Holger Fleischers Gutachten \u201eEmpfiehlt sich eine Reform des Konzernrechts?\u201c f\u00fcr den 75. DJT in Erfurt beleuchtet schwerpunktm\u00e4\u00dfig Rechtsfragen des Aktienkonzernrechts \u2013 unter Ausklammerung des Vertragskonzerns \u2013 und, wenn auch weniger intensiv, des GmbH-Konzerns; das Gesellschaftskonzernrecht der \u00fcbrigen Rechtsformen bleibt au\u00dfen vor. Die Grundlage bilden historische, \u00f6konomische und rechtspolitische \u00dcberlegungen (E 16 ff.), der Blick auf die Konzernrealit\u00e4t (E 28 ff.) und insbesondere die rechtsvergleichende Regelungsperspektive (E 33 ff.).Den Kernbefund seiner \u00dcberlegungen formuliert der Gutachter wie folgt: \u201eEine Gro\u00dfreform des Konzernrechts ist nicht angezeigt, wohl aber ein behutsames Konzernrechts-Aggiornamento.\u201c<\/p>\n
Von seinen 30 Thesen formulieren in der Tat nur wenige dezidierte Handlungsempfehlungen; vier davon stechen hervor: W\u00e4hrend die Einf\u00fchrung eines Informationsanspruchs des herrschenden Unternehmens gegen das abh\u00e4ngige Unternehmen zum Zwecke der Konzernleitung und -kontrolle (These 19) und auch die Einf\u00fchrung eines Aktientauschs in loser Anlehnung an ausl\u00e4ndische Regelungsvorbilder (These 26) kaum grundst\u00fcrzenden Charakter haben, sieht das bei zwei weiteren Empfehlungen bzw. Empfehlungskomplexen ganz anders aus:<\/p>\n
Zusammengenommen geht es diesen beiden Empfehlungen nicht etwa um die Arrondierung eines im Kern gefestigten Aktienkonzernrechtsregimes. Vielmehr handelt es sich um nicht weniger als eine konzernrechtliche Revolution im Zeichen der internationalen (Konzern-)Rechtskonvergenz.<\/p>\n
Bei der breiten Grundlegung seiner \u00dcberlegungen blendet der Gutachter funktional-konzeptionelle \u00dcberlegungen zur Frage \u201eWas soll ein Konzernrecht leisten?\u201c weitgehend aus. Zwar konzediert er als eine konzernrechtliche Neuakzentuierung, dass das Schrifttum seit Mitte der 1990er Jahre den \u00a7\u00a7 311 ff. AktG einen (konzern-)organisationsrechtlichen Regelungsgehalt zubillige (E 23 f.). Fruchtbar macht er diese Einsicht in die Organisationsdimension der \u00a7\u00a7 311 ff. AktG aber nur f\u00fcr die Begr\u00fcndung eines Informationsanspruchs des herrschenden gegen das abh\u00e4ngige Unternehmen (E 69) sowie \u2013 als lediglich \u201ebedenkenswert\u201c \u2013 f\u00fcr ein Weisungsrecht gegen\u00fcber der Einpersonen-Tochter (E 63 ff.; These 13). Im \u00dcbrigen aber steht f\u00fcr ihn der Au\u00dfenseiterschutz ganz im Vordergrund (E 44 ff.; Thesenblock III. mit Thesen 9 und 10), erg\u00e4nzt um \u00dcberlegungen zu privatautonomen Koordinationsinstrumenten (E 51 f.).<\/p>\n
Demgegen\u00fcber gibt das AktG 1965 eine klare Antwort auf die Frage, was das deutsche Aktienkonzernrecht leisten kann und soll (schon M\u00fclbert<\/em>, ZHR 163 (1999), 1, 24 ff.): Als Organisationsrecht stellt es mehrere Varianten einer Gesellschaftsform \u201eabh\u00e4ngige AG\u201c zur Verf\u00fcgung, die als Baustein f\u00fcr eine Unternehmensverbindung i. S. einer organisatorischen Einheit dienen k\u00f6nnen, und die jeweiligen Koordinationsinstrumente. Im Falle des faktischen Konzerns wirkt gerade die M\u00f6glichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs als Koordinationsmechanismus, weil dies dem Vorstand der abh\u00e4ngigen Gesellschaft \u00fcberhaupt erst erlaubt, einer Anregung zu einem nachteiligen Gesch\u00e4ft nachzugehen; die \u00a7\u00a7 311, 317 AktG markieren den Rahmen f\u00fcr zul\u00e4ssiges Vorstandsverhalten bei einer abh\u00e4ngigen Gesellschaft. Eine Abschaffung des gestreckten Nachteilsausgleichs tr\u00e4fe die konzernorganisationsrechtliche Dimension der \u00a7\u00a7 311 ff. AktG gleichsam \u201eins Mark\u201c.<\/p>\n Der Bedarf f\u00fcr die organisationsrechtlichen Regelungen der \u00a7\u00a7 291 ff., 311 ff., 319\u00a0ff. AktG verdankt sich dem Grundsatz der Satzungsstrenge (\u00a7 23 Abs. 5 AktG), der die satzungsf\u00f6rmige Kreation einer abh\u00e4ngigen\/konzernierten AG ausschlie\u00dft. Angesichts dieser zentralen Rolle des \u00a7 23 Abs. 5 AktG f\u00fcr die Konzeption des deutschen Aktienkonzernrechts w\u00e4re es gerade auch bei Betonung der rechtsvergleichenden Konzernrechtsperspektive von Interesse, wie ausl\u00e4ndische Rechtsordnungen mit der Frage einer satzungsgesteuerten Konzernorganisation (und etwaigen Haftungskonsequenzen) umgehen.<\/p>\n Wichtige Determinanten f\u00fcr konzerninterne Waren- und Leistungsstr\u00f6me sind die Vorschriften \u00fcber verdeckte Verm\u00f6genszuwendungen, zuv\u00f6rderst in steuerlicher, aber auch in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht. Aufgrund der Privilegierungsfunktion der \u00a7\u00a7 311, 317 AktG gegen\u00fcber den allgemeinen Vorschriften der \u00a7\u00a7 57 ff., 117 AktG spielt dieser Punkt im deutschen Aktienkonzernrecht an sich keine Rolle. Soweit andere Rechtsordnungen derartige Spezialvorschriften nicht kennen, bewendet es jedoch bei den allgemeinen Vorschriften zur (Un-)Zul\u00e4ssigkeit von Verm\u00f6genszuwendungen an Gesellschafter. Inwieweit diese Regeln jeweils auch verdeckte Verm\u00f6genszuwendungen an Gesellschafter erfassen oder diese gerade zulassen, w\u00e4re wiederum wohl gerade auch in einer konzernrechtsvergleichenden Perspektive von erheblichem Interesse.<\/p>\n Beim Wegfall des gestreckten Nachteilsausgleichs wird zudem die Frage unabweisbar, ob denn beim nunmehr gebotenen sofortigen vollst\u00e4ndigen wirtschaftlichen Nachteilsausgleich ein nachteiliges Rechtsgesch\u00e4ft \u00fcberhaupt vorliegen kann. Verneinte man dies, d\u00fcrfte der Abh\u00e4ngigkeitsbericht \u2013 der nach der Empfehlung des Gutachters zuk\u00fcnftig zu ver\u00f6ffentlichen ist (These 9 lit. b) \u2013 bei gesetzeskonformem Verhalten der Beteiligten keine Nachteilsangaben mehr aufweisen, w\u00e4re also gewisserma\u00dfen ein gewollter nachteilsfreier Bericht. Der scheinbare Ausweg, ein nachteiliges Rechtsgesch\u00e4ft jedenfalls f\u00fcr den Fall anzunehmen, dass es nicht im Konzerninteresse liegt, f\u00fchrt kaum weiter, wenn man mit dem Gutachter auf die Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Privataktion\u00e4r verzichtet. Als Ma\u00dfstab bleibt dann nur das beliebige, auch rein private Interesse des herrschenden Aktion\u00e4rs \u2013 und dass dieser zu einem Gesch\u00e4ft anregt, das nicht (auch) in seinem Interesse liegt, d\u00fcrfte kaum je vorkommen. Als Ausweg bliebe wohl allenfalls die Annahme, dass die vollst\u00e4ndige wirtschaftliche Kompensation die Nachteiligkeit f\u00fcr sich genommen noch nicht ausr\u00e4umt, sondern erst ein dar\u00fcber hinausgehender Gewinn der abh\u00e4ngigen Gesellschaft. Aber ob ein Cent mehr oder weniger \u00fcber die Nachteiligkeit eines Rechtsgesch\u00e4fts entscheiden soll, erscheint doch eher zweifelhaft.<\/p>\n Wie sehr sodann der Verzicht auf die Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Privataktion\u00e4r an den Grundfesten des deutschen Aktienkonzern(organisations)rechts r\u00fchrt, wird bei einem Seitenblick auf das Unternehmensvertragsrecht nochmals deutlich. Der Gesetzgeber des AktG 1965 wollte mit dem Beherrschungsvertrag \u201eeinem wirtschaftlichen Bed\u00fcrfnis namentlich bei Konzernen … entsprechen\u201c (Begr\u00fcndung RegE in: Kropff<\/em> AktG, 1965, S. 377). Wer stattdessen auch dem reinen Privataktion\u00e4r den Zugang zum Beherrschungsvertrag erm\u00f6glicht, schafft eine Gesellschaftsform \u00e4hnlich einer GmbH, deren Satzung das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung im Rahmen der Satzungsautonomie auf einen einzelnen ihrer Gesellschafter \u00fcbertr\u00e4gt. F\u00fcr eine derartige Gestaltungsm\u00f6glichkeit sprechen sich einzelne Stimmen im Schrifttum zwar in der Tat aus. Ob es dieser Kreation einer Art Fremdgesch\u00e4ftsf\u00fchrung mit beherrschungsvertraglich verankerter Alleingesch\u00e4ftsf\u00fchrungsbefugnis tats\u00e4chlich bedarf, erscheint aber bestenfalls zweifelhaft (ablehnend M\u00fclbert<\/em> in Gro\u00dfkommAktG, 4. Aufl. 2013, \u00a7 291 AktG Rz. 50 ff.). Wenn \u00fcberhaupt, w\u00e4re eher eine entsprechende Anpassung des Grundsatzes der Satzungsstrenge zu empfehlen \u2013 wenn auch nicht unbedingt in Erfurt. Ins Allgemeine gewendet k\u00f6nnte diese Variante einer Konzern\u00f6ffnungsklausel den Bedarf f\u00fcr die als Substitute fungierenden, aus aktienrechtlicher Perspektive teils mindestens herausfordernden privatrechtlichen Konzernkoordinationsvereinbarungen (E 50 ff.) verringern oder gar entfallen lassen.<\/p>\n Was schlie\u00dflich konzernrechtliche Zukunftsfragen angeht, konstatiert das Gutachten unter der \u00dcberschrift \u201eSonderkonzernrecht der Banken und Versicherungen als Pr\u00e4ventionsrecht\u201c zutreffend, dass die aufsichtsrechtliche Grundkonzeption mit ihren weitreichenden gruppendimensionalen Organisationspflichten zu Reibungsfl\u00e4chen mit der dezentralen Verfassung des faktischen Konzerns im deutschen Aktienrecht f\u00fchrt. Das m\u00fcndet allerdings nicht in eine mutige Reformempfehlung (Einf\u00fchrung eines Weisungsrechts kraft Gesetzes zur Erf\u00fcllung der unionsrechtlichen Vorgaben zu Risikomanagement, Compliance u.a.). Vielmehr bed\u00fcrfe es erst noch der endg\u00fcltigen Kl\u00e4rung, ob das deutsche Aktienkonzernrecht insoweit \u00fcberhaupt ein Problem habe (E 25).<\/p>\n Nach alledem darf man auf die Diskussion in der wirtschaftsrechtlichen Abteilung des DJT in Erfurt wohl gespannt sein.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Holger Fleischers Gutachten \u201eEmpfiehlt sich eine Reform des Konzernrechts?\u201c f\u00fcr den 75. DJT in Erfurt beleuchtet schwerpunktm\u00e4\u00dfig Rechtsfragen des Aktienkonzernrechts \u2013 unter Ausklammerung des Vertragskonzerns \u2013 und, wenn auch weniger intensiv, des GmbH-Konzerns; das Gesellschaftskonzernrecht der \u00fcbrigen Rechtsformen bleibt au\u00dfen vor. 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