{"id":58,"date":"2018-04-16T09:08:06","date_gmt":"2018-04-16T07:08:06","guid":{"rendered":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/?p=58"},"modified":"2018-04-17T10:18:53","modified_gmt":"2018-04-17T08:18:53","slug":"notary-shopping-gmbh-gruendung-in-der-schweiz","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/2018\/04\/16\/notary-shopping-gmbh-gruendung-in-der-schweiz\/","title":{"rendered":"Notary Shopping – GmbH-Gr\u00fcndung in der Schweiz?"},"content":{"rendered":"

Forum Shopping ist l\u00e4ngst Usus. Im Wettbewerb der\u00a0Rechtsordnungen\u00a0wird zuweilen auch\u00a0Notary Shopping\u00a0betrieben, meist\u00a0zur Kostenreduktion (im Lichte des GNotKG\u00a0je nach Stammkapitalh\u00f6he \u00fcbrigens oftmals eine Chim\u00e4re!). Den Bem\u00fchungen ist durchwachsener Erfolg zu attestieren,\u00a0sie betrafen im Gesellschaftsrecht bislang\u00a0vor allem den Bereich der Anteils\u00fcbertragung, weniger gesellschaftsrechtliche Verfassungs- bzw. Organisationsakte. J\u00fcngst hat das KG in seiner Entscheidung vom 24.1.2018 (22 W 25\/16, GmbHR 2018, 376 mit Anmerkung Wicke<\/em><\/a>) entgegen der\u00a0Vorinstanz als erstes deutsches Obergericht nun die Beurkundung der Gr\u00fcndung einer GmbH durch einen im Ausland zugelassenen Notar f\u00fcr formwahrend (\u00a7 2 Abs. 1 GmbHG) erachtet –\u00a0zwar gen\u00fcge nicht die Wahrung der meist laxeren ausl\u00e4ndischen Ortsform (Art. 11 Abs. 1 Hs. 2 EGBGB gelangt auf gesellschaftsrechtliche Organisationsakte nicht zur Anwendung), wohl aber sei das Erfordernis der notariellen Beurkundung in \u00a7 2 Abs. 1 GmbHG substituierbar, sofern die Beurkundung durch einen im Ausland zugelassenen Notar einer Gleichwertigkeitspr\u00fcfung standhalte.<\/p>\n

Einen Notartourismus wird dieses Judikat aber kaum ausl\u00f6sen: Bei genauer Lekt\u00fcre der Urteilsgr\u00fcnde zeigt sich, dass es sich um ein Einzelfalljudikat handelt, ganz ungeachtet dessen, dass selbstverst\u00e4ndlich in der Schweiz\u00a0sorgsam zwischen den Notaren der verschiedenen Kantone zu differenzieren ist. Es bezieht sich (nur) auf eine Beurkundung durch einen Notar\u00a0mit Zulassung in\u00a0Bern, der das dortige Verfahrensrecht freiwillig an das strengere deutsche Verfahren der Beurkundung von Willenserkl\u00e4rungen angepasst hatte.\u00a0Ein solches\u00a0freiwilliges Verfahrens-Upgrade, mit dem Schweizer Notare selbstverst\u00e4ndlich gerne werben, kann entgegen der Ansicht des KG die erforderliche Gleichwertigkeit des ausl\u00e4ndischen mit dem deutschen Beurkundungsverfahren\u00a0jedoch nicht herstellen.\u00a0Es kommt allein darauf an, was das zu beachtende Beurkundungsrecht selbst verlangt, mit allen bei einer Missachtung zu erwartenden Konsequenzen. Wer A sagt, muss auch B sagen: Wenn und weil es bei der Pr\u00fcfung der pers\u00f6nlichen Gleichwertigkeit nicht auf die deutschen Rechtskenntnisse des ausl\u00e4ndischen Notars,\u00a0sondern auf jene des heimischen\u00a0Rechts ankommen soll (Indikator hier: Bestehen der Berner Notarpr\u00fcfung),\u00a0kann bei der sachlichen Gleichwertigkeit auch nur auf die Vorgaben des ausl\u00e4ndischen Rechts abgestellt werden.<\/p>\n

Entscheidend gegen eine Substituierbarkeit spricht allerdings bereits prinzipiell, dass der Zweck des Beurkundungserfordernisses in \u00a7 2 Abs. 1 GmbHG auch in der \u201emateriellen Richtigkeitsgew\u00e4hr\u201c des Gr\u00fcndungsvorgangs liegt (f\u00fcr die Satzungs\u00e4nderung BGHZ 105, 324, 338). Diese wird auch durch die detaillierten Rechtskenntnisse des Notars erreicht. Im Zusammenspiel mit dem Registergericht soll der Notar n\u00e4mlich im Zeichen der Rechtssicherheit und der Wahrung von Verkehrsschutzinteressen sicherstellen, dass nur solche GmbHs den Eingang ins Handelsregister finden, die im Einklang mit dem GmbHG gegr\u00fcndet wurden; der Notar\u00a0pr\u00fcft dabei umfassend, das Registergericht nur beschr\u00e4nkt, \u00a7 9c Abs. 2 GmbHG. Diese Pr\u00fcfung gelingt aber nur, sofern der beurkundende Notar \u00fcber ausreichende Kenntnisse des jeweils anwendbaren Rechts verf\u00fcgt, und zwar (um Rechtssicherheit wenigstens einigerma\u00dfen zu wahren) typisiert, nicht nur im konkreten Einzelfall. In diesem Sinne ist der Schweizer Notar seinem deutschen Kollegen nicht gleichwertig. Nun mag man ketzerisch einwenden, es bed\u00fcrfe keiner au\u00dferordentlichen Rechtskenntnisse\u00a0f\u00fcr eine korrekte GmbH-Gr\u00fcndung, dies sei ein einfacher Standardvorgang, erst recht im Falle der Verwendung des gesetzlichen Musterprotokolls (\u00a7 2 Abs. 1a GmbHG). Ungeachtet dessen, dass jeder Praktiker um die T\u00fccken der richtigen Verwendung des Musterprotokolls wei\u00df, soll dieser Standpunkt f\u00fcr die Einpersonengr\u00fcndung gar nicht bestritten werden; schon bei Zweipersonengr\u00fcndungen (Patt-Situationen!) gilt dies aber nicht mehr, erst recht nicht bei gr\u00f6\u00dferem Gesellschafterkreis, der oftmals ma\u00dfgeschneiderte Satzungen ben\u00f6tigt, die effektive Konfliktvermeidungsregelungen liefern (Cziupka, in: Scholz, 12. Aufl. 2018<\/a>, \u00a7 3 Rz. 120). Und mehr noch: Konsequenterweise m\u00fcsste auch bei anderen Verfassungsakten eine Substitution m\u00f6glich sein; es d\u00fcrfte aber kaum bestritten werden k\u00f6nnen, dass die Richtigkeitsgew\u00e4hr bei komplexen Umwandlungsma\u00dfnahmen oder Unternehmensvertr\u00e4gen tiefgehende Kenntnisse des deutschen Rechts verlangt.<\/p>\n

Abstriche bei der Pr\u00fcfungsqualit\u00e4t des Notars zu tolerieren, hie\u00dfe, in volkswirtschaftlich sinnwidriger Weise Pr\u00fcfungskosten auf die ohnehin h\u00e4ufig \u00fcberlasteten Registergerichte zu \u00fcbertragen. Dies erwiese sich als erheblicher St\u00f6rfaktor im wohlgeordneten System der vorsorgenden Rechtspflege, das sich im Registerrecht durch eine Komplementarit\u00e4t von notarieller und registergerichtlicher Pr\u00fcfung auszeichnet.\u00a0Die Versagung einer Substitution ist kein Protektionismus, sondern Ausdruck eines erst genommenen Gl\u00e4ubigerschutzes. Und nicht nur das:\u00a0Die Richtigkeitsgew\u00e4hr korporativer Akte (Gr\u00fcndung,\u00a0Satzungs\u00e4nderungen, Umwandlungen) dient auch den Interessen k\u00fcnftiger Gesellschafter. In diesem Sinne mutet der h\u00e4ufige Einwand geradezu zynisch an, diese seien nicht schutzbed\u00fcrftig, k\u00f6nnten sie sich doch \u00fcber die Satzung vor ihrem Beitritt informieren.<\/p>\n

Fazit: Eine gelingende Rechtsstandortpflege (Law Made in Germany) verlangt nicht nur ein gutes Rechtsprodukt (= das zu Recht vielgelobte GmbH-Recht); dies ist nur die halbe Miete. Es kommt bei auf Registervollzug ausgerichteten Rechtsakten auch auf die Bewahrung der Einbettung des Rechtsprodukts in ein effektives System vorsorgender Rechtspflege an. Wird dieses durchl\u00f6chert, verzerrt dies die Gesamteffizienz eines solchen Systems.\u00a0Zum Ganzen Cziupka<\/em>, EWiR 2018, 137.<\/p>\n

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