{"id":1011,"date":"2022-01-31T11:35:16","date_gmt":"2022-01-31T10:35:16","guid":{"rendered":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/?p=1011"},"modified":"2022-01-31T11:36:01","modified_gmt":"2022-01-31T10:36:01","slug":"sustainableshareholderactivism2","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/2022\/01\/31\/sustainableshareholderactivism2\/","title":{"rendered":"Sustainable Shareholder Activism \u2013 bald auch in Deutschland?"},"content":{"rendered":"

Im ersten Teil des Beitrags<\/a> wurden die globalen Entwicklungen rund um den Sustainable Shareholder Activism beleuchtet. Dabei wurde insbesondere das Beispiel Exxon Mobile aufgegriffen. Sicherlich stellt das in Teil I<\/a> beschriebene Beispiel eines ESG-Aktivismus Exxon Mobile einen Sonderfall dar und nat\u00fcrlich gilt generell, dass die Sitten an den US-amerikanischen Kapitalm\u00e4rkten rauer sind und zumindest in Kontinentaleuropa die dortigen Gebr\u00e4uche zwar nachvollzogen werden, aber meist weit weniger akzentuiert. Dennoch wird man auch in Deutschland damit zu rechnen haben, dass bei zuk\u00fcnftigen Kampagnen und Initiativen aus dem Aktionariat ESG-Themen eine wachsende Bedeutung erlangen werden.<\/p>\n

I. Keine Hauptversammlungszust\u00e4ndigkeit f\u00fcr ESG-Themen<\/strong><\/p>\n

Dem deutschen Aktienrecht ist ein rein konsultatives Votum ohne Bindungswirkung, das der Hauptversammlung die Besch\u00e4ftigung mit mehr oder weniger beliebigen Themen zur Aufgabe machen k\u00f6nnte, grunds\u00e4tzlich fremd. Die Hauptversammlung ist im Ausgangspunkt nur in den gesetzlich ausdr\u00fccklich vorgesehenen F\u00e4llen zust\u00e4ndig, wobei ausdr\u00fcckliche Zust\u00e4ndigkeiten im Bereich ESG bisher fehlen. Trotz der Aufwertung, die Nachhaltigkeit aktuell auch bei Unternehmen und ihren Anteilseignern erf\u00e4hrt, wird man selbstverst\u00e4ndlich auch keine ungeschriebene Zust\u00e4ndigkeit der Hauptversammlung in ESG-Themen nach den Grunds\u00e4tzen der Holzm\u00fcller-Gelatine-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes annehmen k\u00f6nnen. Voraussetzung und Rechtsfolgen dieser Rechtsprechung sind f\u00fcr andere F\u00e4lle entwickelt worden und passen kaum auf Bem\u00fchungen, den \u00f6kologischen und sozialen Fu\u00dfabdruck der Gesellschaft zu verbessern.<\/p>\n

II. M\u00f6glichkeiten eines Sustainable Shareholder Activism nach deutschem Recht<\/strong><\/p>\n

Wenn auch dem deutschen Recht das Instrument des shareholder proposal als Instrument der Wahl eines Sustainable Shareholder Activism fremd ist, ist nachhaltigkeitsbezogener Aktion\u00e4rsaktivismus nicht qua Gesetzes unm\u00f6glich. Vielmehr stehen auch hier Anteilseignern grunds\u00e4tzlich die drei bereits benannten allgemeinen Instrumente zur Durchsetzung einer ESG-Agenda zur Verf\u00fcgung: Nutzung der Aktion\u00e4rsrechte, trategiegespr\u00e4che mit der Zielgesellschaft und allgemeines Werben f\u00fcr die eigene Agenda gegen\u00fcber der Gesellschaft oder \u00d6ffentlichkeit.<\/p>\n

1. Aus\u00fcbung von Aktion\u00e4rsrechten<\/strong><\/p>\n

Das deutsche Aktienrecht steht bekanntlich auf dem Standpunkt, dass die Aktion\u00e4re ihre Rechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft \u2013 grunds\u00e4tzlich nur \u2013 in der Hauptversammlung aus\u00fcben (\u00a7 118 AktG). Wenn auch ein \u201esay on climate\u201c oder ein \u201esay on ESG\u201c dem deutschem Aktienrecht grunds\u00e4tzlich unbekannt sind (umfassend Harnos\/Holle<\/em>, AG\u00a02021, 853<\/a>), existieren multiple M\u00f6glichkeiten, die Nachhaltigkeitspolitik der Gesellschaft im Rahmen der Hauptversammlung zu thematisieren, kommentieren und bis zu einem gewissen Grade einer Abstimmung zu unterwerfen.<\/p>\n

(1) Durch die nicht-finanzielle Berichterstattung nach \u00a7\u00a7 289b ff., \u00a7\u00a7\u00a0315b f. HGB sind die ESG-Anstrengungen der Gesellschaft (bzw. ein nach dem comply-or-explain<\/em>-Prinzip erkl\u00e4rter Verzicht) integraler Bestandteil der Rechnungslegung.<\/p>\n

(2) Da Gegenstand der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat letztlich die gesamte Unternehmensf\u00fchrung des abgelaufenen Gesch\u00e4ftsjahrs ist, kann diese zu einem Urteil \u00fcber die Corporate Responsibility-Bem\u00fchungen des abgelaufenen Gesch\u00e4ftsjahres gemacht werden. Die gerade aktualisierten Proxy Voting Guidelines u.a. der Stimmrechtsberater (ISS, Glass Lewis) wie auch die hauseigenen Abstimmungsrichtlinien gro\u00dfer Verm\u00f6gensverwalter wie BlackRock f\u00fcr die Hauptversammlungssaison 2022 lassen denn auch tats\u00e4chlich eine Tendenz erkennen, diagnostizierte Defizite im ESG-Bereich entweder bei Wahlen oder aber im Rahmen der Entlastung zu adressieren bzw. sanktionieren.<\/p>\n

(3) N\u00e4chster naheliegender und auch durch das Aktiengesetz gewiesener Hebel sind die Beschlussfassungen zu Verg\u00fctungssystem und Verg\u00fctungsbericht, nachdem das Verg\u00fctungssystem nunmehr ausdr\u00fccklich Angaben zur Ausgestaltung von eventuell vorhandenen verg\u00fctungsrelevanten Nachhaltigkeitsparametern zu enthalten hat.<\/p>\n

(4) Da das Aktiengesetz Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung und Leitung der Gesellschaft bzw. des Unternehmens in die H\u00e4nde des Vorstands legt (\u00a7\u00a7 76, 77 AktG) und die Hauptversammlung damit weitgehend von operativen Entscheidungen ausschlie\u00dft, stellen die Wahlen zum Aufsichtsrat wohl den wichtigsten Hebel f\u00fcr Aktion\u00e4re dar, (mittelbar) Einfluss auf die ESG-Politik der Gesellschaft zu nehmen. Das Beispiel Exxon Mobile\/Engine No. 1 zeigt, dass Aufsichtsratswahlen durchaus auch als Kampfabstimmung unter ESG-Gesichtspunkten instrumentalisiert werden k\u00f6nnen. Dass das deutsche Recht in diesem Zusammenhang das Instrument der Wahl US-amerikanischer Kampagnen, die proxy solicitation nicht kennt, ist nur bedingt ein Hinderungsgrund. Auch nach deutschem Recht bestehen hinreichende M\u00f6glichkeiten, eine Kampagne zu organisieren. Zudem wirken sich zugunsten potenzieller Aktivisten die strukturellen Verschiebungen im Aktionariat von Publikumsgesellschaften seit Beginn der 90er des letzten Jahrhunderts aus (allgemein Gilson\/Gordon<\/em>, Colum. L. Rev. 113 (2013), 863; 864 f.; Gilson\/Roe<\/em>, Yale L. J. 102 (1993), 871, 878). Die Substitution echten Streubesitzes (dispersed ownership<\/em>) nach dem Muster der Berle-Means<\/em>-Corporation (Berle\/Means<\/em>, The Modern Corporation and Private Property, 1932; hierzu etwa Gilson\/Roe<\/em>, Yale L. J. 102 (1993), 871, 876 ff.) durch gro\u00dfe institutionelle Investoren reduziert die mit einer Kampagne verbundenen Such-, Anbahnungs- und Abschlusskosten drastisch. Im Einzelfall kann es gen\u00fcgen, sich der Unterst\u00fctzung durch eine \u00fcberschaubare Anzahl institutioneller Investoren zu versichern, um den Erfolg des eigenen Vorhabens zu gew\u00e4hrleisten. Zumindest naheliegende Zielgesellschaften von ESG-Aktivisten wie traditionelle Energieversorger, Rohstoffkonzerne etc. werden zuk\u00fcnftig mehr als nur einen Seitenblick darauf zu werfen haben, ob die eigenen Kandidaten nicht nur von ihrer finanzwirtschaftlichen Expertise, Herkunft und Hintergrund geeignet erscheinen, sondern ob sie auch den ESG-Anspr\u00fcchen der Mehrheit der Anteilseigner gen\u00fcgen. Die nach AktG und DCGK geschuldeten Angaben zu den eigenen Kandidaten der Gesellschaft f\u00fcr die Besetzung des Aufsichtsrats bieten hier eine M\u00f6glichkeit, diese Themen proaktiv zu adressieren und m\u00f6gliche Zweifel an der ESG-Expertise des Aufsichtsrats erst gar nicht aufkommen zu lassen.<\/p>\n

(5) Ein unter Ber\u00fccksichtigung der bisherigen Praxis deutscher Publikumsgesellschaften vorl\u00e4ufig wohl nur theoretisches echtes Einfallstor f\u00fcr die Einflussnahme auf konkrete Aspekte der ESG-Agenda w\u00e4re \u00a7 119 Abs. 2 AktG, mit dem die Zuweisung der operativen und strategischen Entscheidungen an die Hauptversammlung bis zu einem gewissen Grad unter Vorbehalt gestellt werden (zu \u00a7 119 Abs. 2 AktG etwa Dietz-Vellmer<\/em>, NZG 2014, 721; speziell im vorliegenden Kontext jetzt Harnos\/Holle<\/em>, AG 2021, 853, 858<\/a> und im Gesellschaftsrechts-Blog<\/a>).<\/p>\n

(6) Die genannten Ansatzpunkte stehen nur beispielhaft. Auch bei anderen Ma\u00dfnahmen wie etwa Fusionen & \u00dcbernahmen, die etwa \u00fcber den Umweg des Umwandlungsrechts ein Votum der Aktion\u00e4re verlangen, werden neben strategischer Logik, finanzwirtschaftlicher Angemessenheit von Preis bzw. Umtauschverh\u00e4ltnis ESG-Fragen wohl einer strengeren Pr\u00fcfung durch Investoren unterzogen werden.<\/p>\n

2. Engagement<\/strong><\/p>\n

Das deutsche Aktienrecht steht auf dem Standpunkt, dass die Aktion\u00e4re ihre Rechte grunds\u00e4tzlich (nur) in der Hauptversammlung aus\u00fcben. Dass allerdings Investorenkontakte auch in der Bundesrepublik ein Faktum sind, mit dem Beratung und Rechtsprechung umgehen m\u00fcssen, belegt die j\u00fcngere Debatte um die Zul\u00e4ssigkeit von Investorenkontakten des Aufsichtsrats, die ihr zwar nicht rechtsverbindliches vorl\u00e4ufiges Ende damit gefunden hat, dass der DCGK unter A.3 nunmehr anregt, dass der Aufsichtsratsvorsitzende in angemessenem Rahmen bereit sein sollte, Gespr\u00e4che mit Investoren \u00fcber aufsichtsratsspezifische Themen zu f\u00fchren (hierzu etwa Fleischer\/Bauer\/Wansleben<\/em>, DB 2015, 360<\/a>; J.<\/em>\u00a0Koch<\/em>, AG\u00a02017, 129<\/a>; E.<\/em>\u00a0Vetter<\/em>, AG\u00a02016, 873<\/a>). Aus Sicht der Unternehmen bieten entsprechende vertrauliche Gespr\u00e4che die M\u00f6glichkeit, sensible Themen nicht in der-zumindest halb\u00f6ffentlichen Arena der Hauptversammlung ausfechten zu m\u00fcssen, die durchaus vorhandenen juristischen Untiefen entsprechender Kontakte sind aber ernst zu nehmen und ex ante zu minimieren (Insiderrecht, selektive Vorabinformation und informationelle Gleichbehandlung etc.). Bereits diese tour d\u2019horizon zeigt, dass trotz ihres zunehmenden Routine-Charakters die entsprechenden Gespr\u00e4che mit wesentlichen Investoren aufgrund zahlreicher Fallstricke nicht nur inhaltlich, sondern auch juristisch sorgf\u00e4ltig vorbereitet und begleitet werden sollten.<\/p>\n

3. Advocacy \/ Kampagnen <\/strong><\/p>\n

Institutionelle Investoren und Aktivisten entwickeln dar\u00fcber hinaus generell oder im Einzelfall erhebliche \u00d6ffentlichkeitsarbeit, um die eigenen Themen und Anliegen zum Erfolg zu f\u00fchren, wobei Form und Inhalte nach Investorentypus und Anlass differieren. Unter der \u00dcberschrift Advocacy, worunter sich klassisches Lobbying, die Mitgliedschaft in Verb\u00e4nden (z.B. United Nations Principles for Responsible Investing (PRI)) und die eigene Unternehmenskommunikation fassen lassen, engagieren sich insbesondere die gro\u00dfen Verm\u00f6gensverwalter f\u00fcr die Einf\u00fchrung nachhaltigkeitsbezogener best practices durch die Portfoliounternehmen. So werben etwa die Gro\u00dfen Drei seit geraumer Zeit f\u00fcr die Beachtung und Vereinheitlichung der noch zahlreichen und teilweise in Konkurrenz zueinander stehenden Standards f\u00fcr eine nachhaltige Berichterstattung.<\/p>\n

Hinzutreten fokussierte Medienkampagnen. Sowohl traditionelle institutionelle Investoren wie auch Aktivisten greifen in diesem Zusammenhang h\u00e4ufig auf eine \u2013 eventuell parallel \u00f6ffentlich bekanntgegebene \u2013 Eingabe an den Vorstand zur\u00fcck, in der die eigenen Ziele formuliert werden (Letter writing campaign<\/em>). Bei Aktivisten steht eine entsprechende Eingabe nicht selten am Anfang einer weit umf\u00e4nglicher angelegten Kampagne, in der durch kumulierten Einsatz aller zur Verf\u00fcgung stehenden rechtlichen und tats\u00e4chlichen Instrumente versucht wird, maximalen Druck aufzubauen, um die Einigungsbereitschaft der Verwaltung zu erh\u00f6hen. Als Lehrbuchbeispiel taugt auch insoweit der „Fall“ Exxon Mobile, der mit der \u00f6ffentlichen Aufforderung des Investors Enkraft Capital an den Vorstand der RWE, sich aus dem Kohlegesch\u00e4ft zur\u00fcckzuziehen und einen st\u00e4rkeren Fokus auf erneuerbare Energien zu legen, bereits einen ersten Nachahmer in der Bundesrepublik gefunden hat.<\/p>\n

III. Fazit<\/strong><\/p>\n

Das Thema ESG ist mittlerweile bei Unternehmen und Investoren nicht nur als Marketing- und Recruiting-Instrument angekommen. Nachdem auch Gerichte und Gesetzgeber zunehmend verbindliche Anforderungen an ESG formulieren, ist es zugleich als harter Erfolgsfaktor der Unternehmensf\u00fchrung erkannt worden. Wie die zunehmende Zahl von Beispielen aus dem Schrittmacherstaat Vereinigte Staaten zeigt, m\u00fcssen sich Publikumsgesellschaften darauf einstellen, dass Forderungen nicht mehr nur durch Gesetzgeber und Rechtsprechung formuliert werden, sondern auch aus den Reihen der eigenen Anteilseigner. Insbesondere zentrale Akteure wie die \u201eGro\u00dfen Drei\u201c und ihre europ\u00e4ischen Pendants r\u00e4umen ESG-Fragen auf ihrer Dringlichkeitsskala aktuell eine hohe Priorit\u00e4t ein.<\/p>\n

Angesichts dieses Befundes sind die auch die deutschen Publikumsgesellschaften gehalten, sich auf entsprechende Forderungen ihrer Anteilseigner, die notfalls auch mit den zur Verf\u00fcgung stehenden Aktion\u00e4rsrechten durchzusetzen versucht werden, vorzubereiten. Der Umstand, dass das deutsche Aktienrecht zumindest grunds\u00e4tzlich keine unmittelbare Befassung der Hauptversammlung mit ESG-Themen vorsieht, darf nicht dar\u00fcber hinwegt\u00e4uschen, dass Aktion\u00e4ren Instrumente f\u00fcr die Implementierung von ESG-Zielvorstellungen zur Verf\u00fcgung stehen. M\u00f6glichkeiten und Konsequenzen eines Sustainable Shareholder Activism sollten deshalb bei zuk\u00fcnftigen Planungen auf der Agenda stehen und proaktiv adressiert werden.<\/p>\n

Ein ausf\u00fchrlicher Aufsatz des Autors zum Sustainable Shareholder Activism erscheint demn\u00e4chst in der AG.<\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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