10 Jahre FamFG! (Editorial des Septemberheftes 2019 des FamRB)

| 23. August 2019

Der Richter Azdak aus dem „Kaukasischen Kreidekreis“ von Bertolt Brecht ließ zur Feststellung der „wahren“ Mutter des Kindes, die genetische und die soziale Mutter das umstrittene Kind in gegensätzliche Richtungen aus einem Kreidekreis zerren. Die wahre Mutter werde stärker sein – so seine Ansage. Er sprach das Kind dann der sozialen Mutter zu, die das Kind nicht „zerreißen“ mochte. Der archaische Konflikt um die Zuordnung von Kindern zu Eltern und Bezugspersonen ist auch heute noch allgegenwärtig – zwischen auseinandergehenden oder nie zusammengegangenen Eltern, zwischen Ei- oder Samenspendern und Leihmüttern, zwischen leiblichen und Pflegeeltern. Dass dieser Konflikt nicht so archaisch wie im Theaterstück ausgetragen und gelöst wird, liegt nicht am materiellen Recht, das die Mutterschaft schon immer der Gebärenden zuwies, ohne damit auch das emotionale Bindungsgefüge der beteiligten Kinder und Eltern zuweisen zu können. Die „zivilisiertere Variante“ der azdakschen Problemlösung, die wir heute kennen, ist auch nicht erlernter juristischer Emotionslosigkeit zu verdanken. Damals und heute hat jeder an einem familienrechtlichen Verfahren Beteiligte eine klare bauch-, kultur- und erfahrungsgesteuerte Lösung des familienrechtlichen Problems parat, sind wir doch alle Kinder, meist auch Ehegatten und Eltern, aber immer auch Bürger. Das schafft ein „bauchgesteuertes Vorverständnis“, das durch das materielle Recht nicht „ausgeknipst“ werden kann wie eine Leuchtquelle.

Seit 10 Jahren dimmt das Familienverfahrensgesetz (FamFG) das bauchgesteuerte Vorverständnis und übernimmt damit die Disziplinierung des Bauchgefühls. Erst das Verfahrensrecht garantiert den Rechtsstaat und die Durchsetzung des materiellen Rechts. Das Verfahrensrecht ist daher die andere Seite der rechtsstaatlichen Münze. Oft wird diese Prägung als „Hilfsrecht“ geringgeschätzt – zu Unrecht. Der Beitrag von Norbert Heiter in diesem Heft beschreibt Geburtswehen des Gesetzes ebenso zutreffend wie seine Bedeutung und seine Wirkungen. Wir Familienrechtler möchten es nicht missen.

Trotzdem bleibt Raum für Änderungswünsche. Die Nichtzulassungsbeschwerde gehört dazu. Die Diskriminierung des Familienrechts und der familienrechtlich tätigen Anwaltschaft, sie würden willfährig und konfliktfördernd den Rechtsweg bis zum „jüngsten Gericht“ auskosten, ist nicht berechtigt. Die Anwaltschaft würde verantwortungsvoll mit einer solchen Möglichkeit umgehen. Vielleicht sogar verantwortungsvoller als manche OLG-Entscheidung, die die Rechtsbeschwerde zu Unrecht verweigert. Ich würde mir auch eine kontinuierliche Fortbildungsverpflichtung für Familienrichter wünschen, wie sie für die Anwaltschaft schon lange besteht – und mehr Richter- und Verwaltungsstellen für die Familiengerichte. Zügig geführte Verfahren wirken befriedend und belegen für alle Betroffenen erkennbar eine sinnvolle Verwendung von Steuergeldern. Dafür sind dann aber wohl die Länder zuständig.

Keine Diskussion mehr um den Kinderreisepass? (BGH v. 27.3.2019 – XII ZB 345/18, FamRB 2019, 259)

| 3. Juli 2019

Wird einem Personensorgeberechtigten widerrechtlich ein Kind vorenthalten, so kann er – gestützt auf § 1632 BGB – die Herausgabe des Kindes gerichtlich geltend machen und ggf. auch nach §§ 88 ff. FamFG vollstrecken. Keine Regelung trifft das Gesetz allerdings zu der Frage, wie es sich mit Gegenständen verhält, die dem persönlichen Gebrauch des Kindes dienen. Hiervon werden nicht nur die persönlichen Dokumente des Kindes erfasst, sondern auch ganz profane Dinge, wie etwa die Bekleidung des Kindes. Bekannt sind jedem Familienrechtler die häufigen Diskussionen darüber, ob und ggf. in welchem Zustand einem Kind anlässlich der Ausübung eines Umgangskontakts Kleidung mitzugeben, aber auch nach Besuchsende zurückzugeben ist.

Bis zum 30.8.2009 galt in diesem Kontext § 50d FGG. Ordnete das Gericht die Herausgabe eines Kindes an, so konnte zugleich durch eine einstweilige Anordnung das Gericht auch die Herausgabe der zum persönlichen Gebrauch des Kindes bestimmten Sachen anordnen. Diese Regelung ist im Zuge des Inkrafttretens des FamFG zum 1.9.2009 ersatzlos entfallen, wobei der Gesetzgeber es verabsäumte, in der Folgezeit eine vergleichbare Regelung zu schaffen. In Rechtsprechung und Literatur wurden daher in der Folgezeit unterschiedliche Meinungen entwickelt, wie dieser Regelungslücke begegnet werden könne. Der BGH hat nunmehr in einer aktuellen Entscheidung (BGH v. 27.3.2019 – XII ZB 345/18, FamRB 2019, 259) Klarheit zu der maßgeblichen Anspruchsgrundlage eines solchen Herausgabebegehrens geschaffen.

In dem zugrunde liegenden Sachverhalt hatten sich die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern durch Vereinbarung darauf verständigt, dass ihr 2016 geborenes Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt bei der Mutter haben sollte. Diese stammte aus Kamerun und hatte in Deutschland Asyl beantragt. Der Reisepass des Kindes befand sich im Besitz des Vaters und wurde von der Mutter zur Herausgabe begehrt. Das erstinstanzliche Gericht folgte ihrem Antrag. Auf die Beschwerde des Vaters wurde die Entscheidung in der zweiten Instanz abgeändert, d.h. der Herausgabeantrag abgelehnt. Auf die Rechtsbeschwerde der Mutter hat der BGH nun diese Entscheidung aufgehoben.

Der BGH ist in seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass die Herausgabe in analoger Anwendung der § 1632 Abs. 1, § 1684 Abs. 2 BGB geltend gemacht werden könne, da eine planwidrige Regelungslücke vorliege. Die Erwägung, den Herausgabeanspruch als materiell-rechtliche Vorschrift auszugestalten, habe der Gesetzgeber anlässlich der Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge im Jahr 1974 nicht weiter verfolgt, sondern sich mit der Regelung des § 50d FGG abgefunden. Dass diese „Rechtsgrundlage“ dann mit Inkrafttreten des FamFG und der ersatzlosen Streichung des § 50d FGG entfallen sei, habe der Gesetzgeber übersehen. Allerdings müsse sowohl der personensorge- als auch umgangsberechtigte Elternteil in die Lage versetz werden, die gemeinsame Zeit mit dem Kind ungestört und kindeswohldienlich verbringen zu können. Hierzu gehöre, dass ihm die persönlichen Gegenstände des Kindes herausgegeben würden, die das Kind voraussichtlich während seines Aufenthalts bei ihm benötige. Hiermit korrespondiere auch die Wohlverhaltenspflicht nach § 1684 Abs. 2 BGB. Von dieser Regelung umfasst werde auch alles andere, was geeignet sei, das Zusammensein mit dem Kind zu erschweren. Allerdings könne das nur soweit gelten, als der jeweils berechtigte Elternteil für die Ausübung der Personensorge oder des Umgangsrechts auch tatsächlich auf bestimmte Urkunden oder Sachen angewiesen sei. Dies könne etwa daraus folgen, dass das Kind, bei gemeinsamer Sorge, seinen Lebensmittelpunkt bei einem Elternteil habe. Dieser Obhutselternteil benötige dann alle für das Kind wichtigen Dokumente. Einem Herausgabeanspruch könne letztlich aber die berechtigte Besorgnis entgegenstehen, dass der die Herausgabe geltend machende Elternteil unter Verwendung etwa des Reisepasses seine elterlichen Befugnisse überschreite, wovon auszugehen sei, wenn eine Entführung ins Ausland drohe.

Der BGH hat durch die Entscheidung vom 27.3.2019 eine langjährige Diskussion zur möglichen Anspruchsgrundlage im Zusammenhang mit Herausgabeansprüchen beendet und mit seinem Beschluss der Praxis Rechtssicherheit eröffnet. Besonderes Augenmerk wird in der Praxis aber darauf zu richten sein, dass ein Herausgabeanspruch nicht uneingeschränkt geltend gemacht werden kann. Hier weist der BGH sehr deutlich darauf hin, dass ein solcher Anspruch immer auch an die Frage gekoppelt ist, ob ein Elternteil insbesondere persönliche Dokumente des Kindes überhaupt benötigt, um sein Elternrecht ausüben zu können. Gerade der Reisepass des Kindes wird daher wohl kaum zu überlassen sein, wenn ein Wochenendkontakt im Inland in Rede steht.

 

Wird durch die Beschleunigungsbeschwerde alles besser und schneller? (KG Berlin v. 31.1.2017 – 13 WF 12/17)

| 6. März 2017

Ein zentrales gesetzgeberisches Anliegen im Zuge der Neueinführung des FamFG war das in § 155 FamFG verankerte Vorrang- und Beschleunigungsgebot. In Verfahren, die den Aufenthalt eines Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, soll hierdurch sichergestellt werden, dass nicht allein aus der Verfahrensdauer folgend Fakten geschaffen werden. Dem soll durch geeignete verfahrensfördernde Maßnahmen entgegen gesteuert werden. Hierzu gehört insbesondere, dass spätestens einen Monat nach Beginn des Verfahrens ein Termin zur mündlichen Verhandlung stattfindet und eine Verlegung des Termins nur aus zwingenden Gründen zulässig ist. Gerade in Umgangsrechtsverfahren hat diese enge zeitliche Vorgabe besondere Bedeutung, da häufig nur im Zusammenhang mit einer zeitnahen gerichtlichen Entscheidung auch die Entfremdung zwischen einem Kind – insbesondere wenn es jünger und daher sein Zeitempfinden auch entsprechend anders ausgestaltet ist – und dem nicht betreuenden Elternteil vermieden werden kann.

Problematisch war allerdings immer auch die Frage, wann eine Verfahrensdauer noch angemessen ist und welche konkreten Möglichkeiten die Verfahrensbeteiligten haben, um einen zügigen Verfahrensfortgang zu erwirken. Mangels konkreter Regelungen hierzu behalf sich die Praxis bis zum Jahr 2011 mit der sog. Untätigkeitsbeschwerde, die immer dann erhoben werden konnte, wenn eine unzumutbare Verfahrensverzögerung vorlag, die letztlich einen Rechtsverlust für den unmittelbar Betroffenen bedeutet hätte. Bereits im Jahr 2010 hatte aber der EGMR schon festgestellt, dass in Deutschland kein wirksamer Rechtsbehelf bei überlangen Verfahren existierte, so dass die Bundesrepublik unter Frist aufgefordert wurde, einen solchen Rechtsbehelf einzuführen. Zum 3.12.2011 trat daher das Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren in Kraft, mit dem nun den Verfahrensbeteiligten die Geltendmachung einer „angemessenen Entschädigung“ bei überlangen gerichtlichen Verfahren eröffnet wurde, sofern zuvor eine „Verzögerungsrüge“ erhoben worden war. Dieser Rechtsbehelf wies jedoch keinerlei präventiven Schutz auf, d.h. es wurde lediglich die Kompensation für eine lange Verfahrensdauer eröffnet, ohne dass allerdings ein wirksamer Rechtsbehelf dahin gehend bestanden hätte, bereits im Verfahren selbst auf die zügige Verfahrensfortführung Einfluss zu nehmen. In seinem Urteil vom 15.1.2015 hat daher der EGMR erneut die geltende Gesetzeslage als nicht mit Art. 8, 13 EMRK vereinbar bewertet und den nationalen Gesetzgeber aufgefordert, einen den supranationalen Vorgaben entsprechenden Rechtsbehelf gegen Verfahren mit überlanger Verfahrensdauer zu schaffen, um den Verfahrensbeteiligten nun die Möglichkeit zu eröffnen, bereits im Verfahren selbst eine überlange Dauer rügen zu können.

Zum 15.10.2016 ist daher mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Sachverständigenrechts und zur weiteren Änderung des FamFG die in § 155b Abs. 1 FamFG verankerte Beschleunigungsrüge, ein eigenständiger präventiver Rechtsbehelf bei Verfahrensverzögerungen, eingeführt worden. Damit eröffnet sich nunmehr für die Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit zur Rüge, dass die bisherige Verfahrensdauer nicht dem Vorrang- und Beschleunigungsgebot des § 155 FamFG entspricht. Die dafür maßgeblichen Umstände sind im Einzelnen darzulegen. Das Gericht ist sodann gehalten, spätestens innerhalb eines Monats über diese Rüge zu entscheiden und ggf. geeignete Maßnahmen zur Verfahrensbeschleunigung zu ergreifen. Hilft das Ausgangsgericht der Rüge nicht ab, so ist gegen die ablehnende Entscheidung Beschwerde möglich (Beschleunigungsbeschwerde, § 155c FamFG).

In einer aktuellen Entscheidung vom 31.1.2017 hat sich nun das KG Berlin mit einer Beschleunigungsbeschwerde auseinandergesetzt. Hintergrund waren hochstreitige Auseinandersetzungen der Eltern zum Umgangsrecht der Mutter mit den gemeinsamen Kindern. Gegen die aus ihrer Sicht verzögerte Verfahrensführung hatte sie Beschleunigungsrüge erhoben, der jedoch das Ausgangsgericht nicht abhalf. Auch die von ihr eingelegte Beschleunigungsbeschwerde blieb ohne Erfolg. Das KG Berlin hat in seiner Begründung darauf verwiesen, dass der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet habe, eine Verfahrenshöchstdauer festzusetzen, da das Beschleunigungsgebot kein Selbstzweck sei, sondern vielmehr dazu diene, dass Entscheidungen nicht durch Zeitablauf faktisch präjudiziert würden. Es sei stets am konkreten Einzelfall orientiert ein objektiver Prüfungsmaßstab anzulegen. Im konkreten Sachverhalt konnte dann auch der Antragstellerin dezidiert entgegen gehalten werden, dass die von ihr gerügte Verletzung des Vorrang- und Beschleunigungsgebotes nicht dadurch eingetreten war, dass das Gericht verfahrensfördernde Verfügungen verabsäumt hatte, sondern vielmehr sie selbst nicht nur den Umgang zu den Kindern abgebrochen hatte, sondern auch wiederholte von ihr eingereichte Ablehnungsgesuche gegen die Abteilungsrichterin dazu geführt hatten, dass erst verspätet – nach Entscheidung über diese Gesuche – die Akten an den Sachverständigen weitergeleitet werden konnten. Neben terminlichen Verschiebungen aus nachweislich dringenden beruflichen Abwesenheiten des Antragsgegners waren zudem neue tatsächliche Umstände – folgend aus streitigen Auseinandersetzungen der Familien in Anwesenheit der Kinder – für die Verfahrensverzögerung maßgeblich, da letztere seitens des Sachverständigen sodann neu bewertet werden mussten.

In der Praxisberatung sollten die Mandanten umfassend über die gesetzlichen Neuregelungen zur Sicherstellung der gebotenen Verfahrensbeschleunigung informiert werden. Bei der Bewertung, ob die vorzutragenden Umstände allerdings tatsächlich eine Rüge begründen können, muss aber auch ein gewisses Augenmaß gewahrt werden. Stets ist zu berücksichtigen, inwieweit der eigene Mandant durch seine Mitarbeit zur Verfahrensbeschleunigung oder -verzögerung selbst beigetragen hat. Auch nicht jede kritische Anmerkung des Richters muss zwingend ein Ablehnungsgesuch nach sich ziehen. Häufig ist eine Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz schneller zu erreichen als eine Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch, wobei gerade die Beschwerdegerichte regelmäßig auch deutliche Worte für eine nicht der gebotenen Objektivität entsprechende Verfahrensführung finden. Neben der gebotenen konsequenten Kontrolle der zeitlichen Abläufe eines Kindschaftsverfahrens muss stets ebenso bedacht werden, dass auch die Gerichte gelegentlich mit ihrer tatsächlichen personellen Ausstattung häufig an ihre Grenzen stoßen.

Ist der VKH-Prüfungstermin tot?

| 21. September 2016

Mit zwei aktuellen Entscheidungen scheint sich die Rechtsprechung vom VKH-Prüfungstermin gem. § 118 Abs. 1 Satz 2 ZPO komplett verabschieden zu wollen:

Zum einen der BGH (Beschl. v. 12.7.2016 – VIII ZB 25/15, MDR 2016, 1108): Er weist richtigerweise darauf hin, dass ein Fall der entschuldigten Säumnis nur dann vorliegen kann, wenn die Säumnis ursächlich auf die Mittellosigkeit des betroffenen Beteiligten zurückzuführen ist. Im entschiedenen Fall hatte sich ein Kollege jedoch dazu hinreißen lassen, trotz fehlender Entscheidung über seinen VKH-Antrag (der sich in der Beschwerde beim OLG befand) die Sach- und Rechtslage zu erörtern. Wenngleich er am Ende der Sitzung keinen Antrag gestellt habe und somit säumig gewesen sei, habe er aber durch seine Beteiligung an der Erörterung bereits eine Terminsgebühr nach Teil 3 Vorbem. 3 Abs. 3 VV-RVG, Nr. 3104 VV-RVG ausgelöst. Damit sei er ohne Rücksicht auf die Mittellosigkeit seines Mandanten tätig geworden, die damit nicht mehr ursächlich für die Säumnis gewesen sei, sodass auf den sprechenden Antrag der Gegenseite ein Versäumnisurteil hätte ergehen müssen. Danach darf im VKH-Erörterungstermin über alles geredet werden, nur nicht über die Sach- und Rechtslage und daher auch nicht über die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung.

Zum anderen das OLG Koblenz (Beschl. v. 16.3.2016 – 11 UF 731/15, FamRZ 2016, 1386): Wegen einer noch ausstehenden Entscheidung über einen bereits eingereichten VKH-Antrag hatte die Anwältin des Betroffenen dem Gericht angekündigt, zum nächsten Termin nicht zu erscheinen. Nach wenngleich nicht unumstrittener Ansicht des OLG Koblenz hätte in diesem Fall keine Versäumnisentscheidung ergehen dürfen, vielmehr hätte der Termin nach § 337 ZPO vertagt werden müssen, weil die Säumnis durch die Mittellosigkeit des Antragstellers bedingt und somit entschuldigt war.

Welcher Anwalt mag jetzt überhaupt noch zum VKH-Prüfungstermin erscheinen? Weder kann sein Erscheinen erzwungen noch ein Ordnungsgeld für sein Nichterscheinen verhängt werden. Und in der Sache selbst kann – wie man sieht – auch nichts passieren!