Dass das Gericht die Vorlage des beA-Nachrichtenjournals eines Parteivertreters anordnen darf, wenn Zweifel an der Richtigkeit des in einem Empfangsbekenntnis angegebenen Zustelldatums bestehen, hat das OLG M\u00fcnchen bereits entschieden (OLG M\u00fcnchen, Beschluss v. 26.04.2024 \u2013 23 U 8369\/21). Nunmehr hat das OLG die Verwerfung der Berufung wegen Nichtwahrung der Berufungsfrist angek\u00fcndigt (OLG M\u00fcnchen, Beschluss v. 14.05.2024 \u2013 23 U 8369\/21):<\/p>\n
<\/p>\n
Nach erneuter vorl\u00e4ufiger Bewertung des aktuellen Verfahrensstandes erw\u00e4gt der Senat, die Berufung des Beklagten als unzul\u00e4ssig zu verwerfen, weil die Berufungsfrist nicht gewahrt wurde. Die Berufung ist am 22.11.2021 (Montag) beim OLG M\u00fcnchen eingegangen. Der Senat geht derzeit davon aus, dass die Berufungsfrist zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war, weil dem Beklagtenvertreter das Landgerichtsurteil schon deutlich fr\u00fcher, jedenfalls vor dem 20.10.2021 zugestellt wurde. Die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis (EB) ist gem\u00e4\u00df \u00a7 174 Abs. 1 ZPO aF (heute: \u00a7 173 ZPO) dann als bewirkt anzusehen, wenn der Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftst\u00fcck mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen. Dabei beweist das EB grunds\u00e4tzlich das in ihm angegebene Zustelldatum. Der Gegenbeweis ist zwar zul\u00e4ssig, setzt aber voraus, dass die Beweiswirkung vollst\u00e4ndig entkr\u00e4ftet und jede M\u00f6glichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben des EB richtig sein k\u00f6nnen; die blo\u00dfe M\u00f6glichkeit der Unrichtigkeit gen\u00fcgt nicht. Eine erhebliche zeitliche Diskrepanz zwischen dem Zeitpunkt der \u00dcbersendung des Dokuments und dem angegebenen Zustelldatum erbringt den Gegenbeweis der Unrichtigkeit des Datums f\u00fcr sich genommen noch nicht. Auch das Datum des Eingangs der elektronischen Nachricht ist insoweit nicht hinreichend aussagekr\u00e4ftig, da dies nicht mit dem Zustelldatum gleichgesetzt werden kann: F\u00fcr letzteres bedarf es dar\u00fcber hinausgehend der Kenntniserlangung und empfangsbereiten Entgegennahme seitens des Rechtsanwalts. Gleichzeitig d\u00fcrfen indes an den Beweis der Unrichtigkeit des EB aufgrund der Beweisnot der beweisf\u00fchrenden Partei keine \u00fcberspannten Anforderungen gestellt werden.<\/p>\n
Nach diesen Grunds\u00e4tzen k\u00f6nnte hier davon auszugehen sein, dass entgegen dem in dem EB des Beklagtenvertreters vermerkten Zustelldatum die Zustellung des Landgerichtsurteils an ihn bereits deutlich vor dem 22.10.2021 erfolgt ist. Hierf\u00fcr sprechen die folgenden Aspekte: Der Beklagtenvertreter hat das beA-Nachrichtenjournal zu der \u00dcbersendung des Landgerichtsurteils nicht vorgelegt, ohne dies plausibel zu erl\u00e4utern. Insoweit ist \u00a7 427 ZPO entsprechend zu beachten. Der Senat hatte das beA-Nachrichtenjournal angefordert, das ausweist, wann die Nachricht des Landgerichts eingegangen ist und wer sie wann zum ersten Mal ge\u00f6ffnet hat.. In diesem Journal ist danach u.a. gespeichert, wann eine empfangene Nachricht durch einen Benutzer erstmals ge\u00f6ffnet wurde (\u201eGelesen von\u201c-Vermerk). Das Handbuch ist im Internet abrufbar (https:\/\/handbuch.bea-brak.de) und wird damit vom Senat als offenkundig behandelt (\u00a7 291 ZPO).<\/p>\n
Das von dem Beklagtenvertreter vorgelegte Anlagekonvolut mit Dateiausz\u00fcgen ist kein Ausdruck dieses beA-Nachrichtenjournals mit der Angabe, wann welcher Benutzer die Nachricht des Landgerichts erstmals ge\u00f6ffnet hat. Letztere Information l\u00e4sst sich dem Konvolut, das lediglich dokumentiert, wann die Nachricht des Landgerichts vom System des Beklagtenvertreters empfangen wurde, nicht entnehmen. Der Beklagtenvertreter hat bislang nicht erl\u00e4utert, wieso er dieses Nachrichtenjournal mit der geforderten Angabe auf die Anforderung des Gerichts hin nicht \u00fcbersandt hat, sondern stattdessen lediglich einen sonstigen Dateiauszug. Das Journal ist f\u00fcr den Postfachinhaber, also den Beklagtenvertreter jederzeit ohne weiteres abrufbar.<\/p>\n
Des Weiteren best\u00e4tigt der vom Beklagtenvertreter vorgelegte Dateiauszug, dass das am 07.10.2021 an den Beklagtenvertreter per beA \u00fcbersandte Landgerichtsurteil am 07.10.2021 um 8:34 Uhr zugegangen ist und in der gleichen Minute noch empfangen wurde. Ausweislich des beA-Handbuchs (S. 130) bedeutet dabei Zugang, dass die Nachricht erfolgreich bei dem Intermedi\u00e4r des Empf\u00e4ngers abgelegt wurde. Empfang bedeutet weltergehend, dass das beA-System des Empf\u00e4ngers, hier also des Beklagtenvertreters, die Nachricht erhalten hat und ab da die Nachricht in seinem beA-Postfach sichtbar wird (beA-Handbuch S. 130). Es ist derzeit nicht erkennbar, wieso gleichwohl zwischen dieser Sichtbarkeit der Nachricht im Postfach des Beklagtenvertreters ab 07.10.2021, 8.34 Uhr und dem im EB angegebenen Zustelltag (22.10.2021) mehr als zwei Wochen liegen. Insoweit ist zu ber\u00fccksichtigen, dass ein Rechtsanwalt gem\u00e4\u00df \u00a7 53 Abs. 1 Nr. 1 BRAO schon im Falle einer Verhinderung von mehr als einer Woche f\u00fcr seine Vertretung sorgen muss, die gem\u00e4\u00df \u00a7 54 Abs. 2. Satz 2 BRAO auch zur Abgabe elektronischer Empfangsbekenntnisse befugt sein muss und also \u2013 gleich einem Zustellungsbevollm\u00e4chtigten \u2013 f\u00fcr eine zeitnahe Entgegennahme und Best\u00e4tigung von Zustellungen Sorge zu tragen hat. Hinzu kommt, dass der Beklagtenvertreter \u2013 gleichfalls bislang ohne Erl\u00e4uterung \u2013 das EB erst unter dem Datum 04.11.2021 gezeichnet und dann erst mit Fax vorn 19.11.2021 (9:41 Uhr) an das Landgericht \u00fcbersandt hat. nachdem er zuvor bereits dreimal (am 21.10.21, am 4.11.21, am 17.11.21) vom Landgericht dazu gemahnt worden war.<\/p>\n
<\/p>\n
Anmerkung:<\/strong> Die Abgabe des elektronischen Empfangsbekenntnisses setzt die Willensentscheidung des Empf\u00e4ngers voraus, das elektronische Dokument an dem einzutragenden Zustellungsdatum als zugestellt entgegenzunehmen; darin liegt die erforderliche Mitwirkung des Rechtsanwalts, ohne dessen aktives Zutun ein elektronisches Empfangsbekenntnis nicht ausgel\u00f6st wird (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2024 \u2013 VII ZB 22\/23 \u2013, MDR 2024, 519).Die Argumentation des OLG M\u00fcnchen kann daher nicht \u00fcberzeugen. Denn dem Rechtsanwalt, dem die Angabe eines (zu sp\u00e4ten) Zustelldatums vorgeworfen wird, verbleibt die M\u00f6glichkeit, sich darauf zu berufen, das \u00fcbermittelte Dokument erst zu diesem Datum als zugestellt entgegengenommen zu haben. Der Versto\u00df gegen Berufspflichten ist zivilprozessrechtlich irrelevant (ausf\u00fchrlich zu der Problematik: Wagner\/Ernst, <\/em>Falsche oder verz\u00f6gert abgegebene Empfangsbekenntnisse im elektronischen Rechtsverkehr, NJW 2021, 1564).<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Dass das Gericht die Vorlage des beA-Nachrichtenjournals eines Parteivertreters anordnen darf, wenn Zweifel an der Richtigkeit des in einem Empfangsbekenntnis angegebenen Zustelldatums bestehen, hat das OLG M\u00fcnchen bereits entschieden (OLG M\u00fcnchen, Beschluss v. 26.04.2024 \u2013 23 U 8369\/21). Nunmehr hat das OLG die Verwerfung der Berufung wegen Nichtwahrung der Berufungsfrist angek\u00fcndigt (OLG M\u00fcnchen, Beschluss v. […]<\/p>\n","protected":false},"author":78,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[1,68,2],"tags":[2857,2744,2808,2809],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3144"}],"collection":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/users\/78"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3144"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3144\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3146,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3144\/revisions\/3146"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3144"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3144"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3144"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}