Elterliches Hobby versus Kindeswohl? (OLG Frankfurt v. 27.10.2020 – 1 UF 170/20)

| 29. Dezember 2020

Dass ein – möglicherweise bereits während des elterlichen Zusammenlebens gepflegtes – Hobby nach der Trennung Anlass zur Prüfung einer Kindeswohlgefährdung sein kann, zeigt ein aktueller Beschluss des OLG Frankfurt.

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt übten die getrenntlebenden Eltern die Sorge für ihren 2019 geborenen Sohn gemeinsam aus. Der Vater hielt im Zusammenhang mit dem von ihm betriebenen Schlittenhundesport u.a. fünf Huskys sowie einen Labrador. Seitens der Mutter wurde dem Umgang entgegengehalten, dass sie die Kontakte nur akzeptiere, wenn die Hunde sich in dieser Zeit im Zwinger befänden. Erstinstanzlich wurde dem Vater ein Umgang mit dem Kind zuerkannt, allerdings nur in Abwesenheit der Hunde. Auf seine Beschwerde wurde die Ausgangsentscheidung dahin abgeändert, dass er lediglich sicherzustellen hatte, dass während der Umgangskontakte das Kind nicht in Gegenwart von einem oder mehreren Hunden unbeaufsichtigt bleibe. Seine Entscheidung hat der Senat darauf gestützt, dass mit der Umgangsregelung auch Auflagen verbunden werden könnten, gerichtet etwa auf das Verbot der Gegenwart eines gefährlichen Tieres während des Umgangs. Im konkreten Fall gebe es keine Anhaltspunkte für eine konkrete Kindeswohlgefährdung, da die Hunderassen nicht als gefährlich einzustufen und auch nicht in der jeweiligen Gefahrenabwehrverordnung gelistet seien. Zudem könne davon ausgegangen werden, dass die Tiere regelmäßig trainiert würden und damit über einen Grundgehorsam verfügten. Eine abstrakte Gefahr aufgrund der Anzahl der Hunde, die eine weitergehende Regelung verlange, sei nicht zu erkennen. Ebenso seien auch keine Anhaltspunkte dargetan, dass der Vater seiner Elternverantwortung und Aufsichtspflicht während der Umgänge nicht genüge. Mit Blick auf die Bedenken der Mutter und die Loyalitätspflicht des Vaters sei es aber geboten, die Verpflichtung an den Vater zum Zweck der Klarstellung und mahnenden Erinnerung zu tenorieren, um eine besondere Aufmerksamkeit in Situationen sicherzustellen, in denen die Hunde besonders aufgeregt sein könnten.

Können sich Eltern außergerichtlich über die Umgangsregelung nicht verständigen, so bedarf es der gerichtlichen Entscheidung, in die die beiderseitigen Grundrechtspositionen der Eltern, das Kindeswohl und die Individualität des Kindes als Grundrechtsträger einzubeziehen ist. Oberster Maßstab der Entscheidung ist das Kindeswohl. Die gerichtliche Entscheidung umfasst üblicherweise nur Regelungen zur Umgangszeit, der Dauer und der Häufigkeit der Kontakte. Die konkrete Gestaltung des Umgangsablaufs obliegt primär dem Umgangsberechtigten, wobei der Loyalitätsverpflichtung gem. § 1684 Abs. 2 BGB in der Form Bedeutung zukommt, dass während des Kontakts Beeinflussungen des Kindes zu unterlassen sind. Darüber hinaus hat der umgangsberechtigte Elternteil auf die Kindesbelange – etwa bei gesundheitlichen Einschränkungen – Rücksicht zu nehmen. Werden seitens eines Elternteils am Kindeswohl orientiert Sicherheitsbedenken erhoben, die sich auch nicht als rechtsmissbräuchlich darstellen, so ist diesen bei der Ausgestaltung des Umgangs Rechnung zu tragen bzw. sind diese ggf. dann auch in die familiengerichtliche Regelung aufzunehmen. Besondere Bedeutung können derartige Sicherheitsbedenken im Zusammenhang mit Hobbys eines Elternteils erlangen. So kann durchaus ein Verbot, das Kind nicht auf einem Motorrad mitzunehmen, gerechtfertigt sein oder auch die Verpflichtung, dafür Sorge zu tragen, dass während des Umgangs ein gefährliches Haustier – etwa ein Kampfhund den das Kind zudem auch nicht kennt (z.B. KG Berlin v. 21.5.2002 – 18 UF 57/02, FamRB 2003, 9) – abwesend ist.

Da typischerweise das Verhalten des umgangsberechtigten Elternteils nicht darauf angelegt ist, das Kindewohl zu gefährden und ebenso der betreuende Elternteil nicht daran interessiert ist, die Heranführung des Kindes an das Hobby des anderen Elternteils prinzipiell zu verbieten, kann gerade in diesen Sachverhaltskonstellationen die Inanspruchnahme eines gemeinsamen Beratungsgesprächs beim Jugendamt deeskalierend wirken. Nach § 18 Abs. 3 SGB VIII haben nicht nur Kinder und Jugendliche einen eigenen Anspruch auf Beratung und Unterstützung bei der Anbahnung und Ausübung des Umgangsrechts, sondern auch Eltern, andere Umgangsberechtigte sowie Personen in deren Obhut sich das Kind befindet.

Urlaubsreisen in Coronazeiten (OLG Braunschweig v. 30.7.2020 – 2 UF 88/20)

| 31. August 2020

Das Coronavirus bestimmt seit einigen Monaten unser Leben in allen Facetten. Dinge, die bislang selbstverständlich waren, müssen nun hinterfragt und auf den Prüfstand gestellt werden. Selbst Alltagsabläufe betreffen regelmäßig nicht mehr nur uns persönlich. Vielmehr müssen wir uns stets vor Augen führen, dass wir durch „Selbstverständlichkeiten“ Risiken für unser soziales Umfeld auslösen oder vergrößern und damit Menschen in ernsthafte gesundheitliche Gefahren bringen können. Dies gilt umso mehr, als nach wie vor zentrale Fragen im Zusammenhang mit dem Virus noch keiner abschließenden Klärung zugeführt werden konnten. Die unverändert bestehende Gefahrenlage erfordert eine ebenso sorgfältige wie kontinuierliche Einhaltung von Schutzmaßnahmen, ohne dabei den Blick für Fragen der Verhältnismäßigkeit zu verlieren.

Kaum ein anderes Rechtsgebiet wird durch die Corona-Problematik so betroffen wie das Familienrecht und hier insbesondere das Kindschaftsrecht. Die Alltagsgestaltung von Kindern im Haushalt ihres Obhutselternteils, aber auch anlässlich der Wahrnehmung von Umgangskontakten beim jeweils anderen Elternteil war bereits ohne Corona ein heftig bestrittenes Feld. Gerade Urlaubsreisen haben immer wieder zu Auseinandersetzungen geführt über die Fragen, inwieweit der andere Elternteil über das Urlaubsziel oder den genauen Urlaubsablauf informiert sein muss bzw. ob denn der Urlaub bereits dem Grunde nach von seiner Zustimmung abhängig ist.

Hierzu hat die Rechtsprechung bislang die Auffassung vertreten, dass ein Elternteil grundsätzlich über den Ort des Ferienumgangs und die Art der Ferien frei entscheiden und damit auch Urlaubsreisen mit dem Kind unternehmen kann, ohne dies von der Zustimmung des mitsorgeberechtigten Elternteils abhängig zu machen. Unbeschadet der jeweils einzelfallbezogen vorzunehmenden Bewertung wird lediglich eine Grenze gezogen, wenn eine Auslandsreise in ein dem Kind fremdes, in einem anderen Kulturkreis liegendes Land in Rede steht, selbst wenn es das Heimatland des begleitenden Elternteils ist. Gleiches gilt für Reisen in Krisengebiete oder Urlaubsregionen, für die Reisewarnungen des Auswärtigen Amtes vorliegen. In diesen Konstellationen stellt die Urlaubsreise keine Alltagsangelegenheit mehr dar, die der Alleinentscheidungskompetenz jenes sorgeberechtigten Elternteils obliegt, in dessen Obhut sich das Kind – auch aufgrund eines Umgangsrechts – befindet. Vielmehr ist dann von einer Angelegenheit von erheblicher Bedeutung auszugehen, die die Zustimmung des anderen Elternteils erfordert. Kann diese Zustimmung nicht in direkter Abstimmung der Eltern erreicht werden, so bedarf es zu dieser spezifischen Frage einer familiengerichtlichen Entscheidung nach § 1628 BGB, d.h., es ist einem Elternteil die Entscheidungskompetenz diesbezüglich zu übertragen.

Mit einer entsprechenden Problematik hat sich aktuell das OLG Braunschweig befasst, in der es allerdings nicht um Gefahren ging, die den Kindern aus den Besonderheiten des konkreten Urlaubslands drohten, sondern vielmehr aus dem Transport zum Reiseziel. Die Kindesmutter hatte für die Zeit vom 1.8. bis zum 15.8.2020 eine Flugreise nach Mallorca geplant, wobei diese Reise zugleich auch einen gerichtlich geregelten Umgangskontakt des Vaters mit den beiden Kindern überlagerte. In einem Vermittlungsverfahren signalisiert er, dass er mit einer Urlaubsreise in das europäische Ausland durchaus einverstanden sei, wenn von der Benutzung des Flugzeugs Abstand genommen und die Reise mit einem Pkw durchgeführt werde. Das OLG Braunschweig hat ihm im Beschwerdeverfahren die Entscheidungsbefugnis für diese Urlaubsreise übertragen und zur Begründung ausgeführt, dass sich bei Urlaubsreisen die Bedeutung der Angelegenheit aus der Abwägung der sich einerseits für die kindliche Entwicklung bietenden Vorteile und den andererseits bestehenden Nachteilen, d.h. mit der Reise verbundenen Gefahren ergibt, wobei für letztere eine Reisewarnung des Auswärtigen Amtes Indiz sein kann. Auch wenn zwischenzeitlich die Beschränkungen für innereuropäische Flugreisen gelockert sind und zum Stand 30.7.2020 für Mallorca keine Reisewarnung vorlag (was sich zum Zeitpunkt der Einstellung dieses Blogbeitrags bereits geändert hat), verweist das Auswärtige Amt auf unverändert bestehende Einschränkungen im internationalen Luft- und Reiseverkehr, folgend aus der Verbreitung von COVID-19. Unter Berücksichtigung der nach wie vor bestehenden Unsicherheiten zur eindeutigen Identifizierung der Infektionswege des Virus, kann die Infektionsanfälligkeit nicht ausreichend verlässlich prognostiziert bzw. sind keine Prognosen möglich zu einer ggf. erhöhten Ansteckungsgefahr bei Flugreisen. Eine mögliche längere Quarantäne oder das Festsitzen im Ausland stellen eine nicht unerhebliche Belastung für das seelische Wohlbefinden eines Kindes dar, ebenso wie die hieraus folgenden möglichen schulischen Abwesenheitszeiten. Bei der Bewertung, welchem Elternteil die Entscheidungskompetenz zu übertragen war, schied die Kindesmutter aus, da die von ihr gebuchte Reise das auf einer Kindeswohlprüfung beruhende, gerichtlich geregelte Umgangsrecht missachtete und damit nicht kindeswohldienlich war. Noch im Vermittlungstermin hatte sie erklärt, dass sie die Reise auch gegen den Willen des Vaters durchführen werde.

Steigende Infektionszahlen im Zusammenhang mit Urlaubsrückkehrern bestätigen durchaus die Entscheidungsbegründung des OLG Braunschweig. In Ausgestaltung der elterlichen Verantwortung für Kinder sollte daher ebenso selbstverständlich die Frage gerechtfertigt sein, ob auch im Jahr 2020 eine Flugreise zwingende Voraussetzung zur Sicherstellung des Kindeswohls ist. Zumindest dürfte klargestellt sein, dass die Entscheidungskompetenz für eine Flugreise von Kindern während der Corona-Pandemie nicht allein bei einem Elternteil liegt.

Harte Zeiten für Umgangsblockierer (Saarländisches OLG v. 11.12.2019 – 6 WF 156/19)

| 7. August 2020

Die zwangsweise Durchsetzung von Verfügungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit war bis zum Inkrafttreten des FamFG zum 1.9.2009 nicht nur mit erheblichen gesetzlichen Lücken behaftet, sondern bewegte sich auch in einem zeitintensiven Verfahren. Mit der Umstellung von Zwangsmitteln auf Ordnungsmittel zur Durchsetzung von Umgangs- und Herausgabeentscheidungen hat der Gesetzgeber die zur Verfügung stehenden Vollstreckungsmaßnahmen allerdings verschärft. Zu einer Beschleunigung des Vollstreckungsverfahrens hat zudem die Tatsache geführt, dass die Hinweispflicht auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gegen einen Umgangstitel in das Ausgangsverfahren verlagert ist und damit ein nach früherer Gesetzeslage noch notwendiger zeitlich verzögernder weiterer Verfahrensschritt entfallen ist.

Wird gegen eine gerichtliche Entscheidung oder einen gerichtlich gebilligten Vergleich schuldhaft verstoßen, so kann dies durch die Festsetzung eines Ordnungsgelds oder Ordnungshaft sanktioniert werden. Die Anwendung unmittelbaren Zwangs kommt als ultima ratio nur dann in Betracht, wenn die Festsetzung sonstiger Ordnungsmittel erfolglos blieb, deren Festsetzung keinen Erfolg verspricht oder die Vollstreckung besonders eilbedürftig ist.

Ebenso wie nach früherer Gesetzeslage waren die Gerichte bislang gleichwohl bei der Anordnung von Ordnungshaft eher zurückhaltend, so dass blockierende Elternteile durchaus die eigene eingeschränkte finanzielle Situation geradezu als „Vorteil“ erachteten, d.h. sie davon ausgingen, diese der Festsetzung eines Ordnungsgelds entgegen halten zu können und zudem darauf vertrauen zu dürfen, dass mit Blick auf Betreuungsbelange des Kindes, auch keine Ordnungshaft verhängt werde.

Zahlreiche Ordnungsmittelverfahren endeten daher bisher eher ergebnislos. Es zeichnet sich zwischenzeitlich allerdings eine gegenläufige Tendenz in der obergerichtlichen Rechtsprechung ab. Ebenso wie die Oberlandesgerichte in Thüringen und Schleswig-Holstein (vgl. zu dieser Thematik eingehend Cirullies, FamRB 2020, 241), hat auch das Saarländische Oberlandesgericht Ende 2019 die gegen einen blockierenden Elternteil festgesetzte Ordnungshaft dem Grunde nach bestätigt. Diese Praxis gewinnt in Corona-Zeiten besondere Aktualität, da viele betreuende Elternteile die Pandemie-Einschränkungen nutzen, um auch den Umgang des anderen Elternteils einzuschränken, wenn nicht gar vollständig auszuschließen. Dass dies nicht rechtens ist, ist mittlerweile h.M. (zuletzt OLG Braunschweig v. 20.5.2020 – 1 UF 51/20 – kein genereller Umgangsausschluss wegen COVID-19-Infektionsgefahr).

In dem zugrunde liegenden Sachverhalt hatten die Eltern für den achtjährigen Sohn durch gerichtlich gebilligten Vergleich eine Umgangsregelung getroffen, die seitens des Vaters – in dessen Haushalt der Sohn lebte – in der weiteren Folge unstreitig nicht umgesetzt wurde. Gegen eine gegen den Vater verhängte einmonatige Ordnungshaft legte er sofortige Beschwerde ein, der seitens des Senats nur teilweise abgeholfen wurde.

Zu der väterlichen Einschätzung, dass der gerichtlich gebilligte Vergleich dem Kindeswohl widerspreche, verwies der Senat darauf, dass dieser Einwand nicht im Vollstreckungsverfahren der Überprüfung zugänglich sei, sondern allein im Erkenntnisverfahren. Halte der Vater daher an dieser Einschätzung fest, so bedürfe es eines von ihm einzuleitenden Abänderungsverfahrens.

Ein Elternteil, der sich bei mangelnder Umsetzung einer Umgangsregelung auf den entgegenstehenden Willen des Kindes berufe, müsse im Einzelfall darlegen, wie er auf das Kind eingewirkt habe, um es zum Umgang zu bewegen. Unbeschadet der rechtlichen Unerheblichkeit einer solchen Weigerung bei einem gerade erst achtjährigen Kind, sei auch beachtlich, dass nach Verhängung des Ordnungsmittels der Umgang offensichtlich problemlos habe umgesetzt werden können.

Die Verhängung der Ordnungshaft sei im konkreten Fall beanstandungsfrei, da die – erneute – Festsetzung eines Ordnungsgelds keinen Erfolg versprochen habe, da der Vater Leistungen nach dem SGB II beziehe und vermögenslos sei. Eine andere Sicht rechtfertige sich auch nicht, soweit die Ordnungshaft mit Belastungen für das Kind verbunden sein könne, da eine solche Sichtweise das Elternrecht des umgangsberechtigten Elternteils unverhältnismäßig zurücksetze, zumal wenn der Aufenthalt des Kindes während der Ordnungshaft im Haushalt des anderen Elternteils gesichert sei und es keiner Fremdplatzierung bedürfe. Lediglich der zeitliche Umfang der erstinstanzlich festgesetzten Ordnungshaft von einem Monat begegne Bedenken. In die Gesamtabwägung seien Schwere und Ausmaß der Verletzungshandlung, deren Folgen für den Umgangsberechtigten, der zeitliche Umfang des Verstoßes, der Grad des Verschuldens des Verpflichteten, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse und – vor allem – spezialpräventive Aspekte einzubeziehen. Unter Abwägung dieser Aspekte halte der Senat eine Ordnungshaft von fünf Tagen für ausreichend, um das Fehlverhalten zu ahnden, nachdem seit den Herbstferien 2019 der Umgang beanstandungsfrei verlaufe.

Die Verhängung der Ordnungshaft zu Lasten des betreuenden Elternteils mag auf den ersten Blick dem Kindeswohl entgegenstehen. Allerdings darf umgekehrt auch nicht verkannt werden, welche Belastungen wiederholte Vollstreckungsversuche bzw. die gänzliche Isolierung von dem anderen Elternteil für das Kind bedeuten, das mit seiner vordergründigen Kontaktablehnung in der Regel nur die Meinung des Obhutselternteils wiedergibt, auf dessen Wohlwollen es letztlich angewiesen ist.

Keine Gebühren verschenken: UG-Vergleich im SO-Verfahren verdoppelt auch den Verfahrenswert (OLG Nürnberg v. 16.1.2020 – 11 WF 1243/19)

| 20. Mai 2020

Das AG Neustadt/Eich hat den Wert eines Verfahrens um das Aufenthaltsbestimmungsrecht nach § 45 Abs. 3 FamFG vom Regelwert 3.000 € auf 4.500 € erhöht, weil es zwei Termine gab, eine Zwischenvereinbarung geschlossen und ein SV-Gutachten eingeholt wurde.

Nach Einholung des Gutachtens trafen die Eltern eine Vereinbarung, die das Beibehalten des gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrechts und zugleich den Umgang im Umfang eines 9:5-Modells regelte. Das OLG Nürnberg erhöhte den Gegenstandswert des SO-Verfahrens wegen der getroffenen Umgangsregelung um weitere 3.000 € auf 7.500 €. (Die Zwischenvereinbarung wäre, weil eine eA vermeidend, 1.500 € wert gewesen, was aber in den 3.000 € unterging.)

Der Leitsatz des Gerichts lautet: „Wird in einem Verfahren zur elterlichen Sorge auch eine vom Gericht gebilligte Umgangsregelung getroffen, so ist also ein Verfahrenswert aus der Summe der Verfahrensgegenstände Umgang und elterliche Sorge festzusetzen, weil die Billigung eine Sachprüfung, mithin ein Verfahren, voraussetzt und einer Entscheidung zum Umgang gleichsteht (im Anschluss an BGH FamRZ 2019, 1616 Rz. 20).“

Dabei macht das OLG keinen dogmatischen Unterschied, ob es sich um eine übliche Umgangsregelung handele oder ob deren Umfang einem Wechselmodell entspräche, weil es sich bei jeder Umgangsregelung um eine Frage der tatsächlichen Ausübung der elterlichen Sorge handele. Jede Umgangsregelung greife in die Ausübung des Sorgerechts ein, indem das Aufenthaltsbestimmungsrecht und gegebenenfalls das Umgangsbestimmungsrecht des oder der Sorgeberechtigten eingeschränkt werden, ohne aber elterliche Kompetenzen zu entziehen.

Aus den Gründen: „Gemäß § 45 Abs. 1 FamGKG beträgt in den dort genannten Kindschaftssachen der Verfahrenswert 3.000 €. Eine Korrektur gemäß § 45 Abs. 3 FamGKG kommt in Betracht, wenn besondere Umstände, die Festsetzung des Regelwertes als unbillig erscheinen lassen (vgl. hierzu Bundestags-Drucksache 16/6308 S. 306). Solche besonderen Umstände sind insbesondere anzunehmen, wenn das Verfahren besonders umfangreich und schwierig gewesen ist, an eine Reduzierung ist zu denken, wenn die Beteiligten nur über ein geringes Einkommen verfügen und das Verfahren sich einfach gestaltet hat. Der vermehrte Aufwand durch eine Einigung der Beteiligten wird bereits durch die Einigungsgebühr abgegolten. Sie kann deshalb nicht auch noch zur Rechtfertigung eines erhöhten Verfahrenswertes herangezogen werden. Wird in einem Sorgerechtsverfahren auch das Umgangsrecht für längere Zeit geregelt, handelt es sich um mehrere Kindschaftssachen, deren Werte gesondert nach § 45 FamGKG zu ermitteln und dann nach § 33 Abs. 1 Satz 1 FamGKG zu addieren sind.“

(OLG Nürnberg v. 16.1.2020 – 11 WF 1243/19, FamRB 2020, 147)

Wer betreut – bestimmt auch! (Brandenburgisches OLG v. 24.2.2020 – 13 UF 125/19)

| 6. Mai 2020

In der Praxis sind diese Fallkonstellationen immer wieder anzutreffen: Der Elternteil, in dessen Haushalt das Kind lebt, ist mit der Ausgestaltung der Umgangskontakte nicht einverstanden, sei es dass der andere Elternteil zu umfangreiche Fernsehzeiten gewährt, eine aus Sicht des anderen Elternteils „ungesunde“ Nahrung ermöglicht oder einfach während des Umgangs Aktivitäten plant, mit denen der Obhutselternteil – aus welchen Gründen auch immer – nicht einverstanden ist. Nicht immer sind die erhobenen Einwände unberechtigt. Nicht selten zeigt sich aber auch, dass die geltend gemachten Bedenken weniger in der berechtigten Sorge um das Kindeswohl wurzeln, sondern eher in der Paarproblematik ihre Begründung finden.

Mit einem entsprechend gelagerten Sachverhalt hat sich aktuell das Brandenburgische OLG befasst:

Der Antragsteller war durch gerichtlichen Vergleich zum Umgang mit seinen beiden Söhnen berechtigt, wobei der Umgang mit dem älteren Sohn von Donnerstag nach der Schule/Hort bis Montag Schulbeginn und mit dem jüngeren Sohn von Freitag nach der Kita bis Sonntag 18.00 Uhr ausgeübt wurde. Die Kinder waren spätestens um 16.00 Uhr von der Schule bzw. Kita abzuholen. Den älteren Sohn hatte der Antragsteller aufgefordert, an den Umgangsfreitagen allein vom Schul-/Hortgebäude zum Kitagebäude seines Bruders zu gehen und dort auf den Vater zu warten. Nachdem das Kind an mindestens einem Freitag etwa 15 Minuten lang vor der verschlossenen Kitatür warten musste, forderte die Antragsgegnerin die Horterzieherin auf, es dem Kind nicht mehr zu erlauben, den Hort zu verlassen, um zur Kita zu gehen. Im gerichtlichen Verfahren forderte der Antragsteller, der Antragsgegnerin aufzugeben, das Verbot gegenüber dem Hort zurückzunehmen.

Der Senat ist in der Beschwerdeinstanz diesem Antragsbegehren gefolgt und hat darauf verwiesen, dass der Antragsteller für die Dauer des festgelegten Umgangs das Recht zur alleinigen Entscheidung über die tatsächliche Umgangsgestaltung hat und eine Einschränkung dieser Befugnis aus Gründen des Kindeswohls nicht in Betracht kommt. Zur Begründung hat der Senat weitergehend ausgeführt, dass die Art und Weise der Abholung des Kindes regelmäßig Bestandteil der Alltagssorge ist. Was aber Gegenstand der Alltagssorge ist, kann nicht gleichzeitig Umgangsmodalität sein. Ist daher ausdrücklich vereinbart, dass der Umgang nach der Schule beginnt, so ist der Moment des Schulschlusses der tatsächliche Beginn der Alltagssorge des Umgangsberechtigten, auch wenn die Umgangsvereinbarung die Formulierung enthalt, dass das Kind „spätestens um 16.00 Uhr“ von der Schule oder der Kita abzuholen ist.

Weitergehend hat der Senat auch keine Notwendigkeit gesehen, familiengerichtlich in die Entscheidungsbefugnis des Antragstellers zu der Frage einzugreifen, wie der Schulweg konkret bewältigt werden soll, da keine Kindeswohlgefährdung vorliegt, d.h. der Senat ist in Übereinstimmung mit den anderen Verfahrensbeteiligten davon ausgegangen, dass der in Rede stehende Schulweg von 800 Meter für einen Achtjährigen normal ist und die hiesigen Witterungsverhältnisse hierbei keine Gesundheitsbeeinträchtigung befürchten lassen.

Auch wenn Eltern die Sorge für ihre Kinder gemeinsam ausüben und damit grundsätzlich das Gesamtvertretungsprinzip gilt, bleibt davon ein mögliches Alleinvertretungsrecht eines Elternteils unberührt. Dieses kann sich kraft Gesetzes ergeben, etwa das Alleinentscheidungsrecht für Angelegenheiten des täglichen Lebens oder im Fall des angeordneten Ruhens der elterlichen Sorge. Daneben kommt ein Notvertretungsrecht in Betracht bei Gefahr in Verzug. Und letztlich kann einem Elternteil durch gerichtlichen Beschluss die Entscheidungsbefugnis für eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung übertragen werden, wenn die Eltern zu dieser Frage kein Einvernehmen erzielen können.

Während der Dauer eines Umgangskontakts ist der berechtigte Elternteil damit nicht nur zur Entscheidung über Angelegenheiten des täglichen Lebens berechtigt. Er bestimmt ebenso den Ort an dem der Umgang stattfindet, d.h. den Aufenthaltsort des Kindes, sowie die konkrete Ausgestaltung des Umgangs. Zu beachten sind allerdings die Belange des Kindes, etwa folgend aus gesundheitlichen Einschränkungen, so dass etwaigen Sicherheitsbedenken des anderen Elternteils auch nur in dem Umfang Rechnung zu tragen ist, als sie sich am Kindeswohl orientieren und nicht als rechtsmissbräuchlich zu werten sind.

 

Corona und Umgangskontakte

| 24. März 2020

In Coronazeiten sind paradoxe Situationen und Reaktionen häufig. Wir haben in Deutschland glücklicherweise keine praktische Erfahrung mit Ausgangssperren oder -beschränkungen. Es ist daher nicht verwunderlich, dass die jetzt verfügten Maßnahmen neben erheblichen verfassungsrechtlichen Diskussionen auch familienrechtliche Irritationen auslösen.

Sind noch Betreuungszeiten (Umgangskontakte) von dem Elternteil zulässig, der nicht Residenzelternteil ist?

Die Frage ist uneingeschränkt zu bejahen. Solange keine konkrete Gefahr für das Kind besteht, hat das Kind das Recht auf Betreuung durch beide Elternteile und die Eltern haben die Pflicht, das Kind auch nach der Trennung gemeinsam (nicht unbedingt zeitgleich) zu betreuen. Der in Art. 6 GG begründete grundrechtliche Schutz der Familie betrifft nicht nur die zusammenlebende, sondern auch die getrennte Familie. In deren innerstes Gefüge darf und kann der Staat nur dann eingreifen, wenn das Wohl des Kindes konkret gefährdet ist. Dies dient dem Schutz des Kindes.

Eine konkrete Gefährdung liegt aber nicht vor, wenn allgemein ‚Corona‘ umgeht. Der Infektionsgrad der bundesrepublikanischen Bevölkerung beträgt knapp 0,03%.[1] Die ergriffenen Maßnahmen der Landes- und Bundesregierung zur Vermeidung der Ausbreitung des Virus indizieren keinerlei konkrete Gefahr für das jeweilige Kind, sondern dienen der allgemeinen Gefahrenabwehr.

Eine Weigerung des Residenzelternteils auf Zulassung der Betreuung des gemeinsamen Kindes durch den anderen Elternteil, die auf die allgemeine Gefahr einer Ansteckung gestützt würde, verletzt dessen elterliches Grundrecht und die des Kindes. Im Übrigen ist ja auch nicht garantiert, dass eine Ansteckung des Kindes nicht auch beim und durch den Residenzelternteil erfolgt. Dies gilt auch dann, wenn der Elternteil, der nicht Residenzelternteil ist, zum Zweck der Realisierung seiner Betreuungsanteile mit öffentlichen Verkehrsmitteln anreist.

Anders kann zu entscheiden sein, wenn die Voraussetzungen einer Quarantäne des Elternteils nach § 30 IfSG vorliegen. Dies wäre dann der Fall, wenn der Betreuungszeiten geltend machende Elternteil innerhalb der Inkubationszeit von 14 Tagen aus einem vom Robert-Koch-Institut als Risikogebiet[2] eingestuftem Gebiet eingereist ist oder sich dort aufgehalten hat. In diesem Fall kann eine konkrete Gefährdung des Kindes angenommen werden und eine Beschränkung von Betreuungszeiten durch den anderen Elternteil angezeigt sein.

Sind Umgangskontakte von Großeltern mit den Kindern zulässig?

Umgangskontakte von Kindern mit ‚Dritten‘, also von Bezugspersonen, die nicht die Eltern sind, sind leichter zu beschränken als die der Eltern. Nach der gesetzlichen Konzeption des § 1685 Abs. 1 BGB sind sie im Interesse des Kindeswohls zuzulassen. Ihre Beschränkung setzt damit keine Kindeswohlgefährdung voraus. Die Einstufung von Großeltern-Enkelkontakten durch das RKI als risikoreich würde daher m.E. eine Beschränkung und Aussetzung solcher Kontakte rechtfertigen. Dazu finden sich allerdings bislang keine Hinweise. Die angeblichen Warnungen werden vielmehr von kompetenter Seite als fehlerhaft bewertet.[3] Soweit erkennbar ist bislang von medizinisch kompetenter Seite ein generationsübergreifendes Kontaktgebot nie gefordert worden. Allenfalls dem Schutz der Großeltern vor einer Infektion könnte ein solches Distanzverbot dienen, nicht aber dem Schutz der Kindern. Bislang sind keine Bevölkerungsgruppen ausgemacht worden, die schneller oder leichter angesteckt werden, wohl aber solche, bei denen das Virus gravierendere Erkrankungsverläufe aufzeigt. Ein Distanzgebot kann daher m.E. von den Kinder betreuenden Elternteilen nicht ohne weiteres den Großeltern gegenüber ausgesprochen werden. Diese sind als mündige Erwachsene selbst für ihren Schutz zuständig.

Anders könnten Pflegeheim, in denen Großeltern leben, den Kontakt der Heimbewohner innerhalb des Heimes mit anderen Personen ausschließen oder begrenzen, wenn dadurch die Ansteckungsgefahr anderer Heimbewohner steigen würde. Diese Befugnis beschränkt sich aber auf den unmittelbaren Heimbereich. Weder kann ein Pflegeheim seinen Bewohnern den ‚Ausgang‘ noch aushäusige Kontakte zu den Enkeln verbieten.

Einsicht in Corona-Testergebnisse

Ist ein Elternteil auf den Corona-Virus getestet worden und verlangt der andere Elternteil Information über das Testergebnis, wird eine solche in der Regel gegeben werden. Erfolgt die Information nicht, löst dieses Verhalten des anderen Elternteils zwar wahrscheinlich Kopfschütteln, nicht aber einen konkreten Verdacht auf eine bestehende Corona-Infektion aus.

Weiß ein Elternteil allerdings um seine Infizierung und übernimmt gleichwohl, ohne den anderen Elternteil davon in Kenntnis zu setzen, die Betreuung des Kindes, kann dies als Kindeswohlgefährdung angesehen werden, schließlich käme bei einer Übertragung der Infektion auf das Kind auch eine Straftat in Betracht.[4]

Sind Auslands- und Urlaubsreisen mit Kindern zulässig?

Die Frage ist eher akademischer Natur, da inzwischen weltweite Reisebeschränkungen bestehen, die touristische Reisen komplett unmöglich machen. Da aber zu erwarten ist, dass die derzeitigen Beschränkungen nicht ewig bestehen bleiben, ist eine Beschränkung von Reisekontakten minderjähriger Kinder mit einem Elternteil nur dann möglich, wenn

  • eine Reisewarnung des Auswärtigen Amtes für das betreffende Land oder Gebiet besteht, oder
  • das Zielgebiet als Infektionsrisikogebiet durch das Robert-Koch-Institut eingestuft wird,
  • die konkrete Gefahr besteht, dass dem anderen Elternteil das Kind entzogen werden soll und der die Reise begleitende Elternteil nicht mit dem Kind nach Deutschland zurückkehren wird,
  • die Aufrechterhaltung einer für das Kind notwendigen medizinischen Behandlung am beabsichtigten Aufenthaltsort des Kindes nicht gewährleistet ist.

Andere die Betreuung und Kontakte des Kindes mit einem Elternteil oder Bezugspersonen betreffende Beschränkungen sind nur unter dem allgemeinen Aspekt einer konkreten Gefährdung des Kindeswohls denkbar. ‚Ungute‘ Gefühle, allgemeine Ängste und Befürchtungen reichen nicht aus.

Will also ein iranischer Vater mit Arbeitsplatz und Vita in Deutschland mit seiner 5-jährigen Tochter einen 14-tägigen Urlaub in Marokko verleben, stellt die Vermutung, er werde den Aufenthalt in Marokko nutzen, um mit seiner Tochter in den Iran zu fliegen (der als Corona-Risikogebiet geführt wird), um die Tochter dort der Familie zu präsentieren und eventuell nicht mehr zurückzukehren, sicher nicht aus, eine Umgangsbeschränkung zu rechtfertigen.

Schlussbemerkung

Der derzeitige kollektive Erregungszustand wird hoffentlich bald nüchterner Gelassenheit weichen. Es ist zu hoffen, dass die individuellen Freiheitsrechte der Bürger nicht leichtfertig einem sich zwischen Presse und Exekutive des Bundes und der Länder aufschaukelndem Bekämpfungsradikalismus geopfert werden. Dies zu verhindern ist gerade die Anwaltschaft berufen. Wir sind nicht Sprachrohr oder sogar Verstärker irrationaler Hysteriker, sondern haben die Aufgabe, das Kindeswohl sinnvoll zu verteidigen.

Individuelle Gesundheit ist zwar ein hohes Gut und ein wichtiges Menschenrecht. Sie ist aber nicht alles. Für die grundrechtlich garantierten Freiheitsrechte, das Versammlungs-, das Demonstrations-, das Recht auf Bewegungsfreiheit im Bundesgebiet, sind unzählige Deutsche und später Millionen Russen, Amerikaner, Engländer, Franzosen, Polen, Kanadier, Australier und Angehörige vieler anderer Nationen gestorben. Es wäre fatal, wenn auch die Juristen das Gespür für die Balance des Schutzes der kollektiven und individuellen Bürgerrechte in Konkurrenz zum Schutz individueller Gesundheit verlören. Einmal gebrochene Deiche sind schwer zu reparieren.

[1] https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Fallzahlen.html

[2] https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikogebiete.html

[3] https://www.evangelisch.de/inhalte/167483/20-03-2020/corona-krise-kinderaerzte-praesident-warnt-vor-haeuslicher-gewalt

[4] Vgl. die gleiche Fragestellung bei HIV-Infektionen.

Neues zum Wechselmodell (BGH v. 27.11.2019 – XII ZB 512/18)

| 17. Januar 2020

In seiner Grundsatzentscheidung vom 1.2.2017 hatte der BGH erstmals zu der Frage der familiengerichtlichen Anordnung eines paritätischen Wechselmodells – auch gegen den erklärten Willen eines Elternteils – Stellung genommen (BGH v. 1.2.2017 – XII ZB 601/15, FamRB 2017, 136). Rund zwei Jahre nach dieser Entscheidung zeigt sich, dass damit keineswegs das paritätische Wechselmodell ohne Wenn und Aber, allein dem Antrag eines Elternteils folgend, durch gerichtliche Entscheidung umzusetzen ist. Die zwischenzeitlich ergangenen Entscheidungen haben verdeutlicht, dass die Gerichte sehr sorgfältig prüfen, ob die erstrebte Regelung tatsächlich die am Kindeswohl orientiert beste und alternativlose Ausgestaltung der Umgangskontakte darstellt. Auch das Thesenpapier der vom BMJV eingesetzten Arbeitsgruppe zur Reform des Sorge- und Umgangsrechts zeigt in seinen Ergebnissen ein sehr objektives Bild (https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/News/Artikel/102919_Thesen_AG_SorgeUndUmgangsrecht.pdf?__blob=publicationFile&v=2), das schon durch die Wortwahl (z.B. Betreuung statt Umgang) dafür wirbt, den Eltern zu verdeutlichen, dass sie auch nach einer Trennung weiterhin gemeinsam in der Verantwortung für ihre Kinder stehen und die Ausgestaltung dieser Verantwortungsübernahme sich an der veränderten Lebenswirklichkeit der Familien zu orientieren hat.

Dass gleichwohl Elternteile unverändert den Bereich des Sorge- und Umgangsrechts als „Spielfeld“ für nicht verarbeitete Trennungsprobleme sehen, zeigt eine aktuelle Entscheidung des BGH vom 27.11.2019. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt war der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die drei gemeinsamen Kinder gerichtlich zugewiesen worden. Der Umgang der Kinder mit ihrem Vater wurde aufgrund außergerichtlicher Abstimmung praktiziert. Der Vater erstrebte nun das Aufenthaltsbestimmungsrecht und hilfsweise eine Umgangsregelung im Sinn eines paritätischen Wechselmodells. Mit Blick auf seinen Hilfsantrag wurde von Amts wegen ein Umgangsverfahren eingeleitet und der Sorgerechtsantrag in einem gesonderten Verfahren geführt. Erst- und zweitinstanzlich wurde sein Begehren auf Anordnung eines exakt paritätischen Wechselmodells zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgte er dieses Ziel weiter, wobei diese allerdings auch ohne Erfolg blieb.

Der BGH hat in der Begründung seiner Entscheidung darauf verwiesen, dass zwischen einem Sorge- und einem Umgangsrechtsverfahren strikt zu trennen ist, da es sich um jeweils eigenständige Verfahrensgegenstände handelt. Da in dem zur Entscheidung stehenden Verfahren erstmals eine gerichtliche Umgangsregelung erstrebt wurde, beurteilte diese sich am Maßstab der §§ 1684, 1697a BGB. Davon zu unterscheiden ist die frühere familiengerichtliche Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts an die Mutter, wobei es jedoch im konkreten Verfahren nicht um die Abänderung dieser Sorgerechtsregelung geht, so dass die strengen Abänderungsvoraussetzungen des § 1696 Abs. 1 BGB zur Anwendung kämen.

In Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung betont der BGH, dass die Anordnung eines paritätischen Wechselmodells auf Seiten des Kindes eine auf sicherer Bindung beruhende tragfähige Beziehung zu beiden Elternteilen voraussetzt, wobei auch der vom Kind geäußerte Wille, dem mit steigendem Alter zunehmendes Gewicht zukommt, wesentlich ist. Stehen dem Willen des Kindes allerdings gewichtige Gründe des Kindeswohls entgegen, so überlagern sie diesen. Derartige gewichtige Gründe sah der BGH im Verhalten des Vaters, der seine Umgangszeiten wiederholt ausgedehnt und die Kinder nicht zu der verabredeten Zeit zurückgebracht hatte. Auch seine Reaktionen und Aktionen anlässlich der Übergabe belegten seine Schwierigkeit, sich von den Kindern zu lösen und sie der Mutter zu übergeben. Nach den Feststellungen des BGH vermochte es der Vater weniger als die Mutter, den Kindern zu ihrer Entwicklung Freiräume zu gewähren und eigene Bedürfnisse zurückzustellen. Statt sie in der Übergabesituation zu unterstützten, filme er die Schwierigkeiten insbesondere eines Kindes, sich vom Vater zu lösen.

Mit seiner aktuellen Entscheidung wiederholt der BGH nicht nur seine grundlegenden Erwägungen zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen überhaupt gegen den Willen eines Elternteils das paritätische Wechselmodell familiengerichtlich angeordnet werden kann. Er zeigt in seiner Entscheidung ebenso auf, dass eine bestehende sorgerechtliche Regelung zum gewöhnlichen Aufenthalt eines Kindes durch eine (nachfolgende) Umgangsregelung überlagert werden kann, die in etwa zeitgleiche Betreuungsanteile beider Eltern schafft.

 

Kein Entzug der elterlichen Sorge auf Vorrat (Schleswig-Holsteinisches OLG v. 16.4.2019 – 10 UF 13/19)

| 16. Dezember 2019

Kindeswohlgefährdungen nehmen in der öffentlichen Diskussion immer stärkere Bedeutung ein. Dies steht nicht nur vor dem Hintergrund einer steigenden Anzahl solcher Gefährdungen, sondern auch einer deutlich verstärkten Sensibilisierung der Öffentlichkeit für Gefahren, denen Kinder ausgesetzt sind. Gerade die Jugendämter stehen unter einem erheblichen Druck. Den steigenden Fallzahlen können sie in der Regel nicht mit einem gleichermaßen gestiegenen Personalbestand begegnen. Auch wird die Bewertung von Gefährdungssituationen immer stärker durch verfassungsrechtliche Grundfragen überlagert, d.h. Jugendamtsmitarbeiter, die in der Regel über eine sozialpädagogische Ausbildung verfügen, sollen immer häufiger spezifische juristische Fragen – typischerweise auch unter besonderem Zeitdruck – adäquat bewerten können. Die eingeleiteten familiengerichtlichen Verfahren werden in der Ausgangsinstanz in erheblichem Maß durch den persönlichen Eindruck der Eltern bestimmt, den diese nicht nur in der mündlichen Verhandlung, sondern auch in ihren bisherigen Kontakten mit dem Jugendamt hinterlassen haben. Die gerichtliche Entscheidung bezüglich der zum Schutz der Kinder erforderlichen Maßnahmen und den gleichzeitig zu wahrenden Elternrechten ist nicht selten eine Gratwanderung.

Mit den sich daraus ergebenden Problemen zum Umfang kindesschutzrechtlicher Maßnahmen hat sich das OLG Schleswig in einer aktuellen Entscheidung befasst. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt hatte das Jugendamt wegen einer unzureichenden Versorgungssituation die im Haushalt der alleinsorgeberechtigten Mutter lebenden Kinder in Obhut genommen. In dem eingeleiteten familiengerichtlichen Verfahren hatte das Jugendamt auf die mangelnde Förderung der Kinder durch die Mutter verwiesen und ebenso darauf, dass mit ihr, folgend aus ihrer Unzuverlässigkeit, eine konstruktive Zusammenarbeit nicht möglich sei. Das Ausgangsgericht hat der Mutter – nach eingeholtem Sachverständigengutachten zur Frage der Erziehungsfähigkeit beider Elternteile und der Prüfung, ob einer Kindeswohlgefährdung auch mit ambulanten Hilfen begegnet werden kann – die elterliche Sorge vollumfänglich entzogen. Gegen diese Entscheidung legt die Mutter Beschwerde ein.

Der Senat ändert die Ausgangsentscheidung insoweit ab, als der Mutter nur Teilbereiche der elterlichen Sorge entzogen werden. Zur Begründung verweist der Senat auf den zu wahrenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wonach ein vollständiger Sorgerechtsentzug nicht zulässig ist, wenn zur Gefährdungsabwendung die Entziehung einzelner Sorgerechtsbereiche genügt. Zu den einzelnen Teilbereichen der elterlichen Sorge führt der Senat sodann jeweils aus, inwieweit es im konkreten Fall tatsächlich eines Eingriffs in die elterliche Sorge bedarf, etwa hinsichtlich der Sicherung der Gesundheitsfürsorge oder der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen. Gleichzeitig verweist er darauf, dass es auch Teilbereiche der elterlichen Sorge im konkreten Fall gibt, bezüglich derer weder Unstimmigkeiten bestehen noch es einen Klärungsbedarf gibt. In diesem Fall würde der Entzug der elterlichen Sorge in diesen Bereichen einen unverhältnismäßigen und unzulässigen Vorratsbeschluss darstellen. Zudem verweist der Senat auf das Recht der Umgangsbestimmung, bei dem eine gerichtliche Umgangsentscheidung als milderes Mittel vorrangig ist und der Entzug des Bestimmungsrechts daher erst dann in Betracht kommt, wenn es trotz der familiengerichtlichen Regelung zu einer kindeswohlgefährdenden Situation käme. Ebenso stellt der Senat klar, dass die Pflegeperson, in deren Obhut sich künftig die Kinder aufhalten werden, gesetzlich berechtigt ist, Angelegenheit des täglichen Lebens eigenständig wahrzunehmen, so dass es auch hierzu keiner gerichtlichen Regelung bedarf.

Das Schleswig-Holsteinische OLG hat in seiner Entscheidung uneingeschränkt eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung umgesetzt. Das aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG folgende Elternrecht auf Pflege und Erziehung der Kinder ist ein natürliches Recht der Eltern, das sie grundsätzlich frei von staatlichen Einflüssen und Eingriffen nach eigenen Vorstellungen gestalten können. Leitende Richtschnur ist allerdings das Kindeswohl. Insoweit obliegt dem Staat ein Wächteramt, das einfachrechtlich in § 1666 BGB ausgestaltet wird. Zum Schutz eines Kindes sind danach familiengerichtliche Maßnahmen einzuleiten, wenn eine Kindeswohlgefährdung vorliegt, d.h. eine gegenwärtige Gefahr, so dass bei weiterer Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des geistigen oder leiblichen Wohls des Kindes entweder bereits eingetreten oder mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Zur Annahme dieser hinreichenden Wahrscheinlichkeit bedarf es konkreter Verdachtsmomente bzw. muss der für das Kind drohende Schaden erheblich sein. Im Rahmen der sodann durchzuführenden Verhältnismäßigkeitsprüfung bedarf es der Feststellung, dass die familiengerichtlich einzuleitenden Maßnahmen zur Gefahrenabwehr geeignet und erforderlich sind, d.h. es dürfen insbesondere keine niederschwelligeren Maßnahmen im konkreten Fall ausreichend sein. Zudem muss der gerichtliche Eingriff unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände zumutbar sein, so dass neben der Schwere des Eingriffs auch dessen Folgen abzuwägen sind.

Grenzen der elterlichen Antragsbefugnisse (OLG Koblenz v. 3.6.2019 – 7 UF 234/19)

| 21. November 2019

Die elterliche Sorge umfasst auch die Vertretung des Kindes in einem gerichtlichen Verfahren. Während für die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen § 1629 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 BGB klare Regelungen enthält, ergeben sich im Zusammenhang mit kindschaftsrechtlichen Fragestellungen, insbesondere bei Umgangsregelungen, in der Praxis häufig Abgrenzungsprobleme zur Aktivlegitimation eines Elternteils. Die Regel ist jedoch, dass Anträge durch den Obhutselternteil gestellt werden, ohne dass es zu einer vertieften Prüfung kommt, ob er hierzu rechtlich tatsächlich befugt ist.

Mit dieser Fragestellung hat sich das OLG Koblenz aber jetzt in einer aktuellen Entscheidung auseinandergesetzt. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt hatten die Eltern sich außergerichtlich auf eine Umgangsregelung des Vaters mit den beiden gemeinsamen Kindern geeinigt. Danach war er berechtigt, den Umgang an den ungeraden Wochenenden wahrzunehmen. In den Ferien waren die Kinder nur für kurze Zeiträume bei ihm. Später begehrte die Mutter eine Neuregelung sowohl für die Wochenenden als auch die Ferienzeiten. Zur Begründung führte sie an, dass sie – folgend aus der veränderten familiären Situation einer Arbeitskollegin – nun an den geraden Wochenenden arbeiten müsse und die Betreuung der Kinder durch den Vater auch in den Ferien benötige. Das Familiengericht hat den Antrag der Mutter zurückgewiesen mit der Begründung, dass sie kein eigenes Antragsrecht zur gerichtlichen Regelung des Umgangs habe.

Das OLG Koblenz hat die Ausgangsentscheidung aufgehoben und das Verfahren zurückverwiesen. Zur Begründung führt der Senat aus, dass die derzeit bestehende außergerichtliche Umgangsregelung mit Zwangsmitteln nicht durchsetzbar sei, so dass sich die Mutter nicht darauf verlassen könne, dass der Vater die Kinder zu den vereinbarten Zeiten auch tatsächlich zu sich nehme. Die Ablehnung einer gerichtlichen Umgangsregelung beeinträchtige sie daher in ihren Rechten. Die Antragsbefugnis der Mutter sei auch nicht zu verneinen, da sie mit ihrem Antrag allein den Umfang und die Ausgestaltung des Umgangsrechts nach § 1684 Abs. 3 BGB erstrebe, d.h. den Ausgleich der widerstreitenden Interessen der Kinder, des Umgangsberechtigten und des Aufenthaltselternteils. Zudem sei die bisherige Umgangsregelung zumindest bezüglich der Ferien unvollständig. Dem Wunsch der Mutter auf Tausch der Umgangswochenenden könne nicht die Berechtigung abgesprochen werden, da sich mit Blick auf ihre Berufstätigkeit andernfalls Betreuungslücken ergäben.

Erstmals mit dem zum 1.7.1998 in Kraft getretenen KindRG und der Neuregelung des Umgangsrecht, wurde in § 1684 Abs. 1 BGB ein eigenes subjektives Recht des Kindes auf Umgang eingeführt, korrespondierend mit der Umgangspflicht der Eltern. Die bis dahin bereits in § 1634 Abs. 2 BGB a.F. statuierte Regelungsbefugnis des Familiengerichts zum konkreten Umfang der Umgangsbefugnis und der Ausübung des Umgangs wurde in § 1684 Abs. 3 BGB übernommen. § 1684 Abs. 1 BGB konkretisierte damit den verfassungsunmittelbaren Anspruch des Kindes auf Umgang mit seinen Eltern, d.h. es wurde ein höchstpersönliches Recht des Kindes statuiert, so dass sich gleichermaßen auch die Frage ergab, ob ein Elternteil befugt ist, dieses höchstpersönliche Recht des Kindes im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen. Diese Frage hat der BGH in einer Entscheidung vom 14.05.2008 verneint und für den Fall einer bestehenden Interessenkollision die Notwendigkeit der Bestellung eines „Verfahrenspflegers“, d.h. eines Ergänzungspflegers gesehen (BGH v. 14.5.2008 – XII ZB 225/06, FamRB 2008, 237). Dieser Entscheidung lag der Sachverhalt zugrunde, dass der betreuende Elternteil das originäre höchstpersönliche Recht des Kindes auf Umgang im eigenen Namen, d.h. in gewillkürter Verfahrensstandschaft, geltend machen wollte.

Davon zu trennen sind jedoch jene Fallkonstellationen, in denen es gerade nicht um das Umgangsrecht des Kindes selbst nach § 1684 Abs. 1 BGB geht, sondern vielmehr um die konkrete Ausgestaltung eines dem Grunde nach unstreitigen Umgangs, insbesondere etwa, wenn eine außergerichtliche Regelung existiert und es lediglich um deren mögliche Modifikation geht, weil sich Veränderungen in der persönlichen Sphäre der unmittelbar Beteiligten, d.h. der Eltern oder des Kindes, ergeben haben und zwischen den Beteiligten hierzu keine einvernehmliche Regelung gefunden werden kann. Eine dann erforderliche gerichtliche Regelung beurteilt sich nach § 1684 Abs. 3 BGB. Für den antragstellenden Elternteil geht es in dieser Situation nicht darum, ein höchstpersönliches Recht des Kindes im eigenen Namen geltend zu machen, so dass ihm auch nicht die Aktivlegitimation für einen solchen Antrag zu versagen ist. Denn die in § 1684 Abs. 1 BGB als höchstpersönliches Recht des Kindes statuierte Umgangspflicht steht einer eigenen subjektiven Rechtsposition des Obhutselternteils nicht entgegen, wenn es nicht um die grundsätzliche Verpflichtung des anderen Elternteils zum Umgang geht, sondern um die tatsächliche Ausgestaltung des Umgangsrechts.

Keine Auskunft gegen das Wohl des Kindes (OLG Düsseldorf v. 9.8.2019 – 8 WF 170/18)

| 10. Oktober 2019

Der Umgang zwischen dem Kind und seinem nicht betreuenden Elternteil wird nicht nur auf Seiten des Elternteils verfassungsrechtlich geschützt, sondern ist ebenso ein höchstpersönliches Recht des Kindes in Ausgestaltung eines eigenen Umgangsanspruchs, der zentraler Bestandteil des Kindswohls ist. Aus unterschiedlichen Gründen kann im Einzelfall die Wahrnehmung von persönlichen Umgangskontakten tatsächlich nicht möglich oder aus rechtlichen Gründen folgend ausgeschlossen sein. Dann muss im Grundsatz gleichwohl dem Elternteil die Möglichkeit verbleiben, Informationen zur Entwicklung des Kindes zu erhalten, soweit die Umsetzung dieses Anspruchs nicht dem Kindeswohl widerspricht. In der Praxis sind die Gerichte immer wieder mit der Frage befasst, ob in bestimmten Fallkonstellationen von einem solchen Widerspruch zum Kindeswohl auszugehen ist. Mit einem besonders tragischen Sachverhalt hat sich aktuell das OLG Düsseldorf auseinandergesetzt.

In dem zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Kindesvater im Jahr 2011 dem damaligen Säugling wiederholt Mund und Nase so lange zugehalten, dass die Sauerstoffzufuhr unterbrochen wurde bzw. bei der letzten Tat das Kind sogar einen Herzstillstand erlitt. Wegen dieser gefährlichen Körperverletzung wurde der Vater zu einer Freiheitsstrafe und Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus verurteilt. Aus dem Krankenhaus suchte er Kontakt zur Mutter des Kindes zwecks Informationen über den Entwicklungsstand des Kindes. Diese ermögliche ihm zunächst an zwei Geburtstagen des Kindes einen telefonischen Kontakt, verweigerte dann in der Folge aber weitere Informationen, so dass der Vater gerichtlich den Auskunftsanspruch geltend machte, der ihm erstinstanzlich auch in der Form zuerkannt wurde, dass pro Quartal ein Entwicklungsbericht erstellt werden sollte, ohne dass jedoch die Mutter verpflichtet war, die Adresse bekannt zu geben. Gegen diese Entscheidung legte die Mutter Beschwerde ein, auf die das Oberlandesgericht die Ausgangsentscheidung aufhob und den Antrag des Vaters zurückwies.

Seine Entscheidung begründete der Senat mit dem Hinweis, dass unbeschadet der Frage, ob auf Seiten des Vaters von einem berechtigten Interesse an der Auskunft ausgegangen werden könne, in jedem Fall die von ihm begehrte Auskunftserteilung derzeit dem Wohl des Kindes widerspreche. Der mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragte Sachverständige halte es im Ergebnis zwar für vertretbar, wenn der Vater halbjährlich die gewünschten Informationen erhalte, doch habe er auf ausdrückliche Nachfrage des Senats ebenso bestätigt, dass eine krisenhafte Verarbeitung des Kindes bei umfassender Einsicht in das Geschehene nicht ausgeschlossen werden könne, wenn es bei Erreichen der notwendigen Verstandesreife begreife, dass sein Vater regelmäßig über seinen Entwicklungsstand in Kenntnis gesetzt worden sei. Wahrscheinlich werde das krisen- oder schockartige Erleben u.U. auch traumaspezifische Symptome hervorrufen. Einen Schutz erhalte das Kind durch die Unterstützung seiner Mutter, nahestehender Bezugspersonen und einer etwaigen ambulanten Psychotherapie. Ebenso werde die kognitive Entwicklung des Kindes ihm die Erfassung ermöglichen, dass alles Nötige zu seinem Schutz getan werde. Diesen Ausführungen des Sachverständigen lasse sich aber auch entnehmen, dass das Kind nicht nur mit den Taten seines Vaters zurecht kommen müsse, sondern auch der Tatsache, dass persönliche Daten gerade an den weitergegeben worden seien, der ihm erhebliche Gewalt zugefügt habe. Dies stelle eine zusätzliche Belastung und einen weiteren Risikofaktor für die psychische Gesundheit des Kindes dar. Der Schutz des Kindes könne daher nur gewährleistet werden, wen die Informationsweitergabe solange zurückgestellt werde, bis sich das Kind selbst dafür oder dagegen entscheiden könne. Die derzeitige Auskunftserteilung widerspreche daher dem Schutz des Kindes und es sei auch kein milderes Mittel als der vollständige Auskunftsausschluss zum Schutz des Kindes gegeben.

Unabhängig davon, ob Auskunftsansprüche auf § 1686 BGB oder § 1686a Abs. 1 Nr. 2 BGB gestützt werden, bedarf es jeweils eines berechtigten Interesses an dem Auskunftsanspruch. Dieses wird regelmäßig bejaht, wenn der Anspruchsteller keine andere Möglichkeit hat, um sich über die Entwicklung des Kindes in zumutbarer Weise zu informieren, etwa weil kein Umgang ausgeübt werden kann oder aufgrund zu großer räumlicher Entfernung keine adäquate persönliche Überzeugung von der kindlichen Entwicklung sichergestellt ist. Für den Auskunftsanspruch ist es unerheblich, ob in der Vergangenheit ein regelmäßiges Interesse an dem Kind gezeigt wurde. Allerdings wird der Auskunftsanspruch dann als missbräuchlich anzusehen sein, wenn er letztlich nur Zwecke verfolgt, die dem Kindeswohl abträglich sind, etwa wenn auf diesem Wege Informationen erlangt werden sollen, die aufgrund gerichtlicher Regelung gerade nicht bekannt werden sollen.

Der Auskunftsanspruch richtet sich auf alle für das Befinden und die Entwicklung des Kindes wesentlichen Lebensumstände. Hierbei ist aber der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes Rechnung zu tragen, so dass etwa die Informationen zu höchstpersönlichen Angelegenheiten eines fast volljährigen Kindes nicht mehr der Auskunftserteilung unterfallen.

Eingeschränkt wird der Auskunftsanspruch letzlich durch das Kindeswohl. Dieses ist nicht Maßstab des Auskunftsrechts, sondern bildet lediglich seine Grenze. Die Auskunft darf daher nur dann verweigert werden, wenn es konkrete Anhaltspunkte für die Annahme gibt, dass durch die Auskunft das Kindeswohl beeinträchtigt werden kann und es auch kein milderes Mittel zum Schutz des Kindes gibt.