{"id":450,"date":"2018-11-27T13:04:52","date_gmt":"2018-11-27T12:04:52","guid":{"rendered":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/famrb\/?p=450"},"modified":"2018-11-27T13:04:52","modified_gmt":"2018-11-27T12:04:52","slug":"verfahrensbeistand-macht-den-anwalt-entbehrlich-bgh-v-27-6-2018-xii-zb-4618","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/famrb\/2018\/11\/27\/verfahrensbeistand-macht-den-anwalt-entbehrlich-bgh-v-27-6-2018-xii-zb-4618\/","title":{"rendered":"Verfahrensbeistand macht den Anwalt entbehrlich (BGH v. 27.6.2018 \u2013 XII ZB 46\/18)"},"content":{"rendered":"<p>Mit Einf\u00fchrung des FamFG zum 1.9.2009 hat der Gesetzgeber die bis dahin nach \u00a7 50 FGG bestehende M\u00f6glichkeit der Beiordnung eines Verfahrenspflegers dem Grunde nach aufrechterhalten, allerdings in dem neu geschaffenen \u00a7 158 FamFG den Begriff dahin ge\u00e4ndert, dass dem minderj\u00e4hrigen Kind nunmehr zur Wahrnehmung seiner Interessen im Verfahren ein Verfahrens<em>beistand<\/em> zu bestellen ist. Mit der ver\u00e4nderten Begrifflichkeit wird auch zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei dem Beistand gerade nicht um einen gesetzlichen Vertreter des Kindes handelt, sondern sich seine Aufgabe darauf konzentriert, als \u201eAnwalt des Kindes\u201c dessen Interessen festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen.<\/p>\n<p>Kindschaftsverfahren ist es geradezu immanent, dass die elterlichen Interessen nicht zwingend deckungsgleich mit jenen des Kindes sind. Umso gr\u00f6\u00dfere Bedeutung kommt daher einem neutralen Verfahrensbeteiligten zu, der dieses Spannungsverh\u00e4ltnis zu Gunsten des Kinds aufl\u00f6st bzw. ist es ebenso von zentraler Bedeutung, dass die angemessene Interessenvertretung eines Kindes im gerichtlichen Verfahren nicht auf anderem Wege durch einen Elternteil unterlaufen werden kann, indem er einen von seinen Weisungen abh\u00e4ngigen Anwalt mit der Interessenvertretung des Kindes beauftragt.<\/p>\n<p>Die hiermit einhergehende Problemantik hat der BGH in einer aktuellen Entscheidung (BGH v. 27.6.2018 &#8211; XII ZB 46\/18, FamRB 2018, 394) aufgegriffen: In dem zugrunde liegenden Sachverhalt stritten die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern in verschiedenen gerichtlichen Verfahren zu den Fragen der elterlichen Sorge sowie des Umgangs. Das Familiengericht hatte den Kindern in den jeweiligen Verfahren einen Verfahrensbeistand bestellt. Der Absicht des Vaters, zur Interessenvertretung der Kinder f\u00fcr diese einen eigenen Anwalt zu mandatieren, trat die Mutter entgegen. Seitens des Vaters wurde daher familiengerichtlich die \u00dcbertragung eines Teilbereichs der elterlichen Sorge nach \u00a7 1628 BGB beantragt, d.h. die Alleinentscheidungsbefugnis zur Beauftragung eines Anwalts. Sein Antragsbegehren blieb in erster und zweiter Instanz erfolglos. Seine Rechtsbeschwerde hat der BGH zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n<p>Zur Begr\u00fcndung f\u00fchrte der Senat aus, dass die Vertretung des Kindes als sog. Muss-Beteiligten in einem kindschaftsrechtlichen Verfahren prinzipiell den Eltern im Rahmen ihrer\u00a0unbeschr\u00e4nkten elterlichen Sorge unterliege. Es bed\u00fcrfe daher\u00a0regelm\u00e4\u00dfig nicht der Bestellung eines Erg\u00e4nzungspflegers. Allerdings seien die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern dem Grunde nach berechtigt, im Namen des Kindes einen Anwalt zu dessen Vertretung im Kindschaftsverfahren zu beauftragen. K\u00f6nnten die Eltern zu dieser Frage jedoch kein Einvernehmen erzielen, so bed\u00fcrfe es einer Entscheidung nach \u00a7 1628 BGB durch das Familiengericht. Komme das Gericht zu der \u00dcberzeugung, dass die Bewahrung des gegenw\u00e4rtigen Zustands als die bessere Konfliktl\u00f6sung erscheine, so gen\u00fcge es, den Antrag zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n<p>Im Sinn des \u00a7 1697a BGB diene es allgemein dem Wohl des Kindes, wenn seine Rechte und Interessen wirksam im Verfahren wahrgenommen w\u00fcrden. Es bed\u00fcrfe aber dann keiner Beauftragung eines Anwalts, wenn f\u00fcr das Kind bereits ein Verfahrensbeistand bestellt sei, der aufgrund seiner Befugnisse in der Lage sei, die Rechte und Interessen des Kindes geltend zu machen. Dies gelte gerade f\u00fcr auf die Person des Kindes bezogene Verfahren. Nur ausnahmsweise sei die wirksame Vertretung der Kindesinteressen durch den Verfahrensbeistand nicht gew\u00e4hrleistet. Dies gelte etwa dann, wenn in dem jeweiligen Verfahren die nach \u00a7 158 Abs. 4 Satz 6 FamFG ausgeschlossene gesetzliche Vertretung des Kindes notwendig werde.<\/p>\n<p>Das Gesetz enthalte auch keinen Vorrang f\u00fcr einen m\u00f6glicherweise noch zu beauftragenden Anwalt. Nach \u00a7 158 Abs. 5 FamFG solle lediglich dann von der Bestellung eines Verfahrensbeistands Abstand genommen werden, wenn die Interessen des Kindes von einem Anwalt oder einem anderen geeigneten Verfahrensbevollm\u00e4chtigten angemessen vertreten w\u00fcrden. Dies setze aber \u2013 abgesehen von der notwendigen Angemessenheit der Vertretung \u2013 die bereits erfolgte Beauftragung eines Anwalts voraus. Daraus folge aber noch nicht, dass es im Sinne des Kindeswohls liege, einem Elternteil die Beauftragung eines Anwalts zu erm\u00f6glichen, um damit etwa auch die Aufhebung der Bestellung des Verfahrensbeistands zu erm\u00f6glichen. Gerade bei Interessenkonflikten zwischen den Eltern \u2013 wie sie aus einem Verfahren nach \u00a7 1628 BGB deutlich w\u00fcrden \u2013 liege es nahe, die Interessen des Kindes ausschlie\u00dflich durch einen Verfahrensbeistand wahrnehmen zu lassen. Die \u00dcbertragung der Entscheidungsbefugnis auf einen Elternteil k\u00f6nne dagegen dazu f\u00fchren, dass er im Fall der Beauftragung eines Anwalts \u2013 ohne Gewinn f\u00fcr das Kindeswohl \u2013 seine Interessen zweifach\u00a0ins Verfahren einbringen k\u00f6nne. Dies laufe einer am Kindeswohl orientierten Wahrnehmung der Kindesinteressen im Verfahren zuwider. Da im konkreten Fall vor dem Hintergrund des elterlichen Konflikts das Kindeswohl durch den bestellten Verfahrensbeistand besser gew\u00e4hrleistet sei, habe es das Ausgangsgericht im Rahmen der nach \u00a7 1628 BGB zu treffenden Entscheidung bei dem bestehenden Zustand der elterlichen Sorge belassen k\u00f6nnen, indem es den Antrag des Vaters zur\u00fcckgewiesen habe.<\/p>\n<p>Nach \u00a7 158 Abs. 1 FamFG hat das Gericht dem minderj\u00e4hrigen Kind grunds\u00e4tzlich einen Verfahrensbeistand zu bestellen, wenn dies zur Wahrnehmung seiner Interessen in dem Verfahren erforderlich ist. Dies ist immer dann der Fall, wenn zu bef\u00fcrchten ist, dass die Elterninteressen in Konflikt zu den Interessen des Kindes geraten k\u00f6nnen. In \u00a7 158 Abs. 2 FamFG hat der Gesetzgeber enumerativ Regelbeispiele aufgelistet, bei deren Vorliegen in der Regel von der Notwendigkeit der Bestellung eines Verfahrensbeistands auszugehen ist. Dies betrifft u.a. Sachverhaltskonstellationen in denen es um die r\u00e4umliche Ver\u00e4nderung des Kindes geht, sei es dass es aus der Obhut einer bestimmten Person gebracht oder gerade dort belassen werden soll. Aber auch hochstreitige Kindschaftsverfahren, in denen das Umgangsrecht in seinem grundlegenden Bestand in Rede steht, bzw. generell Verfahren, in denen erhebliche Gegens\u00e4tze zwischen den Interessen der gesetzlichen Vertreter und dem Kind selbst bestehen, gelten als Regelfall f\u00fcr die Bestellung eines Verfahrensbeistands.<\/p>\n<p>M\u00f6chte das Gericht, obgleich ein Regelbeispiel im Sinn des \u00a7 158 Abs. 2 FamFG vorliegt, von der Bestellung eines Verfahrensbeistands Abstand nehmen, so muss es diese Entscheidung ausdr\u00fccklich begr\u00fcnden. Allerdings er\u00f6ffnet der Gesetzgeber mit \u00a7 158 Abs. 5 FamFG die M\u00f6glichkeit von einer Bestellung abzusehen oder eine bereits erfolgte Bestellung aufzuheben, wenn eine angemessene Interessenvertretung des Kindes durch einen Rechtsanwalt oder einen anderen geeigneten Verfahrensbevollm\u00e4chtigten sichergestellt wird. Zu beachten ist aber, dass in der Gesetzesbegr\u00fcndung bereits hervorgehoben wurde, dass die Ausgestaltung als \u201eSoll-Vorschrift\u201c dem Gericht gerade auch die M\u00f6glichkeit er\u00f6ffnet, an einer bereits veranlassten Bestellung festzuhalten, insbesondere dann, wenn\u00a0keine angemessene Vertretung des Kindes zu erwarten ist, weil die Eltern oder ein Elternteil den Anwalt mit der Zielrichtung beauftragt haben, die Interessen des Kindes in einer ihren eigenen Interessen entsprechenden Weise wahrzunehmen.<\/p>\n<p>Die Entscheidung des BGH stellt zwei Problembereiche in den Fokus: Entsprechend den Vorgaben in der Gesetzesbegr\u00fcndung muss das Gericht jeweils pr\u00fcfen, ob eine angemessene Interessenvertretung des Kindes auch im Fall der Beauftragung eines eigenen Anwalts f\u00fcr das Kind gew\u00e4hrleistet ist. Dar\u00fcber hinausgehend bedarf es aber auch einer noch intensiveren gerichtlichen Pr\u00fcfung der Angemessenheit, wenn bereits ein Verfahrensbeistand bestellt wurde und dieser nun durch einen Anwalt \u201eersetzt\u201c werden soll, d.h. ein unliebsamer Verfahrensbeistand, gegen den kein Befangenheitsantrag m\u00f6glich ist, auf diesem Weg aus dem Verfahren gedr\u00e4ngt werden soll.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Mit Einf\u00fchrung des FamFG zum 1.9.2009 hat der Gesetzgeber die bis dahin nach \u00a7 50 FGG bestehende M\u00f6glichkeit der Beiordnung eines Verfahrenspflegers dem Grunde nach aufrechterhalten, allerdings in dem neu geschaffenen \u00a7 158 FamFG den Begriff dahin ge\u00e4ndert, dass dem minderj\u00e4hrigen Kind nunmehr zur Wahrnehmung seiner Interessen im Verfahren ein Verfahrensbeistand zu bestellen ist. 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