Der Juristentag 2016 und die knifflige Elternfrage

| 20. September 2016

Ich hatte schon im August auf die praktischen Herausforderungen der medizinisch attestierten Fortpflanzung für das Abstammungsrecht hingewiesen („Geburt und Tod als Herausforderungen des Familienrechts“). Auf dem Juristentag ging es darüber auch hoch her. Die familienrechtlichen Veranstaltungen waren bestbesucht. Nun wurden die zu dieser Frage ergangenen Beschlüsse des 71. DJT veröffentlicht.

Es war zu erwarten, dass die Diskussionsergebnisse die Stellung der Wunscheltern und insbesondere der Wunschväter stärken und den genetischen Vater schützen. 

Vater soll sein, wer mit Zustimmung der Mutter in die Befruchtung eingewilligt hat. Diese Einwilligung ist nur bis zur Befruchtung widerruflich und ansonsten nicht anfechtbar, weshalb sie formbedürftig sein soll.

Der Samenspender soll nicht als Vater eines Kindes gerichtlich festgestellt werden können, wenn die Samenspende aus einer Samenbank zur Verfügung gestellt wurde oder Mutter und genetischer Vater vor Zeugung des Kindes erklärt haben, dem genetischen Vater solle keine Elternposition zukommen. Nur bei der privaten Samenspende (sog. Becherspende) soll der genetische Vater als Vater gerichtlich festgestellt werden können, wenn dem Kind kein zweiter rechtlicher Elternteil zugeordnet werden kann.

Lesbischen Paaren soll die Möglichkeit eröffnet werden, bereits bei der Geburt eines Kindes durch die Partnerin Elternschaft zu erreichen. Dabei sollen die zur Vaterschaft entwickelten Grundsätze sinngemäß angewendet werden.

Leihmutterschaft soll im Inland nach den im Geburtsland geltenden Regeln anerkannt werden, die Stiefkindadoption soll in diesen Fällen erleichtert und weitere Wege zur schnellen Erlangung rechtlicher Elternschaft vorgesehen werden. 

Viele von uns werden sagen: Na endlich! Bis zur Umsetzung der Vorschläge durch den Gesetzgeber wird aber noch viel geduldige oder erregte Diskussionszeit vergehen. Was Familienpatchworker als selbstverständlich ansehen, löst bei Anhängern christlich abendländischen Reinheitsgebots und einem Teil ihrer muslimischen Glaubensbrüder Schnappatmung aus. Sie alle sind auch im Bundestag vertreten. Die familienrechtliche Diskussion sollte aber nicht als Völkerschlacht, sondern mit dem Ziel geführt werden, dem klerikalen Traditionalisten jedweder Provenienz seinen Familienentwurf ebenso leben zu lassen wie den Familienfachpatchworker. Solange die Interessen der Kinder geschützt werden, können volljährige Erwachsene leben, wie sie wollen. Die Rechtsordnung hat nur sicherzustellen, dass Kinder einen gesicherten und schützenden rechtlichen Rahmen haben. Den Weg dazu könnten die Beschlüsse des Juristentages gewiesen haben.

 

 

Ruhen der elterlichen Sorge oder doch Übertragung der Alleinsorge? (OLG Karlsruhe v. 28.4.2016 – 18 UF 265/15)

| 8. September 2016

Im Zuge des KindRG, das seit dem 1.7.1998 Geltung besitzt, war es wesentliches gesetzgeberisches Anliegen, auch nicht miteinander verheirateten Eltern die Begründung der gemeinsamen Sorge zu ermöglichen. Gleichzeitig wurde bei verheirateten Eltern im Fall der Scheidung nicht mehr von Amts wegen im Verbund über die Sorge entschieden. Zur Herstellung der Alleinsorge bedurfte es nun vielmehr eines ausdrücklichen Antrags. In der Rechtsprechung wurde daher zunächst vielfach die Auffassung vertreten, dass zugunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge ein Regel-Ausnahme-Verhältnis geschaffen worden sei. Es bedurfte zum damaligen Zeitpunkt – wie auch aktuell im Zusammenhang mit § 1626a BGB – erst einer klarstellenden Entscheidung des BGH, dass es einen solchen Vorrang der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht gibt. Gleichwohl ist in der Praxis unverändert ein Antrag auf Übertragung der Alleinsorge an hohe Hürden geknüpft und wird nicht selten mit dem Argument ausgehebelt, dass es im konkreten Sachverhalt doch gerade keine akute Entscheidungsnotwendigkeit gebe, so dass es auch bei der gemeinsamen elterlichen Sorge verbleiben könne.

Nicht nur im Fall der Inhaftierung eines Elternteils kann eine bestehende gemeinsame Sorge zu Handlungshemmnissen führen. Auch in zahlreichen gemischt-nationalen Ehen ergeben sich zunehmend Situationen, in denen ein Elternteil sich zeitweise oder längerfristig in seinem Heimatland aufhält und dort im Fall zu treffender Entscheidungen gerade nicht kurzfristig erreichbar ist, um in Entscheidungen einbezogen werden zu können, oder möglicherweise sogar ganz bewusst seine Erreichbarkeit verhindert. Mit einer sehr spezifischen Fallkonstellation hatte sich das OLG Karlsruhe in einer Entscheidung vom 28.4.2016 auseinander zu setzen: In dem zugrunde liegenden Sachverhalt hielt sich der Vater des Kindes an nicht näher bekanntem Ort im Irak auf – erkennbar als Mitglied des IS. Der Antrag der Mutter auf Übertragung der Alleinsorge wurde erstinstanzlich zurückgewiesen, wobei das Familiengericht die Auffassung vertrat, dass es einer Sorgerechtsregelung nicht bedürfe, da die elterliche Sorge des Vaters ohnehin ruhe.

Die rechtliche Situation stellt sich so dar, dass das Ruhen der elterlichen Sorge in seiner Gesamtheit oder in Teilbereichen familiengerichtlich festgestellt wird, wenn ein Elternteil aus tatsächlichen (§ 1674 Abs. 1 BGB) bzw. aus rechtlichen Gründen (§ 1673 BGB) – etwa folgend aus einer Geschäftsunfähigkeit bzw. beschränkten Geschäftsfähigkeit – an der Sorgerechtsausübung gehindert ist oder aber er in die Adoption des Kindes eingewilligt hat (§ 1751 Abs. 1 Satz 1 BGB). Praktische Bedeutung hat die tatsächliche Verhinderung sowohl in den Fällen der Inhaftierung eines Elternteils – wobei sich diese aber nicht nur über einen kurzen Zeitraum erstrecken darf – aber auch dann, wenn ein Elternteil sich im Ausland aufhält und dort tatsächlich nicht erreichbar ist. Für die Feststellung des Ruhens der elterlichen Sorge gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, d.h. das Gericht muss jeweils prüfen, ob die Feststellung des Ruhens auf Teilbereiche der elterlichen Sorge begrenzt werden kann. Unabhängig davon, ob die elterliche Sorge in ihrer Gesamtheit oder lediglich in Teilbereichen ruht, bleibt gleichwohl der an der Ausübung der Sorge verhinderte Elternteil Inhaber des Rechts, so dass bei Wegfall des Verhinderungsgrundes sein Sorgerecht wieder auflebt.

Wird demgegenüber von einem Elternteil die Übertragung der Alleinsorge begehrt, so orientiert sich die im Rahmen der sog. großen Kindeswohlprüfung nach § 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorzunehmende Abwägung an der Frage der objektiven Kooperationsfähigkeit und subjektiven Kooperationswilligkeit der Eltern. Sie setzt jeweils eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus, die es ihnen ermöglicht, ihre Elternverantwortung am Kindeswohl orientiert wahrzunehmen.

In der Praxisberatung sollte durchaus dem Mandanten verdeutlicht werden, dass die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge grundsätzlich im Interesse des Kindes liegt und auch im Rahmen einer bestehenden Partnerschaft unterschiedliche Auffassungen zur Erziehung letztlich im Gesprächswege einer Lösung zugeführt werden müssen. Gleichwohl bedeutet dies jedoch nicht – und dies wird in der höchstrichterlichen Rechtsprechung so auch nicht vorausgesetzt – dass bedingungslos an der gemeinsamen elterlichen Sorge festzuhalten ist. Wenn ein respektvoller Umgang der Eltern nicht mehr zu erwarten ist, steht dies auch der am Kindeswohl orientierten gemeinsamen Ausübung der elterlichen Sorge entgegen. Hat sich ein im Ausland lebender Elternteil von der geltenden Rechtsordnung gelöst und stellt er im Fall seiner Rückkehr für das Kind und den jeweils anderen Elternteil eine Gefährdung dar, so ist kein Raum für das Ruhen der elterlichen Sorge.

Kann ein geschäftsunfähiger Demenzkranker sich scheiden lassen?

| 30. August 2016

Rund 10 % aller Menschen über 65 in Deutschland sind aktuell an Demenz erkrankt. Aufgrund des zunehmenden Lebensalters der Bevölkerung wird dieser Prozentsatz vermutlich noch ganz erheblich ansteigen, da mit zunehmenden Alter auch die Wahrscheinlichkeit einer Demenzerkrankung steigt. Bei den über 85-Jährigen liegt der Anteil bereits bei knapp 1/3 der Bevölkerung. Fachanwälte für Familien- und Erbrecht sind daher immer häufiger mit Rechtsfragen bzw. Rechtsstreitigkeiten konfrontiert, die mit der aus der Erkrankung folgenden tatsächlichen und rechtlichen Hilflosigkeit der Betroffenen ergeben.

Der Kollege Rechtsanwalt Dr. Mathias Schäfer aus Limburg hat wohl aus diesem Grund bereits den hochinteressanten Aufsatz „Der Demenzkranke im Famlienrecht“ in der NZFam 2014, 676 ff., publiziert, mit dem er verschiedenste typische rechtliche Fragen, die sich an die Demenzerkrankung knüpfen, wie etwa ein mögliches Recht zum Umgang mit dem Betroffenen, anspricht. Hier soll nur der Frage nachgegangen werden, ob und ggf. unter welchen Umständen, ein geschäftsunfähiger Demenzkranker sich scheiden lassen kann.

1. Verfahrensrecht

Verfahrensrechtlich ist die Scheidung eines geschäftsunfähigen Demenzkranken zunächst einmal unproblematisch. Der Scheidungsantrag eines Geschäftsunfähigen ist in § 125 Abs. 2 FamFG ausdrücklich geregelt: Mit Genehmigung des Betreuungsgerichts kann der Scheidungsantrag von dem gesetzlichen Vertreter des Geschäftsunfähigen gestellt werden.

2. Scheidungsvoraussetzungen

Weniger klar ist allerdings, unter welchen Umständen man in diesen Fällen von einem Scheitern der Ehe i.S.d. § 1565 Abs. 1 BGB ausgehen kann, das bekanntlich Scheidungsvoraussetzung ist. Üblicherweise wird das Scheitern einer Ehe im Rechtssinne dann angenommen, wenn mindestens einer der beiden Ehegatten die eheliche Gemeinschaft endgültig nicht mehr herstellen will. Es kommt also ganz maßgeblich auf den Willen der Beteiligten bzgl. der Fortsetzung ihrer ehelichen Gemeinschaft an. Ein Geschäftsunfähiger ist aber nicht mehr in der Lage, die Bedeutung einer Trennung und Scheidung intellektuell zu erfassen, die für und gegen eine Trennung und Scheidung sprechenden Gesichtspunkte gegeneinander abzuwägen und entsprechend seiner Einsicht zu handeln. Ein „freier Wille“ bzgl. der Frage, ob er die Ehe fortsetzen will, liegt bei Geschäftsunfähigen also nicht mehr vor (die Definition des „freien Willens“ wurde hier an die Definition des BGH zu § 1896 Abs. 1a BGB angelehnt).

a) Natürlicher Wille des Betroffenen bzgl. der Fortsetzung der ehelichen Lebensgemeinschaft

Allerdings hat auch ein Geschäftsfähiger häufig noch lange einen sog. natürlichen Willen in dem Sinne, dass er gefühlsmäßig noch Zu- bzw. Abneigung zu seinem Ehepartner empfinden kann.

Solange ein geschäftsunfähiger Demenzkranker auf diese natürliche Weise noch Zuneigung zu seinem Ehepartner empfindet, kann seine Ehe nach der Rechtsprechung des BGH mangels Scheitern derselben nicht geschieden werden, es sei denn, dass der andere Ehegatte die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft ablehnt (BGH v. 25.1.1989 – IVb ZR 34/88, FamRZ 1989, 479; v. 7.11.2001 – XII ZR 247/00, FamRZ 2002, 316 = FamRB 2002, 97). Umgekehrt soll konsequenter Weise auch die natürliche Abneigung eines geschäftsunfähigen Demenzkranken gegen seinen Ehegatten ausreichen, um von einem Scheitern der Ehe auszugehen, auch wenn der andere Ehegatte die Scheidung ablehnt (OLG Hamm v. 16.8.2013 – II-3 UF 43/13, FamRZ 2013, 1889 mit Verweis auf die eben zitierten Entscheidungen des BGH).

B) Fehlen jeglichen Willens des Betroffenen bzgl. der Fortsetzung der ehelichen Lebensgemeinschaft

Es fragt sich also nur noch, ob und ggf. unter welchen Umständen die Ehe eines geschäftsunfähigen Demenzkranken geschieden werden kann, wenn er nicht mehr in der Lage ist, irgendeine Art von Willen zu entwickeln. Rechtsanwalt Dr. Schäfer (a.a.O.) meint, in diesen Fällen könne die Ehe nur geschieden werden, wenn der andere Ehegatte die eheliche Lebensgemeinschaft nicht mehr fortführen wolle. Dies widerspricht jedoch meines Erachtens der Rechtsprechung des BGH, auf die er sich beruft, denn dort (BGH v. 25.1.1989 – IVb ZR 34/88, FamRZ 1989, 479) heißt es wörtlich:

„Wenn er nicht mehr das Bewußtsein besitzt, in einer Ehe zu leben, jedes Verständnis für die Ehe verloren hat und damit kein eheliches Empfinden mehr aufweist, so hat er einen äußersten Grad von Eheferne erreicht. Ein solcher Zustand jenseits des Zerrüttungsempfindens kann, zumal es auf den Grund für das Scheitern der Ehe nicht mehr ankommt, nicht geringer bewertet werden als der bewußte Verlust der ehelichen Gesinnung. Die Ehe eines geistig so schwer Geschädigten ist daher auf seinen Antrag scheidbar.“

Auch ein geschäftsunfähiger Demenzkranker, der nicht mehr in der Lage ist, einen natürlichen Willen im Hinblick auf den Fortbestand seiner Ehe zu entwickeln, kann also meines Erachtens auf seinen Antrag geschieden werden. Allerdings setzt dies natürlich gemäß § 125 Abs. 2 FamFG voraus, dass sowohl der Betreuer des Betroffenen als auch das Betreuungsgericht der Ansicht sind, dass die Scheidung im Interesse des Betroffenen liegt. Da persönliche Interessen des Demenzkranken hier (mangels noch vorhandenen natürlichen Willens) kaum noch eine Rolle spielen, müsste die Scheidung jedenfalls im wirtschaftlichen Interesse des Betroffenen liegen. Vorstellbar wäre etwa eine Scheidung mit dem Ziel, eine Unterhaltsverpflichtung zu beenden oder einen Zugewinnausgleichanspruch durchzusetzen, um aus dem gesparten bzw. gewonnen Geld die Pflegekosten zu decken. Die Genehmigung des Betreuungsgerichts mit dem Ziel zu beantragen, den Ehegatten von der gesetzlichen Erbfolge auszuschließen bzw. einen Erbvertrag oder eine gemeinschaftliches Testament aus dem Weg zu räumen, dürfte hingegen wenig Aussicht auf Erfolg haben, da es hier ausschließlich um die Interessen der Angehörigen, nicht aber die des Betroffenen selbst geht.

3. Praxistipp

Ähnlich wie bei Umgangs- und Sorgerechtsverfahren, bei denen um Kinder gestritten wird, hat man auch in Verfahren, in denen demente Menschen im Mittelpunkt stehen, meiner Erfahrung nach die besten Erfolgsaussichten, wenn man sich immer die Interessen des Betroffenen aus dessen Sicht vor Augen hält und aus dieser Warte heraus argumentiert. Jedenfalls in Betreuungsverfahren geht es nicht nur menschlich, sondern auch rein rechtlich betrachtet ausschließlich um die Interessen der Betroffenen und nicht um diejenigen ihrer Angehörigen.

Rentenkürzung der Zusatzversorgung in Versorgungsausgleich-Altfällen rechtswidrig

| 17. August 2016

Wird eine Ehe geschieden, wird der Versorgungsausgleich durchgeführt. Nach dem bis zum 31.8.2009 geltenden Versorgungsausgleichsrecht wurden die ehezeitlich erworbenen Anrechte in der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes mit Hilfe der BarwertVO „dynamisiert“. So wurden aus 53,50 € ehezeitlicher auszugleichender Versorgung in einem vom LG Köln nunmehr entschiedenen Fall 11,11 €. Diesen Betrag hätte die Zusatzversorgungskasse der gesetzlichen Rentenversicherung zu erstatten gehabt, wenn es zu einem Rentenbezug der ausgleichsberechtigten Person gekommen wäre.

Tatsächlich verminderte die Zusatzversorgungskasse den Versorgungsbezug des nachehezeitlich im Alter von 45 Jahren invalide gewordenen Ehemannes um den nicht dynamisierten Ausgleichsbetrag von 53,50 €, obwohl die ausgleichsberechtigte Ehefrau noch gar keine Rente bezog. Die Einsparungen für den Versorgungsträger sind erheblich. Bis zum Altersrenteneintritt der 3,5 Jahre jüngeren Ehefrau des Versorgungsberechtigten hätte die Zusatzversorgungskasse für die Ehefrau keinerlei Zahlungen erbringen müssen und danach auch nicht die 53,50 €, sondern maximal ca. 20 €. Im konkreten Fall hätte der Verlust des Ehemannes über die gesamte Bezugszeit der Versorgung bis zu seinem Tod ca. 15.000 € betragen. Bedenkt man die geringe Versorgungshöhe von 53,50 €, ist dies ein erheblicher Betrag.

Das LG Köln (Urteil v. 17.8.2016 – 20 S 8/16) hat sich nun als erstes Zivilgericht einer Entscheidung des Oberschiedsgerichts der VBL in Karlsruhe v. 6.6.2012 – OS 51/10, FamRZ 2012, 1877 angeschlossen und für die Rheinische Zusatzversorgungskasse entschieden, dass die Kürzung der Versorgungsrente für die ausgleichspflichtige Person lediglich in Höhe des aktualisierten dynamisierten Ausgleichsbetrags erfolgen darf. Die Kürzung darf also nicht höher als der in der Versorgungsausgleichsbilanz des Scheidungsurteils bilanzierte Ehezeitanteil der Zusatzversorgung sein, der mit Hilfe der aktuellen Rentenwerte dynamisiert wird.

Im konkreten Fall war das Ehezeitende 2004. Der aktuelle Rentenwert betrug im Jahr 2004 26,13 €, im Jahr 2016 beträgt er 30,45 €. Der berechtigte Abzugsbetrag für das Jahr 2016 hätte sich dann wie folgt errechnet: 11,11 x 30,45 / 26,13 = 12,95 €. Tatsächlich wurden 53,50 € abgezogen!

Das LG Köln hat Revision zum BGH zugelassen.

Konsequenzen aus der Entscheidung:

Bevor die Betroffenen nun die Versorgungsträger anschreiben und die Erhöhung ihrer Rentenbezüge geltend machen, gilt es einiges zu bedenken:

  • Die Zusatzversorgungsträger können dieses Erhöhungsverlangen mit Anträgen auf Abänderung der Versorgungsausgleichsentscheidung beantworten. Dann erfolgt die Realteilung der Versorgung nach neuem Recht. Die Versorgung würde dann tatsächlich um den Nominalbetrag (im vorliegenden Fall 53,50 €) gekürzt.
  • Wenn der Versorgungsbezieher eine Versorgung von einem betrieblichen oder privaten Versorgungsträger bezieht, die ebenfalls mit der BarwertVO „gekürzt“ worden ist, kann ein solches Abänderungsverfahren für den Versorgungsbezieher zu einer Kürzung auch der anderen Bezugsrenten führen.
    • Im Rahmen eines Abänderungsverfahrens müssten die durch Kindererziehungszeiten für vor dem 1.1.1992 geborene Kinder erworbenen Anrechte mitausgeglichen werden und
    • könnten zwischenzeitliche Verschlechterungen der Beamtenversorgung ebenfalls versorgungsausgleichsrechtlich berücksichtigt werden.

Ob ein Antrag an den Versorgungsträger, die unberechtigte Rentenkürzung zu unterlassen, gestellt werden soll, bedarf folglich sorgfältiger Prüfung des Abänderungspotentials aller in den Versorgungsausgleich einbezogenen Versorgungen. Ratsam ist es, unter Hinweis auf die Entscheidung des LG Köln in geeigneten Fällen den Anspruch beim Versorgungsträger zunächst anzumelden und sich zugleich einverstanden zu erklären, bis zur Entscheidung des BGH über die Revision abzuwarten. Zwar kann man so den Versorgungsträger nicht verbindlich davon abhalten, ein Abänderungsverfahren einzuleiten; die Wahrscheinlichkeit dafür ist aber gering, weil Abänderungsverfahren auch für die Versorgungsträger aufwändig sind.

Kenntnisreiche anwaltliche Beratung ist daher gefragt!

Geburt und Tod als Herausforderungen des Familienrechts

| 11. August 2016

Der BGH hat aktuell entschieden, dass eine Patientenverfügung, in der die verfügende Person lediglich angibt, wenn aufgrund von Krankheit oder Unfall ein schwerer Dauerschaden des Gehirns zurückbleibe, „keine lebenserhaltenden Maßnahmen“ zu wünschen, keine „für sich genommen hinreichend konkrete Behandlungsentscheidung“ darstelle. Einer solchen Patientenverfügung komme insoweit keine bindende Wirkung zu (BGH v. 6.7.2016 – XII ZB 61/16).

Das Sterben ist unendlich mühsam und die Lebenden sollten sich lebzeitig gut beraten lassen, wie sie frei bestimmend ihr Geschick in vertraute Hände legen, wenn sie selbst ihren freien Willen nicht mehr äußern können. Die komatöse Frau in dem vom BGH entschiedenen Fall ging wohl davon aus, mit Ihrer Formulierung Klarheit geschaffen zu haben. Das Gericht entschied anders und verwies den Fall an das Landgericht zur weiteren Aufklärung zurück. Die Gerichte entscheiden nicht darüber, ob lebenserhaltende Maßnahmen beendet werden. Sie übertragen allenfalls die Entscheidungsbefugnis auf einen Betreuer, also eine dritte Person. Hat dieser aber seinen Entschluss über das weitere Vorgehen bereits dem Gericht offengelegt, verfügt dieses mit der Entscheidung über Leben und Tod des Patienten. Man kann daher den Anspruch der Richter auf Eindeutigkeit der Willenserklärung verstehen. Genauso kann man den Sterbenden verstehen, der meinte, sein Wunsch, lebenserhaltende Maßnahmen zu unterlassen, sei unmissverständlich formuliert. Sterben ist eben einfach unendlich mühsam. Die Seniorenrechtler werden die Entscheidung des BGH lesen und viele Patientenverfügungen umformulieren müssen, damit ihnen auch gefolgt werden kann.

Auch die Geburt und ihre rechtliche Zuordnung fesselt die Familienrechtler. Auf dem Deutschen Juristentag (DJT) 2016, der vom 13. bis 16. September in Essen stattfinden wird, steht das Abstammungsrecht auf dem Prüfstand. Wer sich in die Möglichkeiten der medizinisch assistierten Zeugung und Geburt vertieft, erkennt auch hier, wie unendlich schwierig die Geburt für Juristen sein kann. Ein Kind kann sechs Elternteile haben: die Leihmutter, die Eispenderin, die Mitochondrienspenderin, den Samenspender und die beiden Wunscheltern. Kein Wunder, dass das Gesetz mit der rechtlichen Zuordnung Schwierigkeiten hat. In seinem Gutachten zum DJT hat Professor Dr. Tobias Helms mit großer Klarheit die juristische und ethische Dimension der Reproduktionsmedizin ausgelotet und Konsequenzen des Gesetzgebers gefordert. Das ist eine Sommerlektüre der besonderen Art: spannend, anregend und fortbildend.

Alle Jahre wieder – Verhinderung eines Sommerurlaubs (hier: einer Türkeireise) durch die gemeinsame elterliche Sorge?

| 10. August 2016

Der Familienrechtler kennt diese Problematik: Unmittelbar vor einem längst geplanten Urlaub eines Elternteils mit dem gemeinsamen Kind gibt es Unstimmigkeiten. Ein typischer Streitpunkt – die bloße Information darüber, welchen konkreten Urlaubsort man anreisen will – kann häufig noch durch Korrespondenz mit dem anwaltlich vertretenen, die Reise beabsichtigenden Elternteil gelöst werden. Wesentlich schwieriger wird es dann jedoch, wenn der Urlaub als solcher in Rede steht. Klammert man die nach wie vor doch leider häufigen grundlosen Verweigerungen aus, die so kurz vor dem Urlaub erklärt werden, dass eine gerichtliche Regelung nicht mehr möglich ist, so bleiben immer noch jene Fälle, in denen ein mitsorgeberechtigter Elternteil aus tatsächlichen Befürchtungen mit einem bestimmten Urlaubsziel nicht einverstanden ist. In einer intakten Beziehung wäre dieses Problem in einem Gespräch unter Abwägung aller wesentlichen Aspekte gelöst worden. Nicht so in einer Phase nach Beziehungsende. Hier wird der Einwand gegen ein bestimmtes Urlaubsland so gedeutet, dass dem nichtbetreuenden Elternteil sein Urlaub mit dem gemeinsamen Kind missgönnt wird und auf irgendeine Weise versagt werden soll. An dieser Stelle bedarf es dann der Prüfung, ob die konkret geplante Urlaubsreise dem Alleinvertretungsrecht eines Elternteils unterliegt. Es handelt sich dabei um eine Frage, die in Zeiten angebotener Billigflüge auch in die entferntesten Länder und politischer und terroristischer Unruhen an vielen Orten der Welt, nicht immer eindeutig zu beantworten ist.

Die rechtliche Situation stellt sich so dar, dass bei gemeinsamer elterlicher Sorge die wesentlichen Fragen von den Eltern auch gemeinsam zu entscheiden sind und lediglich in Angelegenheiten des täglichen Lebens gem. § 1687 Abs. 1 S. 2 BGB der betreuende Elternteil das Alleinentscheidungsrecht hat. Damit stellt sich regelmäßig aber auch das Problem der Abgrenzung zwischen Angelegenheiten des täglichen Lebens und den Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung. Eine wesentliche Hilfe für diese Abgrenzung bietet die in § 1687 Abs. 1 S. 3 BGB formulierte Legaldefinition. Danach sind Alltagsangelegenheiten solche Entscheidungen, die häufig vorkommen und keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Kindesentwicklung haben. In der Praxis empfiehlt sich daher regelmäßig die Prüfung, ob es im Zusammenhang mit einer bestimmten Frage mit dem Kindeswohl vereinbar wäre, wenn die Entscheidung dieser Streitfrage unterbliebe.

Ist unter diesen Voraussetzungen eine bestimmte Streitfrage als Angelegenheit von erheblicher Bedeutung zu bewerten und können die Eltern hierzu keinen Konsens finden, so eröffnet § 1628 BGB die Möglichkeit, zu dieser Einzelfrage einem Elternteil das Alleinvertretungsrecht zu übertragen. Die zu treffende gerichtliche Entscheidung unterliegt den gleichen Prüfungskriterien, wie sie für eine Sorgeentscheidung in ihrer Gesamtheit gilt, d.h. zentrales Prüfungskriterium ist auch hier das Kindeswohl und es bedarf der Abwägung, welcher Elternteil am ehesten geeignet ist, die am Kindeswohl orientierte konkrete Sachentscheidung zu treffen. Das Gericht hat dabei die Möglichkeit, die Zuweisung der Entscheidungskompetenz an einen Elternteil – betreffend diese konkrete Streitfrage – mit Auflagen zu verbinden. Keineswegs jedoch darf das Gericht eine Entscheidung anstelle des dazu berufenen Elternteils treffen.

Geplante Auslandsaufenthalte eines Kindes – sei es auch nur die Ermöglichung einer Urlaubsreise zusammen mit einem Elternteil in dessen Heimatland – sind in der Rechtsprechung häufig als Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung bewertet worden. Im Fall des OLG Frankfurt v. 21.7.2016 – 6 UF 206/16 ging es darum, dass der Vater nicht wollte, dass die Mutter mit dem gemeinsamen Kind zum jetzigen Zeitpunkt – nach dem Putschversuch und den diversen terroristischen Anschlägen in der Türkei – dorthin reiste. Zu dem Zweck der Verhinderung der beabsichtigten Türkeireise beantragte er die Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis in dieser Sache im Wege der einstweiligen Anordnung, was das OLG Frankfurt abgelehnt hat. Bei gemeinsamer elterlicher Sorge unterfalle die Entscheidung, mit dem Kind eine Urlaubsreise in die Türkei zu machen, unter den gegenwärtigen dortigen Verhältnissen nicht der Alleinentscheidungsbefugnis des § 1687 Abs. 1 S. 2 BGB.

In der Praxisberatung sollte darauf geachtet werden, nicht nur mit dem Mandanten – soweit Umgangskontakte in Rede stehen – diese Problematik so früh wie möglich anzusprechen, um ihn diesbezüglich auch bei eigenen Planungen zu sensibilisieren. Gleichlautend sollte auch, wenn konkrete Urlaubsreisen geplant werden, mit dem jeweils anderen Elternteil frühestmöglich die Kontaktaufnahme veranlasst werden, verbunden mit der Aufforderung zur verbindlichen Stellungnahme, so dass ggf. auch noch eine gerichtliche Entscheidung in der verbleibenden Zeit herbeigeführt werden kann. Dabei darf man aber nicht die Augen davor verschließen, dass – insbesondere in Zeiten erhöhter Terrorgefahr – alle Planungen durch tatsächliche Abläufe überholt werden können. Dann wäre es wünschenswert, wenn Elternteile Bedenken des anderen zu einer Urlaubsreise nicht als persönlichen Affront werten, sondern besonnen überlegen würden, ob sie in einer intakten Partnerschaft ebenso beharrlich an diesem Urlaubsziel festgehalten und das auch nur latente Risiko für ihr Kind in Kauf genommen hätten.

Verzicht auf Trennungsunterhalt immer unwirksam – Verbleiben nach der neueren Rechtsprechung des BGH überhaupt noch Gestaltungsmöglichkeiten?

| 26. Juli 2016

Sehr häufig wird von Eheleuten, die in Trennung leben, der Wunsch an die beratenden Rechtsanwälte herangetragen, sämtliche Trennungs- und Scheidungsfolgen abschließend endgültig zu regeln, da ein großes Bedürfnis nach Planungssicherheit für die Zukunft besteht. Fast immer sind die Eheleute in diesen Fällen auch bereit, etwaige finanzielle Nachteile, die sich aus einer solchen endgültigen und abschließenden Regelung ergeben könnten, zu Gunsten des Rechtsfriedens hinzunehmen. Entsprechend entsetzt reagieren die Mandanten in diesen Fällen meist auf den Hinweis, dass ein Verzicht auf den Trennungsunterhalt (den zwischen Trennung und Rechtskraft der Scheidung zu zahlenden Unterhalt) für die Zukunft schlicht nicht möglich ist. Selbst durch notariell beurkundeten Vertrag kann allenfalls auf den nachehelichen Unterhalt (den nach Rechtskraft der Scheidung zu zahlenden Unterhalt) verzichtet werden. Der Verzicht auf den Trennungsunterhalt für die Zukunft ist hingegen gesetzlich vollständig ausgeschlossen (§ 1614 Abs. 1 BGB). Angesichts der Vielzahl von Möglichkeiten, eine Scheidung auch nach Abschluss einer Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarung über Monate, wenn nicht gar Jahre, zu verzögern und der häufig ganz erheblichen Höhe der im Raum stehenden Unterhaltsansprüche, ergibt sich durch diese Rechtslage eine für die Einigungsbereiten meist schwer erträgliche Unsicherheit. Daher bemühen sich Rechtsanwälte und auch Notare immer wieder, Möglichkeiten zu finden, das gesetzliche Verbot des Verzichts auf den Trennungsunterhalt für die Zukunft – dem Wunsch ihrer Mandanten entsprechend – zu umgehen oder zumindest so gut wie möglich aufzuweichen.

I. Bisherige Umgehungsversuche

  1. „pacta de non petendo“

Bis zur Entscheidung des BGH v. 29.1.2014 – XII ZB 303/13, FamRZ 2014, 629 = FamRB 2014, 162 war es beispielsweise nicht unüblich, dass in den Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarung zwar nicht auf den Unterhaltsanspruch als solchen verzichtet wurde, sondern stattdessen vereinbart wurde, dass der Unterhaltsanspruch zwar Bestand haben sollte, die Vertragsparteien diesen aber nicht geltend machen würden (sog. pacta de non petendo). Mit diesem doch recht augenfälligen Versuch, die gesetzliche Regelung zu umgehen, hat der BGH mit dem genannten Beschluss aufgeräumt und ganz klar erklärt, dass auch eine solche Vereinbarung unwirksam ist, weil sie letztlich die gleichen Folgen zeitigt wie ein ausdrücklicher Verzicht auf den Trennungsunterhalt für die Zukunft.

  1. Festlegung einer Höchstgrenze für den Trennungsunterhalt

Seither wird in Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarungen häufig versucht, wenigstens eine Höchstgrenze für den Trennungsunterhalt festzulegen. Auch die Festlegung einer Höchstgrenze ist allerdings nach dem Beschluss des BGH v. 30.9.2015 – XII ZB 1/15, FamRZ 2015, 2131 = FamRB 2015, 447 grundsätzlich als Verstoß gegen das gesetzliche Verbot eines Verzichts auf den Trennungsunterhalt anzusehen. Einen gewissen Spielraum lässt der BGH den Anwälten und Mandanten immerhin, indem er Regelungen, die einen um nur bis zu 20 % niedrigeren als den geschuldeten Trennungsunterhaltsbetrag als Höchstgrenze festlegen, noch als „Ausgestaltung“ des Trennungsunterhaltsanspruchs akzeptiert und hierin somit keinen unzulässigen Verzicht sieht.

II. Risiken einer unwirksamen Regelung zum Trennungsunterhalt in einer Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarung

Auch wenn der BGH in seiner neueren Rechtsprechung den Eheleuten hier einen gewissen Gestaltungsspielraum einräumt, ist es äußerst risikoreich, eine Höchstgrenze für den Trennungsunterhalt in eine Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarung aufzunehmen.

Einer der Risikofaktoren liegt darin, dass es den beratenden Anwälten in diesen Fällen häufig unmöglich ist, auch nur annähernd festzustellen, wie hoch der geschuldete Trennungsunterhalt tatsächlich wäre. Gerade einigungsbereite Eheleute haben häufig (verständlicherweise) keinerlei Bedürfnis, sich wochen- und monatelang mit ihren Einkommens- und Darlehensunterlagen oder gar teuren Sachverständigengutachten bzgl. Wohnwerten o.ä. auseinanderzusetzen.

Selbst wenn eine annähernd zutreffende Schätzung gelingt, kann eine ursprünglich noch wirksame Höchstgrenze für den Trennungsunterhalt, die nur 20 % unter dem gesetzlich geschuldeten liegt, im Lauf der Zeit unwirksam werden. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn sich etwa durch eine Einkommenserhöhung des Unterhaltsschuldners oder durch einen Einkommenseinbruch des Unterhaltsberechtigten der Trennungsunterhaltsanspruch nachträglich erhöht.

Noch schlimmer wird es dann, wenn versäumt wurde festzuhalten, dass die übrige Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarung auch dann weiter gelten soll, wenn die Regelung zum Trennungsunterhalt unwirksam sein sollte. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist nämlich ohne eine solche ausdrückliche Regelung grundsätzlich davon auszugehen, dass die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel sich auf den gesamten Vertrag erstreckt (§ 139 BGB). Mit dem Wegfall der Regelung zum Trennungsunterhalt sind ggf. dann also auch etwaige Verzichtserklärungen bzgl. nachehelichem Unterhalt und Zugewinnausgleich hinfällig.

III. Zusammenfassung

Ein Verzicht auf den Trennungsunterhalt für die Zukunft ist immer unwirksam. Das gilt auch für vertragliche Gestaltungen, die zwar keinen ausdrücklichen Verzicht auf den Anspruch beinhalten, aber sich im Ergebnis genauso auswirken. Auch ein teilweiser Verzicht auf den Trennungsunterhalt in Form einer Höchstbetragsklausel ist unwirksam. Dies gilt auch dann, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses der vereinbarte Betrag dem tatsächlich geschuldeten Betrag entsprach, sich der Unterhaltsanspruch jedoch durch Änderung der Einkommensverhältnisse im Nachhinein erhöht. Nur dann, wenn die Höchstbetragsregelung noch als „Ausgestaltung“ des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs betrachtet werden kann, hält eine solche Regelung stand. Dies ist nur dann der Fall, wenn der vereinbarte Unterhalt nicht mehr als 20 % unter dem gesetzlich geschuldeten liegt. Ist eine Vertragsklausel in einer Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarung unwirksam, so gilt dies im Zweifel für den gesamten Vertrag.

IV. Gestaltungshinweise

  1. Wenn Eheleute und ihre Anwälte den geringfügigen Gestaltungsspielraum von 20 % nutzen wollen, den der BGH ihnen bzgl. des Trennungsunterhalts lässt, muss ausnahmslos ausdrücklich klargestellt werden, dass der restliche Vertrag auch dann weiter gelten soll, wenn diese Klausel unwirksam sein sollte, da andernfalls immer die Gefahr besteht, dass das gesamte Vertragsgebäude zusammen bricht.
  2. Unwirksam dürfte m.E. auch eine Regelung sein, mit der der Unterhaltsberechtigte dynamisch auf jeweils 20 % des Trennungsunterhaltsanspruchs verzichtet, denn einen bewussten Verzicht dürfte der BGH auch dann nicht mehr aus „Ausgestaltung“ anerkennen, wenn dieser sich nur auf 20 % des tatsächlich geschuldeten Unterhalts beläuft.

Was bedeutet der BREXIT für den Familienrechtler?

| 14. Juli 2016

Großbritannien hat am 23.6.2016 über einen Austritt aus der Europäischen Union (EU) abgestimmt. Die Bürger Großbritanniens haben sich in einem Referendum für einen Austritt aus der EU ausgesprochen (den sog. BREXIT). Die EU ist eine Werte-, aber zu einem gewissen Maß auch eine Rechtsgemeinschaft. Die Umschreibung als „Rechtsgemeinschaft“ trifft zwar im europäischen Familienrecht nur bedingt zu, da die Mitgliedstaaten sich in der vergangenen Jahren sehr schwer damit getan haben, an einer Harmonisierung, also an einer Vereinheitlichung auf europäischer Ebene, mitzuwirken (eine tatsächliche Harmonisierung, also eine Vereinheitlichung materiellen Rechts, gibt es bisher überhaupt nicht). Großbritannien hat sich allerdings dazu „durchgerungen“, die sog. Brüssel IIa-Verordnung, welche die internationale Zuständigkeit in Ehescheidungsangelegenheiten und Fragen der elterlichen Verantwortung regelt, für sich gelten zu lassen. Großbritannien hat sich damit für einen europäischen Ansatz geöffnet – allerdings gelten für Großbritannien weder die Europäische Unterhaltsverordnung noch die sog. Rom-III VO.

Nach der sog. Brüssel IIa-VO gelten bestimmte Zuständigkeitsgrundsätze, die dem eigenem Recht Großbritanniens (der sog. lex fori) nicht alle entsprechen. Nach der Brüssel IIa-VO bestimmt sich die Zuständigkeit in Fragen der elterlichen Verantwortung, also beispielsweise in Sorge- oder Umgangsangelegenheiten, nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes. Diesen Grundsatz kannte das Recht Großbritanniens auch vor Inkrafttreten der Brüssel IIa-VO auch, so dass sich diesbezüglich grundsätzlich nicht viel ändern wird. Allerdings gibt es Sondervorschriften in der Brüssel IIa-VO beispielsweise für den Fall der Kindesentführung, die das sog. Haager Kindesentführungsübereinkommen „ergänzen“. Diese dürften – so die Vermutung des Verfassers – im Verhältnis zu Großbritannien ersatzlos wegfallen. Darüber hinaus spielte auch in Großbritannien für die internationale Zuständigkeit in Kindschaftsangelegenheiten in gewissen Konstellationen die Staatsangehörigkeit des Kindes eine Rolle (genau wie im deutschen Familienrecht) – ob und inwieweit diese „alten“ Regelungen wieder Wirksamkeit erlangen werden, ist schlecht prognostizierbar. Jedenfalls allerdings die „Bestimmbarkeit“ der internationalen Zuständigkeit wird unter dem Austritt aus der EU leiden.

Die Zuständigkeit betreffend die Ehescheidung im Rahmen der Brüssel IIa-VO richtet sich nach dem gewöhnlichen Aufenthalt, der Staatsangehörigkeit oder dem sog. domicile. Vor Inkrafttreten der Brüssel IIa-VO bestimmte allein das dem deutschen Recht unbekannte Anknüpfungskriterium des Domizils die (internationale) Zuständigkeit in Großbritannien. Danach spielt nicht die Staatsangehörigkeit der Beteiligten eine Rolle, sondern die „Zugehörigkeit“ zu einem Rechtsgebiet. Insoweit spricht man von Domizilgebiet, das jeder mit Geburt erwirbt (domicile of origin). Bei Ausscheiden aus der europäischen Union ist damit zu rechnen, dass erneut (auch wenn allerdings nach den bisherigen Vorschriften in der Brüssel IIa-VO das domicile bereits möglicher Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit ist) das für Kontinentaleuropäer etwas schwergängige und in der Auslegung fehleranfällige Prinzip des domicile die internationale Zuständigkeit in Großbritannien bestimmen wird. – Leichter verständliche und bestimmbare Anknüpfungspunkte wie der gewöhnliche Aufenthalt und die Staatsangehörigkeit werden voraussichtlich keine Rolle mehr spielen.

Noch ist Großbritannien in der EU und möglicherweise gibt es Bemühungen in Fragen der internationalen Zuständigkeit in Familiensachen ein Abkommen mit der EU zu schließen. Mit Blick auf die bisherigen Bemühungen Großbritanniens, an Projekten der EU teilzunehmen, dürfte dies allerdings eher unwahrscheinlich sein. Wahrscheinlicher sind ein „Aufleben“ lokaler Bestimmungen und ein „Zurückziehen“ auf alte Positionen. Da grenzüberschreitende Fälle zwischen Deutschland und Großbritannien, beispielsweise mit Blick auf die Ausgleich von Pensionsansprüchen in Großbritannien, bisher bereits zu den komplexesten Konstellationen für den Familienrechtler gehörten, wird die Hinwendung zur lex fori und die Abwendung von den Verordnungen auf EU-Ebene das zu „durchdringende Dickicht“ für den Familienrechtler weiter verstärken. Der Verfasser geht davon aus, dass bei einem Austritt aus der EU das forum shopping, also die Wahl der vorteilhaftesten Rechtsordnung durch frühzeitige Antragstellung, neue Attraktivität gewinnen wird.

Der BGH und die Willkommenskultur (BGH v. 20.4.2016 – XII ZB 15/15)

| 16. Juni 2016

Da leben zwei Frauen in Südafrika zusammen. Beide haben die südafrikanische, eine noch zusätzlich die deutsche Staatsbürgerschaft. Sie heiraten in Südafrika (civil union type marriage) und die Südafrikanerin wird Mutter eines mittels künstlicher Befruchtung gezeugten Kindes. Die Ehe wird beim Standesamt Berlin als Lebenspartnerschaft eingetragen. Die Eintragung der beiden Frauen als Eltern des Kindes verweigert das Standesamt.

Wie hätten Sie entschieden? Nach kurzer Denkpause sind Sie erleichtert, nicht Standesbeamter geworden zu sein. Der BGH (Beschl. v. 20.4.2016 – XII ZB 15/15) konnte das nicht und entschied, dass die Elternschaft beider Frauen einzutragen sei.

Der Fall macht deutlich, wie wichtig eine Reform des Abstammungsrechts ist. Wir können das hehre Abstammungsprinzip unserer Ahnen – Vater, Mutter, Kind – nicht mehr aufrecht erhalten, wenn rund herum gleichgeschlechtliche Ehen geschlossen, homologe und heterologe Inseminationen, Leihmütterschaften und Kreuz- und Queradoptionen stattfinden. Ein funktionales Familien-, Ehe- und Elternverständnis hilft über manche dogmatische Hürde und stammtischrechtliche Empörung hinweg. Der Senat entscheidet:

  • Eine im Ausland geschlossene gleichgeschlechtliche Ehe gilt im Inland als Lebenspartnerschaft (Rz. 36).
  • Eine gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern zugeordnete Elternstellung stellt keine Verletzung des ordre public dar, weil ‚die Verhältnisse einer eingetragenen Lebenspartnerschaft das Aufwachsen von Kindern ebenso fördern können, wie die einer Ehe‘ (Rz. 50).
  • Das Kind hat daher die deutsche Staatsbürgerschaft, weil ein Elternteil die deutsche Staatsbürgerschaft hat.

Ich freue mich auf diesen neuen Staatsbürger als Nachbarn. Er wird Leben in die Bude und die Stammtischler zur Verzweiflung bringen.

P.S. Wer mehr zum Abstimmungsrecht erfahren will, sollte am 17.6. nach Berlin fahren. Das vom DAV veranstaltete ‚Forum Abstammungsrecht‘ ist mit hochkarätigen Referenten besetzt: http://familienanwaelte-dav.de/tl_files/downloads/events/PDF-Dateien/Programm-und-Referenten.pdf.

Pflegebedürftigkeit und Familienunterhalt – ‚Rat zur Scheidung‘? (Anm. zu BGH v. 27.4.2016 – XII ZB 485/14)

| 13. Juni 2016

Nicht nur Eltern werden pflegebedürftig. Auch Ehegatten können – betagt oder jung – pflegebedürftig werden. Dann ist die Frage, wer für die erhöhten Kosten der Pflege aufkommt.

Liegt dauerhafte Erwerbsunfähigkeit oder Erwerbsminderung vor, kommt die Gewährung von Grundsicherung (§§ 43 ff. SGB XII) in Betracht. Die deckt aber nicht die Pflegekosten und den gesamten Lebensbedarf ab. Einen Beitrag zu den Pflegekosten leistet die Pflegeversicherung. Der Rest ist unterhaltsrechtlich oder schließlich sozialhilferechtlich aufzubringen.

Mit der Höhe des vom Ehegatten zu leistenden Unterhalts hatte sich nun der BGH zu befassen. Seine Entscheidung, dem unterhaltspflichtigen Ehegatten sei der ‚eheangemessene Selbstbehalt‘ zu belassen (derzeit 1.200 €), lässt ein wenig aufatmen. Dass der Halbteilungsgrundsatz als Begrenzung nicht gelten kann, wenn die Ehegatten nicht getrennt leben, liegt auf der Hand. Verstehen sie ihre Beziehung noch als Ehe, führt die getrennte Unterbringung nicht zum Trennungsunterhalt. Das geschuldete Maß ehelicher Solidarität ist höher.

Die Beratungssituation der Anwaltschaft wird indessen nicht viel einfacher.

Was rät man einer berufstätigen und gut verdienenden Mutter von drei noch minderjährigen Kinder, deren im Wachkoma liegender Mann über keine ausreichende eigene Rente verfügt, um den pflegerischen Bedarf zu decken?

Sicher kann man eine Erhöhung des Selbstbehalts an der einen oder anderen Stelle durchsetzen. Hier ist argumentatives Geschick der Anwaltschaft gefragt.

Aber müsste man nicht sogar zur Scheidung raten, um die Restfamilie abzusichern?

Unterhaltsrechtlich würde man die Leistungsfähigkeit auf Halbteilung begrenzen, wenn nicht sogar noch deutlich weiter reduzieren können, weil ein ehelicher Bezug der Pflegebedürftigkeit nicht erkennbar ist. Oft wird nicht realisiert, dass auch das Vermögen des unterhaltspflichtigen verheirateten Gatten zur Sicherung des Pflege- und Lebensbedarfs einzusetzen ist.

Der Versorgungsausgleich könnte zugunsten des pflegebedürftigen Ehegatten auf solche Versorgungen beschränkt werden, aus denen ihm Leistungen unmittelbar zufließen. Das ist die gesetzliche Rentenversicherung, die auch im Invaliditätsfall aus übertragenen Entgeltpunkten in eine Rente zahlt (§ 76 Abs. 1 SGB XII). Die meisten betrieblichen, berufsständischen oder privaten Altersversorgungen reduzieren die Leistungen in Invaliditätsfällen auf eine reine Altersversorgung. Also gilt es, den Versorgungsausgleich so durchzuführen, dass ein Maximum an Invaliditätsleistungen beim Gatten ankommt. Der Versorgungsausgleich wird daher stets zu Lasten der Anrechte der gesetzlichen Rentenversicherung gehen. Stirbt die pflegebedürftige Person vor Ablauf von 36 Monaten Leistungsbezugs aus dem übertragenen Anrecht, könnte eine Anpassung der Kürzung erfolgen (§ 37 VersAusglG).

Güterrechtlich könnte man erwägen, eine Ausgleichsforderung der pflegebedürftigen Person zu stunden (§ 1382 BGB). Das ist insbesondere möglich, wenn sich dadurch die Wohnverhältnisse der Kinder verschlechtern würden.

Letztendlich führen solche Beratungssituationen in einen Grenzbereich anwaltlicher Tätigkeit. Jeder hofft, solche Situationen vermeiden zu können.

Der Gesetzgeber könnte helfen. Pflegebedürftigkeit ist kein familiär abzusicherndes Risiko. Es kommt nicht aus der Ehe und sollte in modernen demokratischen Staaten diese nicht belasten. Es wäre Zeit, die Halbherzigkeit der Pflegeversicherung zu beseitigen und sie um staatliche Leistungen zu ergänzen, die den pflegerischen Bedarf vollständig abdecken, wenn die bedürftige Person aus eigenem Einkommen und Vermögen dazu nicht in der Lage ist. Das wäre eine Familienpolitik, die die Familie fördert. Der finanzielle Aufwand wäre gering. Die Betroffenen könnte – wie von ihnen fast immer gewünscht – weiter verheiratet bleiben und der Anwaltschaft bliebe ein Beratungskonflikt erspart.