{"id":693,"date":"2020-11-02T14:54:32","date_gmt":"2020-11-02T13:54:32","guid":{"rendered":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/?p=693"},"modified":"2020-11-02T14:54:32","modified_gmt":"2020-11-02T13:54:32","slug":"entwurf-fuer-wirecard-folgen-gesetz-vorgelegt","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/gesellschaftsrecht\/2020\/11\/02\/entwurf-fuer-wirecard-folgen-gesetz-vorgelegt\/","title":{"rendered":"Entwurf f\u00fcr \u201eWirecard-Folgen\u201c-Gesetz vorgelegt"},"content":{"rendered":"<p>Mitte Oktober wurde ein <a href=\"https:\/\/www.bundesfinanzministerium.de\/Content\/DE\/Gesetzestexte\/Gesetze_Gesetzesvorhaben\/Abteilungen\/Abteilung_VII\/19_Legislaturperiode\/2020-10-26-Finanzmarktintegritaetsstaerkungsgesetz\/1-Referentenentwurf.pdf?__blob=publicationFile&amp;v=3\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Referentenentwurf des <em>Bundesministeriums der Finanzen<\/em> und des <em>Bundesministeriums der Justiz und f\u00fcr Verbraucherschutz<\/em> eines Gesetzes zur St\u00e4rkung der Finanzmarktintegrit\u00e4t (Finanzmarktintegrit\u00e4tsst\u00e4rkungsgesetz &#8211; FISG)<\/a> ver\u00f6ffentlicht.<\/p>\n<p>Der Referentenentwurf stellt eine Reaktion auf die Insolvenz des Zahlungsanbieters <em>Wirecard<\/em> und die hiermit verbundene \u00f6ffentliche Kritik an der Abschlusspr\u00fcfung des Unternehmens und der Finanzmarktaufsicht durch die <em>BaFin<\/em> dar. Der Gesetzesentwurf betont dabei ausdr\u00fccklich, dass Bilanzmanipulationen von Kapitalmarktunternehmen das Vertrauen in den deutschen Finanzmarkt ersch\u00fcttern und ihm schweren Schaden zuf\u00fcgen.<\/p>\n<p>Vor diesem Hintergrund sieht der Referentenentwurf grundlegende Reformen im Bereich der Abschlusspr\u00fcfung, der Corporate Governance von (kapitalmarktorientierten) Unternehmen sowie der Finanzmarktaufsicht vor und erstreckt sich inhaltlich auf diverse Wirtschaftsgesetze. Die praxisrelevantesten Reformvorschl\u00e4ge des Entwurfs werden nachfolgend skizziert.<\/p>\n<p><b>St\u00e4rker staatlich-hoheitlich gepr\u00e4gtes Bilanzkontrollverfahren<\/b><\/p>\n<p><u>Reform &amp; Regelungsort:<\/u>\u00a0 Das derzeitige zweistufige, auf freiwillige Mitwirkung der gepr\u00fcften Unternehmen ausgerichtete Bilanzkontrollverfahren soll grundlegend reformiert werden, hin zu einem st\u00e4rker staatlich-hoheitlich gepr\u00e4gten Bilanzkontrollverfahren. Denn bei mutma\u00dflichen betr\u00fcgerischen Strukturen auf internationaler Ebene habe sich eine Kontrolle auf rein privatrechtlicher Ebene auf der ersten Stufe als ungeeignet erwiesen. Vor diesem Hintergrund soll das Bilanzkontrollverfahren k\u00fcnftig vollst\u00e4ndig im WpHG geregelt werden (\u00a7\u00a7 107a-107c WpHG-E, S. 54 RefE).<\/p>\n<p><u>Mehr Befugnisse f\u00fcr <em>BaFin<\/em>:<\/u>\u00a0 Zudem sollen die Befugnisse der <em>BaFin<\/em> ausgeweitet werden, indem diese bei Verdacht von Bilanzverst\u00f6\u00dfen direkt und unmittelbar mit hoheitlichen Befugnissen gegen\u00fcber Kapitalmarktunternehmen auftreten k\u00f6nnen soll. Hierzu erh\u00e4lt die <em>BaFin<\/em> gem\u00e4\u00df dem Gesetzesentwurf<\/p>\n<ul>\n<li>ein <u>Pr\u00fcfungsrecht<\/u> gegen\u00fcber allen kapitalmarktorientierten Unternehmen (\u00a7\u00a0264d HGB) einschlie\u00dflich <u>Auskunftsrechte<\/u> gegen Dritte,<\/li>\n<li>die\u00a0<u>M\u00f6glichkeit forensischer Pr\u00fcfungen<\/u> sowie<\/li>\n<li>das Recht, die <u>\u00d6ffentlichkeit<\/u> fr\u00fcher als bisher \u00fcber ihr Vorgehen bei der Bilanzkontrolle zu informieren.<\/li>\n<\/ul>\n<p><u>Ziel:<\/u> Durch diese Kompetenzen werde der <em>BaFin<\/em> die Kontrolle \u00fcber das Pr\u00fcfungsgeschehen erm\u00f6glicht und sichergestellt, dass in allen Pr\u00fcfungsphasen hoheitliche Mittel zur Verf\u00fcgung stehen. Bilanzkontrollen sollen auf diese Weise in G\u00e4nze schneller, transparenter und effektiver werden.<\/p>\n<p><u>Stichproben- &amp; Anlasspr\u00fcfungen:<\/u>\u00a0 Zwar soll auch k\u00fcnftig noch eine privatrechtlich organisierte Einrichtung zur Pr\u00fcfung von Verst\u00f6\u00dfen gegen Rechnungsunterlagen (sog. <em>Pr\u00fcfstelle<\/em>) anerkannt werden. Allerdings wird die Pr\u00fcfstelle nach dem Referentenentwurf k\u00fcnftig lediglich f\u00fcr Stichprobenpr\u00fcfungen zust\u00e4ndig sein, w\u00e4hrend <u>Anlasspr\u00fcfungen<\/u> (= Pr\u00fcfungen aufgrund konkreter Anhaltspunkte) allein die <em>BaFin<\/em> einleiten kann. Solche <u>Anlasspr\u00fcfungen<\/u> kann die <em>BaFin<\/em> in der Folge entweder selbst durchf\u00fchren oder auf die Pr\u00fcfstelle oder andere Einrichtungen \u00fcbertragen. Die Pr\u00fcfung auf Verlangen der <em>BaFin<\/em> (sog. <u>Verlangenspr\u00fcfung<\/u>) wird abgeschafft.<\/p>\n<p><b>St\u00e4rkere Unabh\u00e4ngigkeit der Abschlusspr\u00fcfer<\/b><\/p>\n<p><u>Externer Pr\u00fcferrotation:<\/u>\u00a0 K\u00fcnftig soll f\u00fcr alle kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaften (\u00a7\u00a0264d HGB) eine verpflichtende externe Pr\u00fcferrotation nach zehn Jahren geben. Dieser Grundsatz ist in der europ\u00e4ischen Abschlusspr\u00fcferverordnung niedergelegt, wobei bislang durch eine \u00f6ffentliche Ausschreibung die H\u00f6chstbestelldauer auf bis zu 24 Jahre verl\u00e4ngert werden konnte. Durch die externe Pr\u00fcferrotation soll der Gefahr einer zu gro\u00dfen N\u00e4he der Abschlusspr\u00fcfer zu dem gepr\u00fcften Unternehmen entgegengewirkt und die Unabh\u00e4ngigkeit von Abschlusspr\u00fcfern gest\u00e4rkt werden. Dar\u00fcber hinaus w\u00fcrde nach dem Referentenentwurf k\u00fcnftig ein Gleichlauf mit den Pflichten zur externen Rotation bei Kreditinstituten und Versicherungen erzielt, bei denen schon heute grunds\u00e4tzlich eine zehnj\u00e4hrige H\u00f6chstlaufzeit f\u00fcr Abschlusspr\u00fcfungsmandate gilt.<\/p>\n<p><u>Trennung von Pr\u00fcfung &amp; Beratung:<\/u>\u00a0 F\u00fcr Unternehmen von \u201e<em>\u00f6ffentlichem Interesse<\/em>\u201c (\u00a7 316a S. 2 HGB n.F.) soll zudem die Pflicht zur Trennung von \u201ePr\u00fcfung\u201c und \u201eBeratung\u201c ausgeweitet werden. <em>Unternehmen von<\/em> <em>\u00f6ffentlichem Interesse<\/em> werden definiert als kapitalmarktorientierte Unternehmen, bestimmte CRR-Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen. Dies kann als Reaktion auf die \u00f6ffentliche Kritik verstanden werden, dass gerade die sog. \u201eBig-4\u201c Pr\u00fcfgesellschaften bei der Abschlusspr\u00fcfung bisweilen Interessenkonflikten unterliegen k\u00f6nnen, weil sie auch in anderen Bereichen des Unternehmens beratend t\u00e4tig sind bzw. sein wollen.<\/p>\n<p><u>Sch\u00e4rfere Haftung der Abschlusspr\u00fcfer:<\/u>\u00a0 Dar\u00fcber hinaus ist beabsichtigt, die zivilrechtliche Haftung der Abschlusspr\u00fcfer bei Pflichtverletzungen k\u00fcnftig gegen\u00fcber dem gepr\u00fcften Unternehmen zu versch\u00e4rfen, indem die <u>Haftungsh\u00f6chstgrenzen<\/u> von 1 Mio. Euro allgemein f\u00fcr die Abschlusspr\u00fcfung auf 2 Mio. Euro heraufgesetzt wird und f\u00fcr die Pr\u00fcfung von <em>Unternehmen von \u00f6ffentlichem Interesse<\/em> k\u00fcnftig 20 Mio. Euro betr\u00e4gt (S. 55 RefE, \u00a7\u00a0323 Abs.\u00a02 HGB-E). Dar\u00fcber hinaus sollen Abschlusspr\u00fcfer k\u00fcnftig auch in F\u00e4llen <u>grober Fahrl\u00e4ssigkeit<\/u> der H\u00f6he nach unbeschr\u00e4nkt haften. Die Berufung auf eine Haftungsh\u00f6chstgrenze soll f\u00fcr den Abschlusspr\u00fcfer au\u00dferdem nicht mehr m\u00f6glich sein, wenn er selbst zwar einfach fahrl\u00e4ssig handelte, sein Gehilfe aber vors\u00e4tzlich oder grob fahrl\u00e4ssig gehandelt hat, und dieses Verhalten des Gehilfen dem Pr\u00fcfer nach allgemeinen haftungsrechtlichen Grunds\u00e4tzen zuzurechnen ist (S. 102 RefE).<\/p>\n<p><u>Qualit\u00e4tssteigerung oder Marktkonzentration?<\/u>\u00a0 Ob die beabsichtige Anhebung der Haftungsh\u00f6chstgrenzen zu einer Qualit\u00e4tssteigerung der Abschlusspr\u00fcfung beitragen kann oder nicht prim\u00e4r den Prozess beschleunigen w\u00fcrde, kleine und mittelst\u00e4ndische Unternehmen weiter aus der Pr\u00fcfung zu dr\u00e4ngen, sollte kritisch hinterfragt werden. Schon seit einer Weile ist zu beobachten, dass immer weniger Pr\u00fcfgesellschaften Unternehmen, deren Aktien zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind, pr\u00fcfen wollen wegen der damit verbundenen zus\u00e4tzlichen berufsrechtlichen Anforderungen die sich nur dann rechnen, wenn ein Abschlusspr\u00fcfer regelm\u00e4\u00dfig solche Pr\u00fcfmandate hat. Die Neuregelungen werden zu erh\u00f6hten Versicherungskosten f\u00fcr die Regelpr\u00fcfung f\u00fchren und damit aller Wahrscheinlichkeit auch zu einer weiteren Konzentration im Pr\u00fcfermarkt.<\/p>\n<p><b>Versch\u00e4rfung des Bilanzstrafrechts<\/b><\/p>\n<p><u>Straftatbest\u00e4nde:<\/u>\u00a0 Im Bilanzstrafrecht soll durch gesetzliche Modifikationen eine erh\u00f6hte abschreckende Ahndung der Unternehmensverantwortlichen bei der Abgabe eines <u>unrichtigen \u201eBilanzeids\u201c<\/u> (k\u00fcnftig eigener Straftatbestand: \u00a7 331a HGB-E (\u201eunrichtige Versicherung\u201c)) und der Abschlusspr\u00fcfer bei Erteilung eines inhaltlich <u>unrichtigen Best\u00e4tigungsvermerks<\/u> zu Abschl\u00fcssen von Unternehmen von \u00f6ffentlichem Interesse erm\u00f6glicht werden.<\/p>\n<p><u>Ordnungswidrigkeiten:<\/u>\u00a0 Im Bilanzordnungswidrigkeitenrecht werden zudem die Bu\u00dfgeldvorschriften f\u00fcr Abschlusspr\u00fcfer, die Unternehmen von \u00f6ffentlichem Interesse pr\u00fcfen, inhaltlich ausgeweitet und der Bu\u00dfgeldrahmen deutlich angehoben.<\/p>\n<p><b>Angemessenes und wirksames internes Kontroll- und Risikomanagementsystem<\/b><\/p>\n<p><u>Sorgfaltspflichten\u00a0von Vorstand &amp; Aufsichtsrat:<\/u>\u00a0 In \u00a7 93 AktG soll k\u00fcnftig in einem neuen Abs. 1a eine Pr\u00e4zisierung der Sorgfaltspflicht f\u00fcr den Vorstand bei b\u00f6rsennotierten Unternehmen (= <em>regulierter Markt<\/em>) erfolgen. Demnach umfasst k\u00fcnftig die Sorgfaltspflicht des Vorstands bei derartigen Gesellschaften \u201eauch die Einrichtung eines im Hinblick auf den Umfang der Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit und die Risikolage des Unternehmens angemessenen und wirksamen internen Kontrollsystems und Risikomanagementsystems.\u201c Durch die Klarstellungen \u201e<em>angemessenen<\/em>\u201c und \u201e<em>wirksamen<\/em>\u201c wird deutlich, dass der Vorstand k\u00fcnftig st\u00e4rker noch als bislang, fortlaufend die <u>Ad\u00e4quanz<\/u> des Kontrollsystems in Bezug auf die tats\u00e4chlichen Unternehmensumst\u00e4nde und die <u>Effizienz<\/u> des Compliancesystems \u00fcberpr\u00fcfen muss, um eine etwaige Haftung zu vermeiden. Gleiches gilt \u00fcber den Verweis in \u00a7\u00a0116\u00a0AktG auch f\u00fcr den Aufsichtsrat des Unternehmens und dessen Kontrollpflichten. In der Begr\u00fcndung zum Referentenentwurf wird ausdr\u00fccklich darauf hingewiesen, dass auch bei nicht (im <em>regulierten Markt<\/em>) b\u00f6rsennotierten Unternehmen der Vorstand zu pr\u00fcfen hat, ob die Einrichtung eines Risikomanagement- oder internen Kontrollsystems f\u00fcr das konkrete Unternehmen erforderlich und sinnvoll ist. Es wird auch ausdr\u00fccklich darauf hingewiesen, dass Gleiches (unabh\u00e4ngig von der B\u00f6rsennotierung) f\u00fcr die Einrichtung von Compliance-Management-Systemen gilt \u2013 dies sei bei \u201egr\u00f6\u00dferen\u201c Unternehmen erforderlich.<\/p>\n<p><u>Eigener Pr\u00fcfungsausschuss:<\/u>\u00a0 Aufsichtsr\u00e4te von Aktiengesellschaften, die zugleich ein <em>Unternehmen von \u00f6ffentlichem Interesse<\/em> sind, m\u00fcssen k\u00fcnftig zudem verpflichtend einen Pr\u00fcfungsausschuss einrichten, der mit unmittelbaren Auskunftsrechten gegen\u00fcber dem Leiter der internen Kontrolle, dem Leiter des Risikomanagements und dem Leiter der Internen Revision ausgestattet wird (\u00a7 107 Abs. 4 AktG-E). Durch einen gesetzlichen Verweis in \u00a7 324 Abs. 2 Satz 2 HGB-E auf \u00a7 100 Abs. 5 AktG soll zudem sichergestellt werden, dass im jeweiligen Pr\u00fcfungsausschuss Sachverstand sowohl bez\u00fcglich der Rechnungslegung als auch der Abschlusspr\u00fcfung vorhanden ist.<\/p>\n<p><b>H\u00f6here Qualit\u00e4t bei der Zulassung zu B\u00f6rsen-Qualit\u00e4tssegmenten<\/b><\/p>\n<p><u>Ziel:<\/u>\u00a0 Die St\u00e4rkung der Corporate Governance durch b\u00f6rsennotierte Gesellschaften wird flankiert durch \u00c4nderungen des B\u00f6rsengesetzes (B\u00f6rsG, Art. 2 des RefE). Hierdurch soll die Qualit\u00e4t der Zulassung von Unternehmen zu den qualifizierten Marktsegmenten der B\u00f6rsen verbessert werden und Emittenten bei Verst\u00f6\u00dfen aus den Qualit\u00e4tssegmenten der B\u00f6rsen einfacher ausgeschlossen werden k\u00f6nnen, wie etwa durch eine Erleichterung des Ausschlusses insolventer Emittenten (S. 52 RefE).<\/p>\n<p><u>Mechanismus:<\/u>\u00a0 Konkret soll durch eine Neufassung von \u00a7 42 B\u00f6rsG klargestellt werden, dass ein Ausschluss aus einem Teilbereich des regulierten Marktes mit zus\u00e4tzlichen Pflichten (z.B. Prime und General Standard der FWB) auch m\u00f6glich ist, wenn eine Vorrausetzung f\u00fcr die Zulassung zu dem entsprechenden Teilbereich nicht mehr vorliegt. Wenn f\u00fcr den jeweiligen Teilbereich Voraussetzungen festgelegt wurden, die nicht nur im Zeitpunkt der Zulassung, sondern w\u00e4hrend der gesamten Dauer der Zulassung vorliegen m\u00fcssen, ist ein Widerruf ohne weitere Fristsetzung durch die Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung der B\u00f6rse nach pflichtgem\u00e4\u00dfem Ermessen m\u00f6glich (S. 83 RefE).<\/p>\n<p><b>Fazit<\/b><\/p>\n<p>Es ist zu vermuten, dass es im Rahmen des anstehenden Gesetzgebungsverfahrens noch zu Anpassungen kommen wird. <u>Bis zum 9. November 2020<\/u> besteht die Gelegenheit zum Referentenentwurf Stellung zu nehmen.<\/p>\n<p>Die vorgesehenen Neuregelungen sind im Grundsatz zu begr\u00fc\u00dfen und k\u00f6nnen einen Beitrag dazu leisten, die \u00dcberwachung der Abschlusspr\u00fcfung, die Corporate Governance sowie die Effektivit\u00e4t der Finanzmarktaufsicht zu f\u00f6rdern. Gleichwohl werden sich auch hierdurch betr\u00fcgerische Handlungen von Unternehmen nicht g\u00e4nzlich verhindern lassen. Daher sollte bei den vorgeschlagenen Neuregelungen aus Sicht der Praxis kritisch analysiert werden, wieweit hier Aufwand und potenzielle Vorteile im Verh\u00e4ltnis stehen. Erste sehr weitgehende \u00dcberlegungen im Vorfeld des Referentenentwurfs (etwa zur Schaffung einer Europ\u00e4ischen \u201eSEC\u201c) hatten dies nicht immer ber\u00fccksichtigt und sind dann auch nicht in den Gesetzgebungsvorschlag eingeflossen (vgl. zusammenfassend und illustrativ zur Diskussion das <a href=\"https:\/\/www.dai.de\/files\/dai_usercontent\/dokumente\/positionspapiere\/201005%20Deutsches%20Aktieninstitut%20zu%20moeglichen%20Konsequenzen%20aus%20dem%20Fall%20Wirecard.pdf\" target=\"_blank\" rel=\"noopener\">Positionspapier des <em>Deutschen Aktieninstituts<\/em> zu Konsequenzen aus dem Fall <em>Wirecard<\/em> vom 2. Oktober 2020<\/a>).<\/p>\n<p>Sowohl Abschlusspr\u00fcfer als auch die Unternehmensorgane werden infolge der \u00f6ffentlichen Diskussionen rund um die <em>Wirecard<\/em>-Insolvenz k\u00fcnftig allerdings auch unabh\u00e4ngig von einer gesetzlichen Neuregelung unter besonderer Beobachtung \u2013 v.a. durch Stimmrechtsberater \u2013 stehen. Vorst\u00e4nde und Aufsichtsr\u00e4te sollten daher in besonderem Ma\u00dfe auf die Einrichtung, stetige Aktualisierung und laufende \u00dcberwachung ad\u00e4quater interner Kontrollsysteme (Compliance) achten, um etwaige Haftungsrisiken und kritische Nachfragen auf Hauptversammlungen zu vermeiden.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Mitte Oktober wurde ein Referentenentwurf des Bundesministeriums der Finanzen und des Bundesministeriums der Justiz und f\u00fcr Verbraucherschutz eines Gesetzes zur St\u00e4rkung der Finanzmarktintegrit\u00e4t (Finanzmarktintegrit\u00e4tsst\u00e4rkungsgesetz &#8211; FISG) ver\u00f6ffentlicht. 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