Ob eine Prozesspartei, die auf einen Zeugen zun\u00e4chst verzichtet hatte, den Zeugen erneut benennen kann, hatte der BGH zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2025\u00a0\u2013 V ZR 152\/24):<\/p>\n
Die Beklagte ver\u00e4u\u00dferte 2011 an den Kl\u00e4ger eine Grundst\u00fccksteilfl\u00e4che von ca. 1.000 m\u00b2 zur Bebauung unter Ausschluss der Rechte wegen Sachm\u00e4ngeln aller Art. In einem im Jahr 2004 von der Beklagten mit ihrem damaligen Nachbarn, dem Zeugen Sch., gef\u00fchrten Schiedsverfahren hatte die Schiedsstelle im Juni 2004 festgestellt, durch das Grundst\u00fcck der Beklagten verlaufe ein \u201everrohrtes Entw\u00e4sserungssystem\u201c. Bei den vom Kl\u00e4ger durchgef\u00fchrten Abrissarbeiten wurde eine \u00fcber das Teilgrundst\u00fcck unterirdisch in ca. 13 cm Tiefe verlaufende Abwasserleitung, die der Entw\u00e4sserung von vier Nachbargrundst\u00fccken diente, besch\u00e4digt. Die Existenz der Leitung war weder in amtlichen Unterlagen vermerkt noch in dem Lageplan, der der Niederschrift zum Grenztermin zur Neuvermessung des Kaufgrundst\u00fccks beigef\u00fcgt war. Gest\u00fctzt auf die Auffassung, die Beklagte habe die bestehende Verrohrung gekannt und arglistig verschwiegen, begehrt der Kl\u00e4ger u.a. Erstattung seiner Aufwendungen f\u00fcr die Wiederherstellung der Rohrleitungen.<\/p>\n
Das Landgericht hat die Klage ab-, das OLG die Berufung zur\u00fcckgewiesen. Wegen des wirksam vereinbarten Haftungsausschlusses setze eine Haftung der Beklagten voraus, dass sie dem Kl\u00e4ger die Entw\u00e4sserungsleitung arglistig verschwiegen habe. Der Kl\u00e4ger habe den ihm obliegenden Beweis f\u00fcr das arglistige Verschweigen der Abwasserleitung durch die Beklagte nicht erbracht. Er habe ausdr\u00fccklich auf die Vernehmung des Zeugen Sch. verzichtet. Der Verzicht nach \u00a7 399 ZPO habe zur Folge, dass dem erstinstanzlichen Gericht eine Verwertung dieses Beweismittels verwehrt sei. Ob die in erster Instanz zur\u00fcckgezogenen Zeugen im Berufungsverfahren erstmals zu vernehmen seien, sei nach den Regelungen zur Tatsachengrundlage der Berufungsentscheidung zu beantworten. Der Beweisantritt w\u00e4re als neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel iSd. \u00a7 531 Abs. 2 ZPO zu werten. Diese Frage k\u00f6nne jedoch dahinstehen, weil der Zeuge Sch. von dem Kl\u00e4ger in zweiter Instanz nicht ausdr\u00fccklich erneut als Zeuge benannt sei.<\/p>\n
Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch des Kl\u00e4gers auf Gew\u00e4hrung rechtlichen Geh\u00f6rs in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. Das Berufungsgericht \u00fcbergeht das erhebliche, auf Vernehmung des Zeugen Sch. gerichtete Beweisangebot des Kl\u00e4gers prozessordnungswidrig. Es meint zu Unrecht, es mangele an einem Beweisantritt des Kl\u00e4gers, weil er erstinstanzlich gem\u00e4\u00df \u00a7 399 ZPO auf die Vernehmung des von ihm benannten Zeugen Sch. verzichtet und damit sein urspr\u00fcngliches Beweisangebot widerrufen habe. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 29. Mai 2018 darauf hingewiesen, dass nach der bisherigen Beweisaufnahme von einer Kenntnis der Beklagten von der unterirdischen Abwasserleitung auszugehen sei, der Zeuge Sch. nach dem vorgelegten \u00e4rztlichen Attest gegenw\u00e4rtig seiner Ladung wohl nicht nachkommen w\u00fcrde und daher unter Umst\u00e4nden nur eine Vernehmung vor Ort durch einen beauftragten und ersuchten Richter infrage komme, wenn der Kl\u00e4ger nicht auf diesen Zeugen verzichten wolle. Daraufhin hat der Kl\u00e4ger mit Schriftsatz vom 31. Juli 2018 erkl\u00e4rt, auf den Zeugen Sch. zu verzichten. Nachdem das Landgericht mit Verf\u00fcgung vom 6. Juli 2022 mitgeteilt hatte, dass sich die Einsch\u00e4tzung des Gerichts hinsichtlich der Beweisw\u00fcrdigung ge\u00e4ndert habe, hat der Kl\u00e4ger mit Schriftsatz vom 23. Mai 2023 klargestellt, dass er auf den Zeugen Sch. allein unter der Voraussetzung verzichtet habe, dass das Gericht den Beweis als erbracht ansehe. Da der Verzicht unter den ge\u00e4nderten Voraussetzungen keinen Bestand mehr habe, weise er darauf hin, dass er an dem Beweisangebot ausdr\u00fccklich festhalte.<\/p>\n
Nach diesem Prozessverlauf durfte das Berufungsgericht nicht annehmen, das Landgericht habe alle benannten Beweismittel ausgesch\u00f6pft, da der Kl\u00e4ger auf den Zeugen Sch. ausdr\u00fccklich verzichtet habe. Der Kl\u00e4ger hat den Verzicht zur Verfahrensbeschleunigung ersichtlich nur angesichts der von dem Landgericht ge\u00e4u\u00dferten \u00dcberzeugung erkl\u00e4rt, der Beweis einer Arglist der Beklagten sei nach dem Ergebnis der bislang durchgef\u00fchrten Beweisaufnahme bereits erbracht. Dies hat er im Schriftsatz vom 23. Mai 2023 auch ausdr\u00fccklich klargestellt. Die Erkl\u00e4rung des Einverst\u00e4ndnisses mit dem Unterbleiben der Vernehmung f\u00fcr den Fall, dass das Gericht den Beweis der streitigen Behauptung schon als erbracht ansieht, ist schon kein Verzicht iSd. \u00a7 399 ZPO. Eine derartige Erkl\u00e4rung ist nicht von einem endg\u00fcltigen Verzichtswillen getragen. Vielmehr ist zu erwarten, dass die erkl\u00e4rende Partei an ihrem Beweisantrag festh\u00e4lt, sofern das Gericht seine \u00dcberzeugung \u00e4ndert. So war es hier. Dementsprechend ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Kl\u00e4ger keinen Verzicht erkl\u00e4rt habe.<\/p>\n
Zudem l\u00e4sst das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft au\u00dfer Acht, dass der Kl\u00e4ger bereits in erster Instanz einen etwa erkl\u00e4rten Verzicht widerrufen und erneut Beweis durch Benennung des Zeugen Sch. angetreten hat. In der Erkl\u00e4rung des Kl\u00e4gers in seinem Schriftsatz vom 23. Mai 2023, an dem Beweisangebot ausdr\u00fccklich festzuhalten, ist bei verst\u00e4ndiger W\u00fcrdigung daher jedenfalls ein erneuter Beweisantritt zu erblicken.<\/p>\n
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Fazit:<\/strong> Der Verzicht auf einen Zeugen nach \u00a7 399 ZPO ist widerruflich. Eine Partei, die auf einen Zeugen zun\u00e4chst verzichtet hat, ist durch \u00a7 399 ZPO nicht gehindert, den Zeugen sp\u00e4ter erneut zu benennen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Ob eine Prozesspartei, die auf einen Zeugen zun\u00e4chst verzichtet hatte, den Zeugen erneut benennen kann, hatte der BGH zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2025\u00a0\u2013 V ZR 152\/24): Die Beklagte ver\u00e4u\u00dferte 2011 an den Kl\u00e4ger eine Grundst\u00fccksteilfl\u00e4che von ca. 1.000 m\u00b2 zur Bebauung unter Ausschluss der Rechte wegen Sachm\u00e4ngeln aller Art. In einem im […]<\/p>\n","protected":false},"author":78,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[1,2],"tags":[1088,3409,71,3410,1569],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3710"}],"collection":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/users\/78"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3710"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3710\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3712,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3710\/revisions\/3712"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3710"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3710"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/blog.otto-schmidt.de\/mdr\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3710"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}