{"id":1723,"date":"2024-02-15T10:15:47","date_gmt":"2024-02-15T09:15:47","guid":{"rendered":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/?p=1723"},"modified":"2024-02-15T10:16:50","modified_gmt":"2024-02-15T09:16:50","slug":"csrd-pruefer2","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/2024\/02\/15\/csrd-pruefer2\/","title":{"rendered":"Bestellung des Pr\u00fcfers des Nachhaltigkeitsberichts durch die HV 2024 vor Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes? (Teil 2 \u2013 Deep Dive)"},"content":{"rendered":"<p><em>In einem <a href=\"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/2024\/02\/13\/csrd-prueferbestellung\/\">Blog-Beitrag v. 13.2.2024<\/a> haben sich die Autoren zur Bestellung des Pr\u00fcfers des Nachhaltigkeitsberichts durch die HV 2024 vor Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes ge\u00e4u\u00dfert. In diesem Beitrag gehen die Autoren noch n\u00e4her auf die Entscheidungsgrundlage und -m\u00f6glichkeiten der betroffenen Unternehmen ein \u2013 insbesondere warum der \u201eVorratsbeschluss\u201c das Mittel der Wahl sein kann. <\/em><\/p>\n<p>Nichtstun und hoffen oder Vorratsbeschluss? \u2013 das ist die Frage, die sich derzeit zahlreiche gro\u00dfe b\u00f6rsennotierte Unternehmen im Hinblick auf ihre diesj\u00e4hrige Hauptversammlung stellen. Gro\u00dfe kapitalmarktorientierte Unternehmen mit mehr als 500 Mitarbeitern, die in den n\u00e4chsten Wochen \u2013 und damit noch vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens und Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes \u2013 ihre Hauptversammlung einberufen werden, stehen vor der Frage, ob sie die Bestellung des Pr\u00fcfers des Nachhaltigkeitsberichts noch auf die Tagesordnung ihrer Hauptversammlung setzen oder sp\u00e4ter eine entsprechende gerichtliche Bestellung beantragen sollten (siehe hierzu den <a href=\"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/2024\/02\/13\/csrd-prueferbestellung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Blog-Beitrag v. 13.2.2024<\/a>).<\/p>\n<p><strong> 1. Die Krux und die Vertrauensfrage f\u00fcr Unternehmen<\/strong><\/p>\n<p>Die Krux f\u00fcr die betroffenen Unternehmen ist wie folgt:<\/p>\n<ul>\n<li>Wenn die Hauptversammlung keinen (Vorrats-)Beschluss \u00fcber die Bestellung des Pr\u00fcfers des Nachhaltigkeitsberichts fasst und der Gesetzgeber keine taugliche \u00dcbergangsregelung schafft, dann m\u00fcsste der Pr\u00fcfer des Nachhaltigkeitsberichts gerichtlich bestellt werden. Ein solcher Antrag k\u00f6nnte \u2013 de lege lata und so wie es auch die derzeitige unver\u00f6ffentlichte Fassung des Referentenentwurfs des CSRD-Umsetzungsgesetzes vorsieht \u2013 erst nach dem Ablauf des Gesch\u00e4ftsjahres 2024 gestellt werden (vgl. \u00a7 318 Abs. 4 HGB, \u00a7 324d HGB-E) und es w\u00e4re m\u00f6glich, dass das Gericht sehr sp\u00e4t etwa erst im M\u00e4rz 2025 hier\u00fcber entscheidet und ggf. sogar nicht dem Kandidatenvorschlag des Vorstands folgt, sondern einen anderen WP oder eine andere WPG zum Pr\u00fcfer des Nachhaltigkeitsberichts bestellt. Da der (Konzern-)Nachhaltigkeitsbericht Bestandteil des (Konzern-)Lageberichts sein wird, best\u00fcnde auch das Risiko, dass die Rechnungslegungsunterlagen nicht mehr innerhalb der 90-Tagesfrist (vgl. Empfehlung F.2 DCGK) offengelegt werden k\u00f6nnen und ggf. sogar die 4-Monatsfrist zur \u00dcbermittlung an das Unternehmensregister (vgl. \u00a7 325 Abs.\u00a04 i.V.m. Abs. 1 und Abs.\u00a01a HGB) nicht eingehalten werden kann.<\/li>\n<li>Bei einem Vorratsbeschluss der Hauptversammlung \u00fcber die Bestellung des Pr\u00fcfers des Nachhaltigkeitsberichts w\u00e4re hingegen \u2013 wie bei allen HV-Beschl\u00fcssen \u2013 nicht ausgeschlossen, dass ein Aktion\u00e4r diesen mit einer Nichtigkeits- und\/oder Anfechtungsklage angreift. Bei der im <a href=\"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/2024\/02\/13\/csrd-prueferbestellung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Blog-Beitrag v. 13.2.2024<\/a> vorgeschlagenen Ausgestaltung des Hauptversammlungsbeschusses d\u00fcrften allerdings sowohl das Risiko einer solchen Klageerhebung als auch die Erfolgsaussichten einer Beschlussm\u00e4ngelklage sehr gering sein. Sollte tats\u00e4chlich eine Beschlussm\u00e4ngelklage gegen den Hauptversammlungsbeschluss erhoben werden, dann w\u00e4re zudem nach der Gerichtspraxis und der h.M. eine gerichtliche Bestellung des Pr\u00fcfers w\u00e4hrend der anh\u00e4ngigen Beschlussm\u00e4ngelklage m\u00f6glich. Eine solche (absichernde) gerichtliche Bestellung des Pr\u00fcfers des Nachhaltigkeitsberichts k\u00f6nnte sich aber auch er\u00fcbrigen, falls der Gesetzgeber (noch) eine \u00dcbergangsregelung vorsehen sollte, wonach der Abschlusspr\u00fcfer als der Pr\u00fcfer des Nachhaltigkeitsberichts f\u00fcr das Gesch\u00e4ftsjahr 2024 gilt, soweit die Hauptversammlung bei diesem Bestellungsbeschluss nichts Abweichendes beschlie\u00dft. Sollte eine dann noch anh\u00e4ngige Beschlussm\u00e4ngelklage wider (jegliches) Erwarten durchgreifen und den Hauptversammlungsbeschluss r\u00fcckwirkend beseitigen, so h\u00e4tte dies (wenn \u00fcberhaupt) wohl nur geringe Folgen f\u00fcr die Reputation der Gesellschaft, da der Vorratsbeschluss und die Bestellung eines Nachhaltigkeitspr\u00fcfers im wohlverstandenen Unternehmensinteresse und ganz im Sinne der Aktion\u00e4rsdemokratie erfolgten. Und schlie\u00dflich best\u00fcnde zudem die M\u00f6glichkeit, den Tagesordnungspunkt betreffend die Bestellung des Pr\u00fcfers des Nachhaltigkeitsberichts bis zum Beginn der Hauptversammlung noch abzusetzen, wenn das Gesetzgebungsverfahren eine \u00dcbergangsregelung erwarten l\u00e4sst, die eine entsprechende Beschlussfassung der Hauptversammlung obsolet werden lie\u00dfe. Mit einem Vorratsbeschluss auf der Tagesordnung w\u00fcrde die Gesellschaft also auch Zeit gewinnen, um dann hoffentlich in der komfortableren Situation zu sein, nicht blind auf eine taugliche \u00dcbergangsregelung des Gesetzgebers zu hoffen.<\/li>\n<\/ul>\n<p>Wie sich betroffene Unternehmen entscheiden, ist daher letzten Endes auch eine gewisse Frage des Vertrauens in die Arbeit des Gesetzgebers und der Registergerichte, n\u00e4mlich zum einen ob der Gesetzgeber eine taugliche \u00dcbergangsregelung f\u00fcr die (erstmalige) Bestellung des Pr\u00fcfers in Bezug auf den Nachhaltigkeitsbericht f\u00fcr das Gesch\u00e4ftsjahr 2024 schafft und, falls nicht, ob das jeweils zust\u00e4ndige Registergericht den Pr\u00fcfer des Nachhaltigkeitsberichts z\u00fcgig und gem\u00e4\u00df dem Antrag des Vorstands bestellt. Bei Zweifeln und entsprechender Folgenabsch\u00e4tzung kann auch ein sorgf\u00e4ltig zu gestaltender Vorratsbeschluss das Mittel der Wahl sein (siehe hierzu den Formulierungsvorschlag im <a href=\"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/2024\/02\/13\/csrd-prueferbestellung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Blog-Beitrag v. 13.2.2024<\/a>) \u2013 zumal man sich anderenfalls ggf. der Frage von Aktion\u00e4ren, Stimmrechtsberatern und institutionellen Investoren stellen muss, warum man die Bestellung des Pr\u00fcfers des Nachhaltigkeitsberichts gerade nicht auf die Tagesordnung gesetzt hat und nicht die Aktion\u00e4re hier\u00fcber entscheiden l\u00e4sst.<\/p>\n<p><strong>2. Warum der \u201eVorratsbeschluss\u201c das Mittel der Wahl sein kann<\/strong><\/p>\n<p>Die Nichtigkeitsgr\u00fcnde f\u00fcr Hauptversammlungsbeschl\u00fcsse sind im Interesse der Rechtssicherheit im Gesetz abschlie\u00dfend geregelt (vgl. \u00a7 241 AktG: \u201enur dann nichtig, wenn\u201c). Ungeschriebene Nichtigkeitsgr\u00fcnde gibt es nicht (<em>Ehmann<\/em> in Grigoleit, 2. Aufl. 2020, \u00a7 241 AktG Rz. 10). Die Nichtigkeitsfolge ist damit im Beschlussm\u00e4ngelrecht die Ausnahme.<\/p>\n<p>Gem\u00e4\u00df \u00a7 241 Nr. 3 AktG ist ein Hauptversammlungsbeschluss nur dann nichtig, wenn er mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren ist oder durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschlie\u00dflich oder \u00fcberwiegend zum Schutze der Gl\u00e4ubiger der Gesellschaft oder sonst im \u00f6ffentlichen Interesse gegeben sind. Der Tatbestand des \u00a7 241 Nr. 3 AktG ist von einer Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe gepr\u00e4gt und es gibt insbesondere keine allgemein akzeptierte Definition dessen, was das \u201eWesen der Aktiengesellschaft\u201c ausmacht (vgl. <em>Austmann<\/em> in M\u00fcnchHdb\/AG, 5. Aufl. 2020, \u00a7 42 Rz. 12). Der BGH spricht von den \u201eGrundprinzipien des Aktienrechts\u201c, ohne allerdings erkennen zu lassen, welche der drei Tatbestandsvarianten des \u00a7 241 Nr. 3 AktG er dabei im Blick hat (BGH. 20.9.2004 \u2013 II ZR 288\/02, NJW 2004, 3561, 3562 = AG 2004, 673). Nach dem OLG M\u00fcnchen liegt ein Versto\u00df gegen das Wesen der AG vor, \u201ewenn gegen einen fundamentalen Grundsatz des aktuell geltenden Aktienrechts versto\u00dfen wird, der nicht bereits durch eine speziellere Regelung gesch\u00fctzt bzw. sanktioniert wird und dieser Versto\u00df auch unter Ber\u00fccksichtigung der Wertung des Gesetzgebers, wonach die Nichtigkeit die Ausnahme eines Rechtsversto\u00dfes darstellt, die Nichtigkeit nach sich ziehen soll\u201c (OLG M\u00fcnchen v. 14.11.2012 \u2013 7 AktG 2\/12, NZG 2013, 459, 461 = AG 2013, 173).<\/p>\n<p>Nichtig wegen Versto\u00dfes gegen das Wesen der Aktiengesellschaft sind nach h.M. kompetenz\u00fcberschreitende Hauptversammlungsbeschl\u00fcsse, die in die Zust\u00e4ndigkeit eines anderen Gesellschaftsorgans eingreifen (vgl. <em>Englisch<\/em> in H\u00f6lters\/Weber, 4. Aufl. 2022, \u00a7 241 AktG Rz. 66: \u201eAngelegenheit ausschlie\u00dflich der Kompetenz eines anderen Organs zugeordnet\u201c; <em>Ehmann<\/em> in Grigoleit, 2. Aufl. 2020, \u00a7 241 AktG Rz. 16: \u201eVerletzung der aktienrechtlichen Kompetenzverteilung zwischen den Organen\u201c; <em>Drescher<\/em> in BeckOGK\/AktG, Stand: 1.10.2023, \u00a7 241 AktG Rz. 238: \u201eBeschluss f\u00e4llt in die ausschlie\u00dfliche Zust\u00e4ndigkeit eines anderen Organs\u201c; <em>Koch<\/em>, ZHR 182 [2018], 378, 389 f.: \u201eKompetenzverletzungen zu Lasten anderer Gesellschaftsorgane\u201c; hingegen weniger deutlich, aber i.E. auch <em>Koch<\/em>, 17. Aufl. 2023, \u00a7 241 AktG Rz. 17; <em>Sch\u00e4fer<\/em> in M\u00fcnchKomm\/AktG, 5. Aufl. 2021, \u00a7 241 AktG Rz. 62).<\/p>\n<p>Unseres Erachtens greift ein Beschluss der Hauptversammlung \u00fcber die Bestellung des Pr\u00fcfers des Nachhaltigkeitsberichts vor Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes nicht in die Kompetenz eines anderen Gesellschaftsorgans ein. Der Aufsichtsrat ist weder nach derzeitiger Rechtslage noch nach Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes daf\u00fcr zust\u00e4ndig, den Pr\u00fcfer des Nachhaltigkeitsberichts zu bestellen. De lege lata ist der Aufsichtsrat zwar befugt, eine (freiwillige) externe inhaltliche \u00dcberpr\u00fcfung der nichtfinanziellen Berichterstattung i.S.d. \u00a7\u00a7 289b, 315b HGB zu beauftragen (vgl. \u00a7 111 Abs. 2 Satz 4 AktG) \u2013 eine Befugnis, \u00fcber die der Aufsichtsrat im \u00dcbrigen (nur) verf\u00fcgt, weil der von der Hauptversammlung zu bestellende Abschlusspr\u00fcfer keine (verpflichtende) inhaltliche Pr\u00fcfung der nichtfinanziellen Berichterstattung vornimmt (vgl. \u00a7 317 Abs. 2 Satz 4 HGB). Um den Pr\u00fcfer der nichtfinanziellen Berichterstattung geht es aber vorliegend nicht, sondern um den Pr\u00fcfer des Nachhaltigkeitsberichts im Sinne der CSRD, f\u00fcr den die CSRD eine externe Pr\u00fcfung durch den Abschlusspr\u00fcfer oder \u2013 nach Wahlm\u00f6glichkeit des jeweiligen Mitgliedstaats \u2013 einen anderen (Abschluss-)Pr\u00fcfer oder einen sog. unabh\u00e4ngigen Erbringer von Best\u00e4tigungsleistungen vorsieht.<\/p>\n<p>Wenn man die Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses \u2013 abseits eines Eingriffs in die Kompetenz eines anderen Gesellschaftsorgans \u2013 allein damit begr\u00fcnden wollte, dass die Hauptversammlung zum Zeitpunkt der Beschlussfassung (noch) nicht \u00fcber die Kompetenz zur Bestellung des Pr\u00fcfers des Nachhaltigkeitsberichts verf\u00fcgt, weil sie ihr im Gesetz (bislang) nicht (ausdr\u00fccklich) zugeordnet ist (vgl. \u00a7 119 Abs. 1 AktG), w\u00e4re dies wegen des Ausnahmecharakters der Nichtigkeit sehr fraglich und unseres Erachtens nicht ausreichend.<\/p>\n<p>Damit k\u00e4me allenfalls eine Anfechtungsklage wegen vermeintlicher Unzust\u00e4ndigkeit der Hauptversammlung f\u00fcr die Bestellung des Pr\u00fcfers des Nachhaltigkeitsberichts vor Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes infrage.<\/p>\n<p>Dagegen k\u00f6nnte allerdings argumentiert werden, dass die f\u00fcr die Bestellung des Abschlusspr\u00fcfers zust\u00e4ndige Hauptversammlung (vgl. \u00a7 119 Abs. 1 Nr. 5 AktG) erst recht auch f\u00fcr die Bestellung des Pr\u00fcfers des Nachhaltigkeitsberichts zust\u00e4ndig sein muss (argumentum a maiore ad minus). Denn wenn die Hauptversammlung bereits f\u00fcr die Bestellung des Abschlusspr\u00fcfers zust\u00e4ndig ist und der Abschlusspr\u00fcfer auch den Lagebericht pr\u00fcfen muss (vgl. \u00a7 316 Abs. 1 HGB), der zuk\u00fcnftig um den Nachhaltigkeitsbericht als weiteren pr\u00fcfungspflichtigen Gegenstand zu erweitern ist, dann muss \u2013 in dem (starren) Organisationsgef\u00fcge bestehend aus Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung \u2013 dieser Hauptversammlungsbefugnis auch die Kompetenz zur Bestellung des Pr\u00fcfers des Nachhaltigkeitsberichts immanent sein.<\/p>\n<p>Dar\u00fcber hinaus kann das Risiko einer Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage dadurch minimiert werden, dass der Hauptversammlungsbeschluss \u00fcber die Bestellung des Pr\u00fcfers des Nachhaltigkeitsberichts (i) mit Wirkung zum Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes gefasst wird und (ii) seine Durchf\u00fchrung nur f\u00fcr den Fall angeordnet wird, dass ein f\u00fcr das Gesch\u00e4ftsjahr 2024 zu erstellender Nachhaltigkeitsbericht extern durch einen von der Hauptversammlung zu bestellenden Pr\u00fcfer zu pr\u00fcfen ist (siehe hierzu den Formulierungsvorschlag im <a href=\"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/2024\/02\/13\/csrd-prueferbestellung\/\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Blog-Beitrag v. 13.2.2024<\/a>).<\/p>\n<p>Der Beschluss wird also nur wirksam, wenn das CSRD-Umsetzungsgesetz in Kraft tritt und die entsprechende Bestellungskompetenz der Hauptversammlung ausdr\u00fccklich zuweist; ansonsten entfaltet der Beschluss keinerlei Rechtswirkungen. Eine Kompetenz\u00fcberschreitung durch die Hauptversammlung w\u00e4re daher unseres Erachtens fernliegend. Zudem ist mit einer solchen Ausgestaltung des Beschlusses auch dessen Vereinbarkeit mit der Rechtslage nach dem CSRD-Umsetzungsgesetz sichergestellt.<\/p>\n<p>Dar\u00fcber hinaus kann der Beschluss w\u00e4hrend der Schwebezeit bis zum Eintritt der Wirksamkeitsvoraussetzung auch nicht mit einer Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage angegriffen werden (<em>Sch\u00e4fer<\/em> in M\u00fcnchKomm\/AktG, 5. Aufl. 2021, \u00a7 241 AktG Rz. 16; <em>Austmann<\/em> in M\u00fcnchHdb\/AG, 5. Aufl. 2020, \u00a7 42 Rz. 13).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>In einem Blog-Beitrag v. 13.2.2024 haben sich die Autoren zur Bestellung des Pr\u00fcfers des Nachhaltigkeitsberichts durch die HV 2024 vor Inkrafttreten des CSRD-Umsetzungsgesetzes ge\u00e4u\u00dfert. 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