{"id":684,"date":"2020-10-16T10:50:34","date_gmt":"2020-10-16T08:50:34","guid":{"rendered":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/?p=684"},"modified":"2020-10-16T10:50:34","modified_gmt":"2020-10-16T08:50:34","slug":"neues-zahlungsverbot-in-%c2%a7-15b-inso-e-und-streichung-des-%c2%a7-64-gmbhg-positive-ueberraschung-im-regierungsentwurf-eines-saninsfog","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/2020\/10\/16\/neues-zahlungsverbot-in-%c2%a7-15b-inso-e-und-streichung-des-%c2%a7-64-gmbhg-positive-ueberraschung-im-regierungsentwurf-eines-saninsfog\/","title":{"rendered":"Neues Zahlungsverbot in \u00a7 15b InsO-E und Streichung des \u00a7 64 GmbHG \u2013 Positive \u00dcberraschung im Regierungsentwurf eines SanInsFoG \u2013"},"content":{"rendered":"

Berlin erh\u00f6ht die Schlagzahl bei der Modernisierung des Sanierungsrechts. Erst k\u00fcrzlich hatte das BMJV den Referentenentwurf eines Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetzes (SanInsFoG) vorgelegt. Dessen Kern besteht in der Einf\u00fchrung eines neuen Gesetzes zur Stabilisierung und Restrukturierung von Unternehmen (StaRUG), mit welchem die EU-Richtlinie zur Restrukturierung umgesetzt werden soll (dazu Thole<\/em>, ZIP 2020, 1985<\/a> ff.). Nun hat das Bundeskabinett am 14.10.2020 bereits den Regierungsentwurf des SanInsFoG<\/a> verabschiedet, der mit weiteren \u00dcberraschungen aufwartet. Dazu geh\u00f6rt der Plan, die bislang in den gesellschaftsrechtlichen Gesetzen verstreuten Zahlungsverbote<\/strong> (\u00a7\u00a064 GmbHG und die Parallelregelungen in \u00a7\u00a092 Abs.\u00a02 AktG, \u00a7\u00a0130a Abs.\u00a01, auch i.V.m. \u00a7\u00a0177 Satz\u00a01 HGB, \u00a7\u00a099 GenG) in die Insolvenzordnung zu verlagern und dabei rechtsformneutral auszugestalten<\/strong>. Damit wird wieder zusammengef\u00fchrt, was historisch zusammengeh\u00f6rt: die Insolvenzantragspflicht (\u00a7\u00a015a InsO) und die Zahlungsverbote (\u00a7\u00a015b InsO), welche seinerzeit durch das MoMiG voneinander getrennt wurden (vgl. zur Historie Bitter<\/em> in Scholz, GmbHG, 12.\u00a0Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], \u00a7\u00a064 Rz.\u00a01\u00a0ff.<\/a>).<\/p>\n

Doch bel\u00e4sst es der Entwurf nicht bei der Zusammenf\u00fchrung der Zahlungsverbote im neuen \u00a7\u00a015b InsO-E. Vielmehr schreitet er mutig und kraftvoll voran und packt jene Kritikpunkte an, welche der Verfasser<\/em> vor einigen Jahren formuliert hatte (Bitter<\/em> in Festheft Knauth, Beilage zu ZIP 22\/2016, S.\u00a05\u00a0ff.<\/a>; ausf\u00fchrlich jetzt auch die o.g. Kommentierung des \u00a7\u00a064 GmbHG im Scholz).<\/p>\n

1. Begrenzung des Haftungsumfangs durch \u00a7\u00a015b Abs.\u00a04 InsO-E<\/strong><\/p>\n

Seit der \u201eEntdeckung\u201c des \u00a7\u00a064 GmbHG durch die Rechtsprechung des II.\u00a0Zivilsenats des BGH vor gut 20\u00a0Jahren gibt es bekanntlich einen Grundlagenstreit zu der Frage des Haftungsumfangs (vgl. Bitter<\/em> in Scholz, GmbHG, 12.\u00a0Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], \u00a7\u00a064 Rz.\u00a020\u00a0ff.<\/a> und Rz.\u00a099<\/a> ff.): Soll der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer \u2013 wie es der Wortlaut zun\u00e4chst nahelegt und die h.M. demgem\u00e4\u00df vertritt \u2013 auf den Ersatz jedes einzelnen (!) Verm\u00f6gensabflusses nach Insolvenzreife, also letztlich auf den danach get\u00e4tigten Umsatz haften (Einzelbetrachtung) oder sind nicht im Gegenzug auch die w\u00e4hrend der Insolvenzreife eingetretenen Verm\u00f6genszufl\u00fcsse zu ber\u00fccksichtigen, sodass der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer nur f\u00fcr die insgesamt eingetretene Masseschm\u00e4lerung verantwortlich ist (Gesamtbetrachtung). Mit der neuen Regelung zur Rechtsfolge in \u00a7\u00a015b Abs.\u00a04 InsO-E will sich der Regierungsentwurf<\/strong> zwar nicht endg\u00fcltig zu dieser Streitfrage positionieren. Er entfernt sich<\/strong> aber doch einen deutlichen Schritt von der im Grundsatz von einer Einzelbetrachtung ausgehenden Rechtsprechung<\/strong> des BGH<\/strong> und n\u00e4hert sich damit der Gegenansicht an, die seit jeher vor allem von Karsten Schmidt<\/em>, Altmeppen<\/em> und vom Verfasser<\/em> vertreten wird:<\/p>\n

Im Grundsatz soll es zwar nach \u00a7\u00a015b Abs.\u00a04 Satz\u00a01 InsO-E bei der bisherigen Pflicht zur Erstattung der nach Insolvenzreife get\u00e4tigten Zahlungen bleiben. Sodann hei\u00dft es jedoch in Satz\u00a02: \u201eIst der Gl\u00e4ubigerschaft der juristischen Person ein geringerer Schaden entstanden, beschr\u00e4nkt sich die Ersatzpflicht auf den Ausgleich dieses Schadens.\u201c Damit wird der \u201ehaftungsrechtliche Kampfhund\u201c (Karsten Schmidt<\/em>, NZG 2015, 129) nunmehr gez\u00e4hmt und dabei ein Weg eingeschlagen, den der Oberste Gerichtshof \u00d6sterreichs bereits vor drei Jahren in einem in Deutschland wenig beachteten Urteil beschritten hat (OGH Wien v. 26.9.2017 \u2013 6\u00a0Ob\u00a0164\/16k unter Ziff.\u00a02.3.3. bis 2.3.5. mit Hinweis auf Karsten Schmidt<\/em> in Scholz, GmbHG, 11.\u00a0Aufl. 2015, \u00a7\u00a064 Rz.\u00a016, 63, 68\u00a0f.; dazu Trenker<\/em>, JBl 2018, 434, 437\u00a0ff.). Die einzelnen Zahlungen <\/strong>dienen danach nur als Vermutungstatbestand f\u00fcr die eigentlich relevante Masseschm\u00e4lerung<\/strong>, den Gesamtschaden der Gl\u00e4ubiger. Die Begr\u00fcndung des Regierungsentwurfs verweist insoweit mit Recht auf eine fr\u00fche Rechtsprechung des Reichsgerichts (RG v. 30.11.1938 \u2013 II\u00a039\/18, RGZ 159, 211, 229\u00a0f.), auf welche der Verfasser<\/em> j\u00fcngst aufmerksam gemacht hatte, die ansonsten aber nur in \u00d6sterreich zur Kenntnis genommen wurde (Bitter<\/em> in Scholz, GmbHG, 12.\u00a0Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], \u00a7\u00a064 Rz.\u00a0108<\/a>).<\/p>\n

2. Der Gegenbeweis des \u00a7\u00a015b Abs.\u00a04 Satz\u00a02 InsO-E als Schritt in die richtige Richtung<\/strong><\/p>\n

Die vom OGH Wien vorgezeichnete und nunmehr in \u00a7\u00a015b Abs.\u00a04 S\u00e4tze\u00a01 und 2 InsO-E enthaltene L\u00f6sung ist als Schritt in die richtige Richtung zu begr\u00fc\u00dfen. Zwar taugen die einzelnen Zahlungen korrekterweise nicht einmal als Vermutungstatbestand f\u00fcr die insgesamt seit der Insolvenzreife eingetretene Masseschm\u00e4lerung (Bitter<\/em> in Scholz, GmbHG, 12.\u00a0Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], \u00a7\u00a064 Rz.\u00a0202<\/a>). Doch ist es allemal besser, dem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer zumindest den Gegenbeweis eines geringen Schadens<\/strong> zu erm\u00f6glichen als ihn stets erbarmungslos auf den Ersatz aller einzelnen Zahlungen haften zu lassen, obwohl der von ihm angerichtete Gesamtschaden der Gl\u00e4ubiger ggf. weit dahinter zur\u00fcckbleibt. Den letzten Schritt auf dem jetzt eingeschlagenen Weg (mit einer Streichung des Vermutungstatbestandes) wird der Gesetzgeber wohl erst dann gehen wollen, wenn f\u00fcr die Bemessung des Gesamtverlustes ein rechtssicheres und praktikables Konzept gefunden ist (vgl. zu dem insoweit noch bestehenden Gespr\u00e4chsbedarf Bitter<\/em> in Scholz, GmbHG, 12.\u00a0Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], \u00a7\u00a064 Rz.\u00a0103<\/a>).<\/p>\n

3. Korrektur der BGH-Rechtsprechung zu \u00a7\u00a064 Satz\u00a02 GmbHG<\/strong><\/p>\n

Mit begr\u00fc\u00dfenswerter Kraft korrigiert der Regierungsentwurf in \u00a7\u00a015b Abs.\u00a02 und 3 InsO-E auch die vom Verfasser<\/em> seit jeher kritisierte Rechtsprechung des BGH zu der bislang in \u00a7\u00a064 Satz\u00a02 GmbHG geregelten Sorgfaltsausnahme (dazu eingehend Bitter<\/em> in Scholz, GmbHG, 12.\u00a0Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], \u00a7\u00a064 Rz.\u00a0162\u00a0ff.<\/a>).<\/p>\n

a) \u00c4nderung der sog. Notgesch\u00e4ftsf\u00fchrung<\/strong><\/p>\n

Die vom BGH entwickelten Grunds\u00e4tze sind n\u00e4mlich einerseits zu weit, da auch Zahlungen im Zustand der Insolvenzverschleppung als privilegiert angesehen werden, andererseits zu eng, weil im Zustand fehlender Verletzung der Insolvenzantragspflicht trotz Insolvenzreife nicht nur Zahlungen zur Nachteilsabwendung im engeren Sinne (sog. Notgesch\u00e4ftsf\u00fchrung) erlaubt sein sollten. Ein derartiger Zustand fehlender Verletzung der Insolvenzantragspflicht trotz Insolvenzreife <\/strong>besteht zum einen w\u00e4hrend der laufenden Drei- bzw. Sechs-Wochen-Frist i.S.v. \u00a7\u00a015a Abs.\u00a01 und 2 InsO-E, zum anderen nach der Erf\u00fcllung der Insolvenzantragspflicht im Er\u00f6ffnungsverfahren (Bitter<\/em> in Scholz, GmbHG, 12.\u00a0Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], \u00a7\u00a064 Rz.\u00a0170<\/a>; Bitter<\/em>, ZIP 2020, 685, 690\u00a0f.<\/a>). In diesen F\u00e4llen sollen nun \u00fcberzeugend und in \u00dcbereinstimmung mit der in \u00a7\u00a02 Abs.\u00a01 Nr.\u00a01 COVInsAG bereits enthaltenen Regelung alle Zahlungen privilegiert werden, die im ordnungsgem\u00e4\u00dfen Gesch\u00e4ftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung des Gesch\u00e4ftsbetriebs dienen.<\/p>\n

b) Verh\u00e4ltnis des Zahlungsverbots zu \u00a7\u00a0266a StGB und \u00a7\u00a7\u00a034, 69 AO<\/strong><\/p>\n

Mit dem geplanten \u00a7\u00a015b Abs.\u00a02 und 3 InsO-E soll die Rechtsprechung des BGH auch insoweit korrigiert werden, als sie die Abf\u00fchrung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung i.S.v. \u00a7\u00a0266a StGB sowie haftungs- und bu\u00dfgeldbewerte Steuerzahlungen allgemein als privilegiert angesehen hat (BGH v. 14.5.2007 \u2013 II\u00a0ZR 48\/06, ZIP 2007, 1265<\/a>; BGH v. 25.1.2011 \u2013 II\u00a0ZR 196\/09, ZIP 2011, 422, Rz.\u00a012<\/a>). Daf\u00fcr besteht im<\/strong> Zeitraum einer Insolvenzverschleppung<\/strong> kein Anlass, weil die Pflichtenkollision<\/strong> zwischen dem Massesicherungsgebot und der Pflicht zur Abf\u00fchrung der Sozialversicherungsbeitr\u00e4ge und Steuern in diesem Fall vom Gesch\u00e4ftsleiter selbst verursacht<\/strong> ist (Bitter<\/em>, Beilage zu ZIP 22\/2016, S.\u00a05, 6\u00a0f.; Bitter<\/em> in Scholz, GmbHG, 12.\u00a0Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], \u00a7\u00a064 Rz.\u00a0176\u00a0f.<\/a>). Im Zustand der Insolvenzverschleppung entspricht nicht die Fortf\u00fchrung des Unternehmens unter Inkaufnahme weiterer Zahlungen, sondern allein die Einreichung des Er\u00f6ffnungsantrags der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Gesch\u00e4ftsleiters. Die Gesch\u00e4ftsleiter unterliegen daher im Zeitraum der Insolvenzverschleppung sowohl dem Gebot der Massesicherung als auch den Sanktionen aus \u00a7\u00a0266a StGB und den steuerrechtlichen Haftungs- und Bu\u00dfgeldvorschriften. Aus dieser selbstgeschaffenen Pflichtenkollision hat sich der Gesch\u00e4ftsleiter durch die Einreichung des Er\u00f6ffnungsantrags zu befreien.<\/p>\n

F\u00fcr den Zeitraum nach dem Er\u00f6ffnungsantrag<\/strong> besteht zwar eine nicht mehr durch Antragstellung aufl\u00f6sbare Pflichtenkollision, jedoch ebenfalls kein Anlass f\u00fcr eine Privilegierung nach der Ausnahme sorgfaltsgem\u00e4\u00dfen Handelns. Die Pflichtenkollision l\u00e4sst sich n\u00e4mlich insoweit nach der f\u00fcr den Drei-Wochen-Zeitraum des fr\u00fcheren \u00a7\u00a064 Abs.\u00a01 GmbHG entwickelten Rechtsprechung des BGH zu \u00a7\u00a0266a StGB dahingehend aufl\u00f6sen, dass das<\/strong> Abf\u00fchrungsgebot hinter der Massesicherungspflicht zur\u00fccktritt<\/strong> (BGH v. 30.7.2003 \u2013 5\u00a0StR\u00a0221\/03, BGHSt 48, 307 = GmbHR 2004, 112<\/a>; n\u00e4her Bitter<\/em> in Scholz, GmbHG, 12.\u00a0Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], \u00a7\u00a064 Rz.\u00a0177, 184<\/a>). Dann erledigen sich auch die Probleme, welche uns die BGH-Rechtsprechung bei den im Er\u00f6ffnungsverfahren geleisteten Steuerzahlungen bereitet hat (dazu eingehend Bitter<\/em> in Scholz, GmbHG, 12.\u00a0Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], \u00a7\u00a064 Rz.\u00a0181\u00a0ff.<\/a> ).<\/p>\n

 <\/p>\n

Hinweis des Verlags:<\/em><\/strong><\/p>\n

Mit Erscheinen von Band I ist der Scholz 2018 in die 12. Auflage gestartet. Band III erscheint Anfang November 2020, Band II erscheint Anfang 2021. Schon jetzt bietet der Scholz seinen Fans aber ein ganz besonderes Plus: Bereits vor Erscheinen der B\u00e4nde II und III k\u00f6nnen zahlreiche Kommentierungen online genutzt werden. Alle Kommentierungen wurden grundlegend \u00fcberarbeitet und warten mit zahlreichen spannenden Neuerungen auf. Darunter auch die in diesem Blog vielfach zitierte topaktuelle Kommentierung von Prof. Dr. Georg Bitter zu \u00a7 64 GmbHG<\/a>.<\/em><\/p>\n

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