Ob ein nicht erkennbar gesch\u00e4ftsunf\u00e4higer Auftraggeber einem Notar zur Zahlung der Notarkosten verpflichtet ist oder ob dem \u00a7\u00a7 104 ff. BGB entgegenstehen, hatte der BGH zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2025\u00a0\u2013 IV ZB 37\/24):<\/p>\n
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Die (nicht erkennbar) gesch\u00e4ftsunf\u00e4hige Beteiligte suchte einen Notar auf, weil sie ihren ehemaligen Bankberater adoptieren, zum Alleinerben einsetzen und ihm eine umfassende Vollmacht erteilen wollte. Der Notar beriet die Beteiligte in mehreren Terminen. Nachdem diese ihm mitgeteilt hatte, von dem Vorhaben Abstand genommen zu haben, erteilte der Notar eine Kostenberechnung \u00fcber 3.531,32 \u20ac. Auf Antrag der Beteiligten hat das Landgericht die Kostenberechnung aufgehoben. Die Beschwerde des Notars hat das Kammergericht zur\u00fcckgewiesen. Er k\u00f6nne Zahlung nicht verlangen, weil die Beteiligte gesch\u00e4ftsunf\u00e4hig iSv. \u00a7 104 Nr. 2 BGB sei und der erteilte Beratungsauftrag entsprechend dem Rechtsgedanken des \u00a7 105 Abs. 1 BGB nichtig war.<\/p>\n
Die Rechtsbeschwerde des Notars ist begr\u00fcndet. Ihm steht ein Geb\u00fchrenanspruch gegen die Beteiligte zu. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht eine Kostenhaftung der Beteiligten aus \u00a7 29 Nr. 1 GNotKG abgelehnt. Ein – f\u00fcr den Notar nicht erkennbar – gesch\u00e4ftsunf\u00e4higer Auftraggeber ist zur Zahlung der Notarkosten verpflichtet. Die Vorschriften zur Gesch\u00e4ftsf\u00e4higkeit in \u00a7\u00a7 104 ff. BGB sind auf Auftr\u00e4ge an einen Notar weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.<\/p>\n
Nach \u00a7 29 Nr. 1 GNotKG ist Kostenschuldner, wer dem Notar den Auftrag erteilt oder den Antrag gestellt hat. Unter dem Begriff des Auftrags ist jedes an den Notar gerichtete Ansuchen zu verstehen, das auf die Vornahme einer notariellen Amtst\u00e4tigkeit gerichtet ist. Einen Auftrag, zu einem Testament, einer Adoption und einer Vorsorgevollmachtserteilung zumindest beraten zu werden, hat die Beteiligte dem Notar jedenfalls erteilt; ob sich dieses Ansinnen bereits auf eine Beurkundung richtete, kann offenbleiben. Die Vorschriften \u00fcber die Gesch\u00e4ftsf\u00e4higkeit in \u00a7\u00a7 104 ff. BGB sind auf den Auftrag an einen Notar nicht unmittelbar anwendbar, weil es sich dabei nicht um eine privatrechtliche Willenserkl\u00e4rung des Auftraggebers handelt. Der Notar nimmt seine Amtsgesch\u00e4fte aufgrund seiner Eigenschaft als unabh\u00e4ngiger Tr\u00e4ger eines \u00f6ffentlichen Amtes auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege wahr (\u00a7 1 BNotO); das Rechtsverh\u00e4ltnis, in dem er zu den Beteiligten steht, ist – obwohl das Gesetz in \u00a7 19 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BNotO vom „Auftraggeber“ des Notars spricht – kein privatrechtlicher Vertrag. Dies gilt nicht nur f\u00fcr die Urkundst\u00e4tigkeit, sondern ebenso f\u00fcr die Amtst\u00e4tigkeit im Sinne der \u00a7\u00a7 23, 24 BNotO, d.h. auch f\u00fcr die „sonstigen Betreuungsgesch\u00e4fte“.<\/p>\n
Eine analoge Anwendung der \u00a7\u00a7 104 ff. BGB auf den Notarauftrag kommt nicht in Betracht. Eine Analogie ist nur zul\u00e4ssig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungsl\u00fccke enth\u00e4lt und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber w\u00e4re bei einer Interessenabw\u00e4gung, bei der er sich von den gleichen Grunds\u00e4tzen h\u00e4tte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abw\u00e4gungsergebnis gekommen. Hier fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungsl\u00fccke. \u00a7 29 Nr. 1 GNotKG \u00fcbernimmt den Grundsatz der Antragstellerhaftung bzw. Auftraggeberhaftung aus \u00a7 2 Nr. 1 KostO, der f\u00fcr Gerichtsverfahren und Notarauftrag (\u00a7 141 KostO) gleicherma\u00dfen galt. Eine inhaltliche \u00c4nderung der fr\u00fcheren Regelung, nach der die Kosten schuldet, wer die T\u00e4tigkeit „veranlasst“ hat, war daher nicht beabsichtigt. Obwohl vor Erlass des GNotKG am 23. Juli 2013 die zur Kostenordnung ergangene Rechtsprechung, die eine Kostenhaftung des unerkannt gesch\u00e4ftsunf\u00e4higen Auftraggebers annahm, bekannt war, sah der Gesetzgeber keinen Anlass, eine entsprechende Ausnahme zugunsten Gesch\u00e4ftsunf\u00e4higer anzuordnen. Dar\u00fcber hinaus sind auch die Situation des Gesch\u00e4ftsunf\u00e4higen, der vor Verpflichtungen durch privatrechtliche Willenserkl\u00e4rungen gesch\u00fctzt werden soll, und die des gesch\u00e4ftsunf\u00e4higen Auftraggebers eines Notars nicht miteinander vergleichbar. Nach den \u00a7\u00a7 104 ff. BGB soll der Schutz Gesch\u00e4ftsunf\u00e4higer und beschr\u00e4nkt Gesch\u00e4ftsf\u00e4higer Vorrang vor den Interessen des Rechtsverkehrs haben, sodass dem Vertragspartner das Risiko der Unwirksamkeit des Rechtsgesch\u00e4fts zugewiesen wird. Der Notar dagegen geh\u00f6rt nicht zum Rechtsverkehr in diesem Sinne, sondern wird als Amtstr\u00e4ger zur Erbringung einer \u00f6ffentlich-rechtlichen Leistung in Anspruch genommen. Dabei soll, wie \u00a7 11 Abs. 1 BeurkG zeigt, der Notar nach Erteilung eines Auftrags – bereits als Teil seiner Amtst\u00e4tigkeit – pr\u00fcfen, ob einem Beteiligten die erforderliche Gesch\u00e4ftsf\u00e4higkeit fehlt, wenn daf\u00fcr ein Anlass besteht. Erst die \u00dcberzeugung des Notars vom Fehlen der Gesch\u00e4ftsf\u00e4higkeit soll nach \u00a7 11 Abs. 1 Satz 1 BeurkG zur Ablehnung einer Beurkundung f\u00fchren. Die fehlende Anwendbarkeit der \u00a7\u00a7 104 ff. BGB beruht nicht darauf, dass der Notar zu bestimmten T\u00e4tigkeiten verpflichtet ist, sondern darauf, dass das Kostenschuldverh\u00e4ltnis ohne Mitwirkung des Notars ohne weiteres zustande kommt. Zwischen der Urkundst\u00e4tigkeit, die nach \u00a7 15 Abs. 1 Satz 1 BNotO nicht ohne ausreichenden Grund verweigert werden kann, und einer Beratung, deren Ablehnung im pflichtgem\u00e4\u00dfen Ermessen des Notars steht, besteht daher f\u00fcr die Kostenhaftung eines gesch\u00e4ftsunf\u00e4higen Auftraggebers kein durchgreifender Unterschied.<\/p>\n
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Fazit:<\/strong> Ein – f\u00fcr den Notar nicht erkennbar – gesch\u00e4ftsunf\u00e4higer Auftraggeber ist unabh\u00e4ngig von der Art der notariellen T\u00e4tigkeit zur Zahlung der Notarkosten verpflichtet. Die Vorschriften zur Gesch\u00e4ftsf\u00e4higkeit in \u00a7\u00a7 104 ff. BGB sind auf Auftr\u00e4ge an einen Notar weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Ob ein nicht erkennbar gesch\u00e4ftsunf\u00e4higer Auftraggeber einem Notar zur Zahlung der Notarkosten verpflichtet ist oder ob dem \u00a7\u00a7 104 ff. BGB entgegenstehen, hatte der BGH zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2025\u00a0\u2013 IV ZB 37\/24): Die (nicht erkennbar) gesch\u00e4ftsunf\u00e4hige Beteiligte suchte einen Notar auf, weil sie ihren ehemaligen Bankberater adoptieren, zum Alleinerben einsetzen […]<\/p>\n","protected":false},"author":78,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[1],"tags":[3367,3363,3368,2254,1555,3366,2920,3365,3364],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3661"}],"collection":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/users\/78"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3661"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3661\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3662,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3661\/revisions\/3662"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3661"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3661"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3661"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}