{"id":2365,"date":"2026-10-06T14:42:58","date_gmt":"2026-10-06T12:42:58","guid":{"rendered":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/?p=2365"},"modified":"2026-10-06T14:51:59","modified_gmt":"2026-10-06T12:51:59","slug":"2365","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/2026\/10\/06\/2365\/","title":{"rendered":"Anerkennung der Rechtsf\u00e4higkeit der \u201ekriminellen\u201c Personengesellschaft durch den 1. und 5. Strafsenat des BGH \u2013 Abweichung vom II. Zivilsenat des BGH"},"content":{"rendered":"

I. Die Grenzen des Rechtsinstituts der fehlerhaften Personengesellschaft nach Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH<\/strong><\/h1>\n

Ein Handelsgewerbe i.S.d. \u00a7 105 Abs. 1 HGB setzt ebenso wie der gemeinsame Zweck i.S.d. \u00a7 705 Abs. 1 BGB eine grunds\u00e4tzlich erlaubte T\u00e4tigkeit voraus, und die Grunds\u00e4tze \u00fcber die fehlerhafte Gesellschaft finden nach der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH und einem Teil der Literatur wegen Vorrangs \u00f6ffentlicher Interessen keine Anwendung, wenn der Gesellschaftsvertrag gegen ein gesetzliches Verbot verst\u00f6\u00dft (BGH v. 25.3.1974 – II ZR 63\/72, BGHZ 62, 234, 241\u00a0= WM 1974, 519 ff.; BGH v. 24.9.1979 – II ZR 95\/78, BGHZ 75, 214, 217\u00a0f.\u00a0= WM 1980, 12 ff.; BGH v. 20.3.1986 – II ZR 75\/85, BGHZ 97, 243, 250\u00a0= WM 1986, 1324 f.; BGH v. 17.2.1992 – II ZR 100\/91, ZIP 1992, 541 f.; BGH v. 21.3.2005 – II ZR 310\/03, ZIP 2005, 759 ff.; vgl. dazu Wertenbruch<\/em>, Fehlerhafte Gesellschaft bei gemeinschaftlicher gewerbsm\u00e4\u00dfiger Begehung von Steuer- und Verm\u00f6gensdelikten?, GmbHR 2026, 846 ff.; W\u00f6stmann<\/em> in R\u00f6hricht\/Graf von Westphalen\/Haas\/Mock\/W\u00f6stmann, HGB, 7. Aufl. 2026, \u00a7\u00a0105 Rz. 67 f.; Fleischer<\/em> in M\u00fcnchKomm\/HGB, 6.\u00a0Aufl. 2026, \u00a7\u00a0105 HGB Rz.\u00a0605\u00a0f.; Wertenbruch<\/em> in Ebenroth\/Boujong, 5.\u00a0Aufl. 2024, \u00a7\u00a0105 HGB Rz.\u00a0569\u00a0ff.) Die bisherige Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH betrifft allerdings nicht die Konstellation, dass ein gutgl\u00e4ubiger Beteiligter des Rechtsverkehrs die Personengesellschaft als solche auf Leistung verklagt, um im Falle der Nichterf\u00fcllung der titulierten Forderung in das tats\u00e4chlich vorhandene Gesellschaftsverm\u00f6gen vollstrecken zu k\u00f6nnen. Die einschl\u00e4gige Entscheidungsphalanx des II. Zivilsenats des BGH besteht vielmehr aus obiter dicta <\/em>und Urteilen zu Streitigkeiten im Innenverh\u00e4ltnis der Gesellschaft (vgl. dazu Wertenbruch<\/em>, GmbHR 2026, 846 Rz. 2; Fleischer <\/em>in M\u00fcnchKomm\/HGB, 6.\u00a0Aufl. 2026, \u00a7\u00a0105 HGB Rz.\u00a0605\u00a0f.; Wertenbruch<\/em> in Ebenroth\/Boujong, 5.\u00a0Aufl. 2024, \u00a7\u00a0105 HGB Rz.\u00a0570).<\/p>\n

II. Die Anerkennung der Rechtsf\u00e4higkeit der \u201ekriminellen\u201c Personengesellschaft als Voraussetzung f\u00fcr die Absch\u00f6pfung von Tatertr\u00e4gen aus dem Gesellschaftsverm\u00f6gen<\/strong><\/h1>\n

1. Der Wasserpfeifentabak-Fall des 1. Strafsenats des BGH als Ausgangspunkt<\/strong><\/h2>\n

Nach \u00a7\u00a073b Abs.\u00a01 Satz\u00a01 Nr.\u00a01 StGB richtet sich im Strafverfahren die Anordnung der Einziehung von Tatertr\u00e4gen (quaesita sceleris<\/em>) \u201egegen einen anderen, der nicht T\u00e4ter oder Teilnehmer ist, wenn er durch die Tat etwas erlangt hat und der T\u00e4ter oder Teilnehmer f\u00fcr ihn gehandelt hat\u201c. Gegen \u201eeinen anderen\u201c kann die Einziehungsanordnung allerdings nur adressiert werden, wenn dieser Dritte rechtsf\u00e4hig ist und damit insoweit passivlegitimiert sein kann (vgl. zu den Einzelheiten Wertenbruch<\/em>, GmbHR 2026, 846 Rz. 4). In dem der Entscheidung des 1. Strafsenats des BGH vom 17.11.2022 \u2013 1 StR 323\/22, wistra 2023, 255) zugrunde liegenden Fall hatte das LG G\u00f6ttingen (5.4.2022 \u2013 5 KLs 8\/20) die beiden Angeklagten wegen Steuerhinterziehung zu Freiheitsstrafen auf Bew\u00e4hrung verurteilt und die Einziehung von Tatertr\u00e4gen in H\u00f6he des Wertes der ersparten Tabaksteuer gegen die Angeklagten pers\u00f6nlich angeordnet. Die Angeklagten hatten in einer stillgelegten Zementfabrik unerlaubt Wasserpfeifentabak hergestellt und dann verkauft (vgl. dazu Wertenbruch<\/em>, GmbHR 2026, 846 Rz. 5 ff.). Der 1. Strafsenat des BGH nimmt an, dass die Angeklagten sich konkludent zu einer OHG i.S.d. \u00a7\u00a0105 Abs.\u00a01 und Abs.\u00a02, \u00a7\u00a01 Abs.\u00a02 HGB oder einer GbR zum gemeinsamen Handel mit unversteuertem Wasserpfeifentabak zusammengeschlossen hatten. Die Personengesellschaft als solche sei daher Herstellerin des Tabaks und Steuerschuldnerin gewesen. Daher musste die Einziehungsanordnung nach Ansicht des 1. Strafsenats des BGH gegen die Gesellschaft als solche gerichtet werden (BGH v. 17.11.2022 – 1 StR 323\/22, wistra 2023, 255 Rz.\u00a07; vgl. dazu Wertenbruch<\/em>, GmbHR 2026, 846 Rz. 5 ff.). Eine Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des II. Zivilsenats zu den Grenzen des Rechtsinstituts der fehlerhaften Gesellschaft erfolgt nicht.<\/p>\n

2. Die nachfolgenden Entscheidungen des 1. Strafsenats des BGH zur Rechtsf\u00e4higkeit der Personengesellschaft beim Handel mit unversteuerten Zigaretten<\/strong><\/h2>\n

In der nachfolgenden Entscheidung des 1.\u00a0Strafsenats des BGH vom 19.9.2023 (1 StR 172\/23, juris) waren die Angeklagten u.a. wegen Steuerhinterziehung im Zusammenhang mit einem Handel mit unversteuerten Zigaretten aus Polen zu Freiheitsstrafen verurteilt worden. Der BGH geht auch hier von einer konkludent gegr\u00fcndeten OHG oder GbR aus mit der Folge, dass die Anordnung der Einziehung von Tatertr\u00e4gen aus dem Verm\u00f6gen der Gesellschaft gegen die Gesellschaft als solche gerichtet werden musste (vgl. dazu Wertenbruch<\/em>, GmbHR 2026, 846 Rz. 8). Erneut best\u00e4tigt hat der 1. Strafsenat des BGH diese Rechtsprechung in einem Fall, in dem die Angeklagten gemeinschaftlich mit unversteuerten Zigaretten aus Belgien gehandelt hatten (BGH v. 20.9.2023 – 1 StR 164\/23, wistra 2024, 156; vgl. dazu dazu Wertenbruch<\/em>, GmbHR 2026, 846 Rz. 9).<\/p>\n

 <\/p>\n

3. Anerkennung der Rechtsf\u00e4higkeit der GbR bei systematischem Abrechnungsbetrug durch den 5. Strafsenat des BGH<\/strong><\/h2>\n

Die Entscheidung des 5.\u00a0Strafsenats des BGH vom 23.10.2024 (5 StR 382\/23, wistra 2025, 381) betrifft einen Fall, in dem die Angeklagten in \u00fcber 400 F\u00e4llen wegen Betrugs im Zusammenhang mit dem Betrieb verschiedener \u00e4rztlicher und therapeutischer Berufsaus\u00fcbungsgesellschaften in der Rechtsform der GbR und der GmbH zu mehrj\u00e4hrigen Freiheitsstrafen verurteilt wurden. In Bezug auf die in Rede stehende GbR geht der BGH unter Bezugnahme auf die \u201eWei\u00dfes Ross\u201c-Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH vom 29.1.2001 (BGHZ 146, 341 = ZIP 2001, 230) von ihrer Rechtsf\u00e4higkeit aus. Die Einziehungsanordnung musste daher nach Ansicht des 5. Strafsenats des BGH gegen die GbR als solche gerichtet werden (BGH v. 23.10.2024 – 5 StR 382\/23, wistra 2025, 381 Rz.\u00a022\u00a0f.; vgl. dazu Wertenbruch<\/em>, GmbHR 2026, 846 Rz. 10 f.).<\/p>\n

III. Alternative Wahrung \u00f6ffentlicher Interessen bei genereller Anwendung der Grunds\u00e4tze \u00fcber die fehlerhafte Gesellschaft bei Verst\u00f6\u00dfen gegen gesetzliche Verbote <\/strong><\/h1>\n

Im Ergebnis ist der Rechtsprechung des 1. und des 5. Strafsenats des BGH uneingeschr\u00e4nkt zuzustimmen. Die Passivlegitimation einer \u201ekriminellen\u201c Personengesellschaft bei der Anordnung der Einziehung von Tatertr\u00e4gen sowie bei der Geltendmachung von Anspr\u00fcchen gutgl\u00e4ubiger Beteiligter des Rechtsverkehrs gegen die Gesellschaft als solche setzt aber zwingend voraus, dass die Gesellschaft nach Zivilrecht rechtsf\u00e4hig ist, und dies l\u00e4sst sich bei Verst\u00f6\u00dfen des Gesellschaftszwecks gegen Strafgesetze oder sonstige gesetzliche Verbote nur durch eine uneingeschr\u00e4nkte Anwendung der Grunds\u00e4tze \u00fcber die fehlerhafte Gesellschaft rechtfertigen (Wertenbruch<\/em>, GmbHR 2026, 846 Rz. 13 ff.). Den betroffenen \u00f6ffentlichen Interessen wird in derartigen Konstellationen zum einen durch eine pers\u00f6nliche Bestrafung der Gesellschafter und eine Absch\u00f6pfung von Tatertr\u00e4gen aus dem tats\u00e4chlich vorhandenen Gesellschaftsverm\u00f6gen hinreichend Rechnung getragen (Wertenbruch<\/em>, GmbHR 2026, 846 Rz. 13 f.). Zum anderen sind Leistungsanspr\u00fcche von Gesellschaftern im Innenverh\u00e4ltnis gegen die Gesellschafter oder Mitgesellschafter grunds\u00e4tzlich nach der allgemeinen Regelung des \u00a7\u00a0817 Satz\u00a02 BGB ausgeschlossen (Wertenbruch<\/em>, GmbHR 2026, 846 Rz. 15 ff.). Zudem muss die Gesellschaft liquidiert werden, und die Gesellschafter haften nach \u00a7 721 BGB bzw. 126 HGB f\u00fcr die Gesellschaftsverbindlichkeiten pers\u00f6nlich (vgl. Wertenbruch<\/em>, GmbHR 2026, 846 Rz. 15 ff.).<\/p>\n

IV. Anerkennung der Rechtsf\u00e4higkeit der Personengesellschaft bei Verst\u00f6\u00dfen des Gesellschaftszwecks gegen sonstige Straftaten \u2013 Konstellation der \u201ekriminellen\u201c Gelegenheits-GbR <\/strong><\/h1>\n

Die Anerkennung der Rechtsf\u00e4higkeit der \u201ekriminellen\u201c Personengesellschaft wegen Anerkennung als fehlerhafte Gesellschaft ist aus den zu III. dargelegten Gr\u00fcnden auch dann zu bejahen, wenn der Zweck der Personengesellschaft nicht auf Steuer- und Verm\u00f6gensdelikte bezogen, sondern auf die Durchf\u00fchrung anderer Straftaten oder sonstiger Verst\u00f6\u00dfe gegen gesetzliche Verbote gerichtet ist. Dies gilt auch f\u00fcr den Fall einer Gelegenheits-GbR. Die \u201eGelegenheit\u201c kann hier auch eine einzelne Straftat sein, die gemeinschaftlich begangen werden soll. Dies f\u00fchrt dazu, dass ein einzelner Gesellschafter, sofern er sich gesellschaftsvertraglich dazu verpflichtet hat, diesen gemeinsamen Zweck i.S.d. \u00a7 705 Abs. 1 BGB in irgendeiner Weise zu f\u00f6rdern, auch dann f\u00fcr den Gesamtschaden nach \u00a7 721 BGB in vollem Umfang pers\u00f6nlich haftet, wenn ihm eine unmittelbare Beteiligung an der konkreten Ausf\u00fchrung der Tat im strafrechtlichen Sinne nicht nachgewiesen werden kann.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

I. Die Grenzen des Rechtsinstituts der fehlerhaften Personengesellschaft nach Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH Ein Handelsgewerbe i.S.d. \u00a7 105 Abs. 1 HGB setzt ebenso wie der gemeinsame Zweck i.S.d. \u00a7 705 Abs. 1 BGB eine grunds\u00e4tzlich erlaubte T\u00e4tigkeit voraus, und die Grunds\u00e4tze \u00fcber die fehlerhafte Gesellschaft finden nach der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats […]<\/p>\n","protected":false},"author":484,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_links_to":"","_links_to_target":""},"categories":[1,230],"tags":[1173,1172,1170,1174,340,1171],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2365"}],"collection":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/wp-json\/wp\/v2\/users\/484"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=2365"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2365\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2369,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2365\/revisions\/2369"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=2365"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=2365"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=2365"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}