Der BGH hatte zu entscheiden, ob der Vorsitzende eines Berufungssenats gem\u00e4\u00df \u00a7 41 Nr. 6 ZPO von der Aus\u00fcbung des Richteramtes ausgeschlossen ist, wenn er in der Vorinstanz an einem ersten Vers\u00e4umnisurteil mitgewirkt hatte, das in dem die Instanz abschlie\u00dfenden streitigen Urteil ohne Mitwirkung des Richters aufrechterhalten worden ist (BGH, Beschluss vom 9. Januar 2025 \u2013 I ZB 40\/24):<\/p>\n
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In einem Wettbewerbsprozess war Vorsitzender Richter am OLG K., damals noch als Vorsitzender einer Zivilkammer des Landgerichts, in erster Instanz am Erlass eines (ersten) Vers\u00e4umnisurteils gegen die Beklagte beteiligt. Durch Endurteil, erlassen ohne die Beteiligung von K., erhielt die Kammer das Vers\u00e4umnisurteil im Wesentlichen aufrecht. Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. K. sitzt dem zust\u00e4ndigen Berufungssenat des OLG vor. Die Beklagte meint, er sei wegen Mitwirkung an der angefochtenen Entscheidung nach \u00a7 41 Nr. 6 ZPO von der Aus\u00fcbung des Richteramts ausgeschlossen. Der Berufungssenat hat das Ablehnungsgesuch der Beklagten f\u00fcr unbegr\u00fcndet erkl\u00e4rt.<\/p>\n
Der BGH ist mit dem OLG der Ansicht, dass ein Richter, der in der Vorinstanz an einem ersten Vers\u00e4umnisurteil gegen den Beklagten mitgewirkt hat, das in dem die Instanz abschlie\u00dfenden und nunmehr angefochtenen streitigen Urteil ohne Mitwirkung des Richters aufrechterhalten worden ist, nicht nach \u00a7 41 Nr. 6 ZPO von der Aus\u00fcbung des Richteramts ausgeschlossen ist. Er m\u00f6chte die Rechtsbeschwerde daher zur\u00fcckweisen, sieht sich an einer solchen Entscheidung aber gehindert, weil er damit von der Rechtsprechung des 5. Senats des BAG abwiche. Nach dessen Auffassung ist ein Richter, der in der Vorinstanz ein Vers\u00e4umnisurteil erlassen hat, das auf Grund eines Einspruchs in einer neuen Entscheidung, an der ein anderer Richter mitgewirkt hat, aufgehoben oder best\u00e4tigt worden ist, gegen die nunmehr Berufung eingelegt wird, jedenfalls dann gem\u00e4\u00df \u00a7 41 Nr. 6 ZPO von der weiteren Aus\u00fcbung des Richteramts im Berufungsverfahren ausgeschlossen, wenn es sich – wie vorliegend – um ein nach \u00a7 331 Satz 1 ZPO gegen den s\u00e4umigen Beklagten erlassenes Vers\u00e4umnisurteil handelt, das gem\u00e4\u00df \u00a7 343 ZPO aufrechterhalten worden ist (BAG, Beschluss vom 7. Februar 1968\u00a0\u2013 5 AR 43\/68). Deshalb ist gem\u00e4\u00df \u00a7 11 Abs. 3 Satz 1 RsprEinhG beim 5. Senat des BAG anzufragen, ob dieser an seiner Rechtsauffassung festh\u00e4lt:<\/p>\n
Nach Ansicht des Senats hat das OLG zu Recht entschieden, dass K. im vorliegenden Berufungsverfahren nicht nach \u00a7 41 Nr. 6 ZPO von der Aus\u00fcbung des Richteramts ausgeschlossen ist. Danach ist ein Richter in Sachen, in denen er in einem fr\u00fcheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, sofern es sich nicht um die T\u00e4tigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters handelt, von der Aus\u00fcbung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen. Dieser Ausschlussgrund greift nicht ein, wenn der Richter – wie im Streitfall – in der Vorinstanz an einem ersten Vers\u00e4umnisurteil mitgewirkt hat, das in dem die Instanz abschlie\u00dfenden und nunmehr angefochtenen streitigen Urteil ohne Mitwirkung des Richters aufrechterhalten worden ist. Es liegt zwar eine Mitwirkung in einem fr\u00fcheren Rechtszug vor, die sich nicht lediglich auf die T\u00e4tigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters erstreckt. Die Mitwirkung betrifft jedoch nicht den Erlass der angefochtenen Entscheidung. Nach \u00a7 511 Abs. 1 ZPO findet die Berufung gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt. Vorliegend ist das die erste Instanz beendende Urteil nicht das Vers\u00e4umnisurteil vom 8. M\u00e4rz 2023, an dem K. mitgewirkt hat, sondern das Urteil vom 23. November 2023 aufgrund streitiger m\u00fcndlicher Verhandlung, an dem K. nicht mitgewirkt hat. Dass mit dem angefochtenen Urteil ein unter Mitwirkung des Richters erlassenes Vers\u00e4umnisurteil aufrechterhalten worden ist, stellt keine Mitwirkung des Richters an der angefochtenen Entscheidung dar. Bei einem zul\u00e4ssigen Einspruch gegen ein Vers\u00e4umnisurteil ist das Gericht zu einer vollst\u00e4ndigen Pr\u00fcfung der Sache verpflichtet, und zwar auch dann, wenn der durch \u00a7 342 ZPO bewirkte Wegfall der Gest\u00e4ndnisfiktion des \u00a7 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zu einer Ver\u00e4nderung der Tatsachengrundlage f\u00fchrt. Insbesondere kann und muss es die Schl\u00fcssigkeit der Klage ohne Bindung an das Vers\u00e4umnisurteil neu beurteilen.<\/p>\n
Es ist nicht geboten, die Regelung des \u00a7 41 Nr. 6 ZPO \u00fcber ihren Wortlaut hinaus auf die Mitwirkung an einem ersten Vers\u00e4umnisurteil anzuwenden, das in dem die Instanz abschlie\u00dfenden und nunmehr angefochtenen streitigen Urteil ohne Mitwirkung des Richters aufrechterhalten worden ist. Die ZPO wird von dem Gedanken gepr\u00e4gt, dass Richterinnen und Richter grunds\u00e4tzlich auch dann unvoreingenommen an die Beurteilung einer Sache herantreten, wenn sie sich schon fr\u00fcher \u00fcber denselben Sachverhalt ein Urteil gebildet haben. Das Verfahrensrecht sieht sie dazu in der Lage, ihre rechtliche Beurteilung fortlaufend zu \u00fcberpr\u00fcfen, sei es innerhalb desselben Verfahrens, sei es in einem nachfolgenden Verfahren. Die Regelung des \u00a7 41 Nr. 6 ZPO stellt eine begrenzte Ausnahme von diesem Grundsatz dar. Zur Sicherung der Funktionsf\u00e4higkeit des Rechtsmittelverfahrens sollen Richterinnen und Richter eine Entscheidung, an der sie selbst mitgewirkt haben, nicht in einem sp\u00e4teren Rechtszug \u00fcberpr\u00fcfen. Dar\u00fcber hinaus er\u00f6ffnet \u00a7 42 Abs. 1 Fall 2, Abs. 2 und 3 ZPO jeder Partei das Recht, einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. F\u00fcr eine analoge Anwendung des \u00a7 41 Nr. 6 ZPO fehlt es daher bereits an der erforderlichen planwidrigen Regelungsl\u00fccke.<\/p>\n
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Fazit:<\/strong> Der Ausschlussgrund des \u00a7 41 Nr. 6 ZPO greift nicht ein, wenn der Richter in der Vorinstanz an einem ersten Vers\u00e4umnisurteil mitgewirkt hat, das in dem die Instanz abschlie\u00dfenden und nunmehr angefochtenen streitigen Urteil ohne Mitwirkung des Richters aufrechterhalten worden ist.<\/p>\n <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Der BGH hatte zu entscheiden, ob der Vorsitzende eines Berufungssenats gem\u00e4\u00df \u00a7 41 Nr. 6 ZPO von der Aus\u00fcbung des Richteramtes ausgeschlossen ist, wenn er in der Vorinstanz an einem ersten Vers\u00e4umnisurteil mitgewirkt hatte, das in dem die Instanz abschlie\u00dfenden streitigen Urteil ohne Mitwirkung des Richters aufrechterhalten worden ist (BGH, Beschluss vom 9. Januar 2025 […]<\/p>\n","protected":false},"author":78,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[1,2],"tags":[3308,2217,1818,129,3309,3310],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3601"}],"collection":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/users\/78"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3601"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3601\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3606,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3601\/revisions\/3606"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3601"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3601"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3601"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}