Fast ein Jahr ist es nun her, dass das BVerfG entschieden hat, dass § 17 VersAusglG verfassungskonform sei. Gleichzeitig hat das oberste deutsche Gericht eine verfassungskonforme Anwendung der Vorschrift durch die Familiengerichte angemahnt (BVerfG, Urt. v. 26.5.2020 – 1 BvL 5/18, BVerfGE 153, 358 = FamRZ 2020, 1078 = FamRB 2020, 261). Die Familiengerichte müssen vermeiden, dass durch die externe Teilung Transferverluste entstehen, durch die der ausgleichsberechtigte Ehegatte übermäßig belastet wird. Den kritischen Bereich sieht der Senat erreicht, wenn der ausgleichsberechtigte Ehegatte auch bei bestmöglicher Wahl der Zielversorgung eine Rente erhalten wird, die weniger als 90 % der bei interner Teilung zu erwartenden Versorgung beträgt. Doch wie soll man dies feststellen? – Eine Möglichkeit wäre, durch ergänzende Auskunft des Quellversorgungsträgers bzw. Sachverständigengutachten zu ermitteln, welche Versorgung die ausgleichsberechtigte Person bei interner Teilung zu erwarten hätte und diese mit der Versorgung zu vergleichen, die der gewählte bzw. bestmögliche Zielversorgungsträger in Aussicht stellt. Ein Berechnungstool, das diese Berechnung erleichtert, wurde durch Hauß/Glockner erstellt (zu finden auch auf der Homepage des FamRB: Erläuterungstext und Programm zur Adäquanzkontrolle). Hier stößt der Anwender aber schnell an seine Grenzen, wenn sich die Zusagen unterscheiden, etwa hinsichtlich Renteneintrittsalter, Leistungsspektrum oder Auszahlungsmodalitäten.

Eine andere Möglichkeit besteht darin, anhand der Rechenfaktoren, die der Quellversorgungsträger für die Umrechnung des Ausgleichswerts in eine Versorgung bei interner Teilung anwenden würde, den Barwert der Versorgung bei dem gewählten bzw. bestmöglichen Zielversorgungsträger unter Berücksichtigung der spezifischen Unterschiede dieser Versorgung (wie z.B. der Anwartschafts- und Leistungsdynamik) zu berechnen. Erreicht dieser mindestens 90 % des Ausgleichswerts, sind keine verfassungswidrigen Transferverluste zu erwarten. Diese Methode wendet auch die Deutsche Aktuarvereinigung an (Tabellen veröffentlicht unter https://aktuar.de/unsere-themen/fachgrundsaetze-oeffentlich/2021-01-10_Ergebnisbericht_Externe_Teilung.pdf). Sie ist auch Grundlage der Empfehlungen zur Umsetzung des Urteils des BVerfG durch die Familiengerichte in dem Aufsatz der Verfasser (Braun/Siede, FamRB 2021, 160 [Teil 1] und Braun/Siede, FamRB 2021, 216 [Teil 2]; es ist beabsichtigt, die Tabellen des Aufsatzes, die auch Besonderheiten, wie z.B. die externe Teilung für den Fall, dass die ausgleichsberechtigte Person eine Erwerbsminderungsrente bezieht, fortlaufend zu aktualisieren). Diese Methode hat der BGH in der Entscheidung vom 24.3.2021 – XII ZB 230/16 (s. dazu den Blogbeitrag von Hauß) nicht nur ausdrücklich gebilligt, sondern als geboten erachtet, wenn Quell- und Zielversorgung sich hinsichtlich Leistungsspektrum, Leistungsdynamik oder Dauer der Auszahlung erheblich unterscheiden (Rz. 52). Der Senat bestätigt den Vorteil des Vergleichs von Barwerten auch für den Fall, dass verfassungsrechtlich nicht hinzunehmende Transferverluste auftreten sollten: In diesem Fall reicht es aus, den Ausgleichswert so weit zu erhöhen, dass für den Ausgleichsberechtigten eine auskömmliche Versorgung generiert werden kann, einer komplizierten Anpassung des Rechnungszinses bedarf es nicht (Rz. 53).

Dies sieht zwar auf den ersten Blick recht kompliziert aus – tatsächlich ist es aber nur in sehr wenigen Fällen erforderlich, über die bisher angeforderten Auskünfte hinaus Berechnungsgrundlagen zu ermitteln und Sachverständigengutachten in Auftrag zu geben.

Solange der Ausgleichsberechtigte das Renteneintrittsalter nicht erreicht hat, steht ihm mit der gesetzlichen Rentenversicherung eine Zielversorgung zur Verfügung, durch die die ausgleichsberechtigte Person angesichts des derzeitigen Zinsniveaus eine bessere Versorgung als bei interner Teilung erhalten wird. Der Grenzzinssatz liegt je nach Alter und Geschlecht des Ausgleichsberechtigten zwischen 2,75 % und 4 %. Dies kann sowohl anhand des Berechnungstools von Hauß/Glockner als auch auf der Grundlage der o.g. Tabellen ohne weiteres nachvollzogen werden. Und: Das gilt auch dann, wenn das Ehezeitende lange zurückliegt und der Kapitalwert des Ehezeitanteils dementsprechend mit einem höheren Zins kalkuliert wurde; denn in diesem Fall ist es nach hier vertretener Auffassung nur erforderlich, für den Ehezeitanteil der Versorgung eine aktuelle Auskunft des Quellversorgungsträgers anzufordern, die anhand der zu einem entscheidungsnahen Zeitpunkt geltenden Rechenfaktoren erstellt wurde – und den Vorteil hat, das sie auch die Entwicklung des biometrischen Risikos abbildet, an der der Ausgleichsberechtigte nicht nur bei interner Teilung partizipieren soll, sondern auch, wenn man das Postulat des BVerfG ernst nimmt, dass es aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht hinzunehmen wäre, dass dieser Wertzuwachs verloren ginge, soweit er auf den Ausgleichswert entfällt, ohne dass dies dem Ausgleichsberechtigten zugutekäme.

Hat der ausgleichsberechtigte Ehegatte das Rentenalter erreicht, steht oft nur die Versorgungsausgleichskasse als Zielversorgung zur Verfügung. In diesem Fall kann aber anhand der Tabellen der Verfasser durch den Anwender aufgrund einer sehr einfachen Berechnung ein auskömmlicher Ausgleichswert berechnet werden. Ein Beispiel hierzu finden Sie in dem Aufsatz der Verfasser.

Keine Probleme gibt es in der Regel in den Fällen des Ausgleichs fondsgebundener Anrechte, da hier keine verfassungswidrigen Transferverluste entstehen können, und im Fall des beiderseitigen Leistungsbezugs, da hier die Entstehung verfassungswidriger Transferverluste durch dreiseitige Vereinbarung der Ehegatten und des Quellversorgungsträgers bzw. nach Inkrafttreten von § 19 Abs. 2 Nr. 5 VersAusglG i.d.F. des Gesetzes zur Änderung des Versorgungsausgleichrechts durch Option des Ausgleichsberechtigten vermieden werden kann (s. hierzu Bergmann, FamRB 2021, 256).

Lediglich in den Fällen des Ausgleichs kongruent rückgedeckter Anrechte sind im Fall höherer Rechnungszinsen bei länger zurückliegender Zusageerteilung häufiger etwas kompliziertere Berechnungen erforderlich, für die es eines Sachverständigengutachtens bedarf.

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Es hat nicht einmal ein Jahr gedauert, bis der BGH Gelegenheit hatte, die Entscheidung des BVerfG vom 26.5.2020 umzusetzen (BVerfG v. 26.5.2020 – 1 BvL 5/18, FamRB 2020, 261). Es ist nicht überraschend, dass der BGH in der Frage, wie der grundrechtlich geschützte Halbteilungsgrundsatz im Versorgungsausgleich bei externer Teilung einer Versorgung durchzusetzen ist, der Entscheidung des BVerfG folgt: Eine grundrechtswidrige Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes liegt dann vor, wenn der Versorgungsertrag aus dem Ausgleichswert den Versorgungsertrag aus der Quellversorgung um mehr als 10 % unterschreitet. Ist dies der Fall, hat der Versorgungsträger der Quellversorgung entweder den Ausgleichswert auf ein hinreichendes Niveau zu erhöhen oder die interne Teilung vorzunehmen.

Im Versorgungsausgleich muss daher umgedacht werden. Galt bisher der Grundsatz, dass der Kapitalwert einer Versorgung insbesondere im Fall ihrer externen Teilung genauestens zu prüfen sei, gilt nun – praxisnäher – der Grundsatz, dass die Versorgungsleistung der Zielversorgung die Messlatte für Grundrechtskonformität ist.

Allerdings wird die Entscheidung die Debatte eröffnen, was denn unter dem Begriff der „Versorgungsleistung“ zu verstehen ist.

Die reine Höhe der monatlichen Rentenzahlung kann es nicht sein. Eine betriebliche Altersversorgung, deren Ehezeitanteil eine Rente i.H.v. 100 € monatlich im Ehezeitende für einen 50-jährigen Mann beträgt, und die eine 1 %-ige Leistungsdynamik aufweist, bleibt in Ihren Leistungen meilenweit hinter einer Rente der DRV zurück, die ebenfalls im Ehezeitende 100 € Monatsrente aufweisen würde. Während die betriebliche Rente bei Renteneintritt im Alter 67 noch immer lediglich 100 € betrüge, würde sich die in der gesetzlichen Rentenversicherung anzunehmende Dynamik von 2 % zu einem Versorgungsergebnis bei Renteneintritt i.H.v. 140 € errechnen. Diese Rentendifferenz vergrößert sich bis zum Tod der berechtigten Person wegen der unterschiedlichen Dynamik von betrieblicher und gesetzlicher Rentenversicherung. Aus der gesetzlichen Rentenversicherung erhielte der Versicherte bei einer Rente im Ehezeitende von 100 € Altersrente von insgesamt mehr als 42.000 € bis zum Tod, der betrieblich Versicherte erhielte nicht einmal 30.000 €. Nimmt man Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung hinzu, differiert das Volumen der Versorgungserwartung um fast 50 %.

Leider ist die Berechnung der Leistung einer Versorgung auf der Basis der Summe der zukünftigen Rentenleistungen nicht ganz banal. Für alle, die es genau wissen wollen sei die dazu erforderliche mathematische Formel präsentiert:

Rentenvolumen = {[(1 + Leistungsdynamik in %)^{Leistungszeit} – 1] / Leistungsdynamik in %} x Rente im Renteneintritt x 12

Ein solches „Ungetüm“ einer mathematischen Formel ist praktisch unzumutbar, weshalb im Programm Kapitalwertkontrolle 2021 dieser Rechenarbeit juristengerecht mit wenigen Eingaben transparent erledigt wird. Und bevor allgemeines Wehklagen über unsere obersten Gerichte ausbricht sei darauf hingewiesen, dass die Berechnung der Barwerte von Versorgungen und ihre korrespondierenden Kapitalwerte nicht einfacher war. Der einzige Unterschied war der, dass in der Praxis diese Berechnung leichtsinniger Weise nie kontrolliert, sondern den Versorgungsträgern erleichtert jede Zahl abgenommen wurde.

Damit muss es nun nicht vorbei sein. Spätestens seit Januar 2018 ist die Deutsche Rentenversicherung für alle Fälle der externen Teilung die richtige Zielversorgung. Lediglich bei Rentnerscheidungen oder großen Altersunterschieden zwischen den Ehegatten oder bei einem Rechnungszins von mehr als 3 %, der zur Ermittlung der Kapitalwerte vom Quellversorgungsträger angewandt wurde, wäre eine genaue Prüfung des Versorgungsergebnisses für die ausgleichsberechtigte Person erforderlich.

Zum Glück hat der BGH in seiner Entscheidung in analoger Anwendung von § 220 Abs. 4 FamFG eine Auskunftsverpflichtung des Quellversorgungsträger über die Rentenerwartung der ausgleichsberechtigten Person im System der Quellversorgung etabliert. Das hilft aber bedauerlicherweise bei einem großen Altersunterschied der Ehegatten nicht wirklich weiter. Denn nicht einmal die nominelle Höhe der Summe aller Versorgungsleistungen definiert die Leistungsfähigkeit einer Versorgung, sondern die aus ihr resultierende Kaufkraft. Deshalb ist dieser Korrekturfaktor bei großem Altersunterschied der Ehegatten zusätzlich zu berücksichtigen. 100 € Rente im Ehezeitende haben bei Annahme einer 2 %-igen Geldentwertung pro Jahr zehn Jahre später lediglich noch eine Kaufkraft von 82 €. Damit wäre indessen die vom BVerfG gebilligte maximal 10 %-ige Differenz zwischen einem Versorgungsertrag aus Quell- und Zielversorgung bereits überschritten.

Für die Familienrechtler wird durch die beiden Entscheidungen von BVerfG und BGH nicht alles leichter, aber für alle Betroffenen ist es leichter verständlich geworden. Es ist nämlich haptisch begreifbar, wenn ich die Leistungen einer Versorgung in den zur Auszahlung gelangenden Versorgungsvolumen ausdrücke. Unter einer Rentenleistung bis zum Lebensende von 29.000 € kann ich mir konkret vorstellen, ca. 3.600 Maß Bier trinken zu können. Mit Entgelt- oder Versorgungspunkten, Steigerungszahlen oder Prozentpunkten einer Bemessungsgrundlage kann sich kein Betroffener einen konkreten Konsum vorstellen.

Familienrechtlich wird man nun meist lediglich noch kontrollieren müssen, mit welchem Rechnungszins der Ausgleichswert berechnet worden. Liegt er über 3 %, wird keine bestehende Zielversorgung ein adäquates Versorgungsniveau bieten können. Liegt er darunter, ist die Deutsche Rentenversicherung die richtige Zielversorgung. Diese einfache Gleichung trifft nur in den Rentnerfällen nicht zu.

In jedem Fall hilft aber sowohl bei der Berechnung und Kontrolle der Kapital- und damit der Ausgleichswerte als auch beim Vergleich der aus den verschiedenen Versorgungen resultierenden Versorgungsvolumen das Programm Kapitalwertkontrolle 2021 auf der Homepage des FamRB unter www.famrb.de/muster_formulare.html kostenlos nebst Erläuterungstext herunterladen können.

Am 10.3.2020 findet die mündliche Verhandlung vor dem BVerfG über die Verfassungsgemäßheit von § 17 VersAusglG statt. Allen zur Erinnerung: Nach dieser Norm können betriebliche Versorgungen bis zu einem Ausgleichswert von 82.800 € (im Jahr 2020) extern ausgeglichen werden. Aus der betrieblichen Versorgung stünde einem 50-jährigen Mann daraus eine Rente von ca. 650 € monatlich zu. Bei Einzahlung des Ausgleichsbetrages in die Versorgungsausgleichskasse blieben knapp 300 € Garantierente und (Optimisten sterben nicht aus) ca. 375 € über (im Unisextarif der VersAusglK), wenn Gewinne erzielt werden. Ein Verlust von ca. 40 % der Versorgungsvolumens kann man nicht mehr als ‚Petitesse‘ begreifen, zumal die ausgleichspflichtige Person die Hälfte ihrer Versorgung, also 650 € verliert.

Heute könnte man den Verlust begrenzen und als Zielversorgung des Ausgleichs die gesetzliche Rentenversicherung wählen. Die brächte zwar zum Stichtag ebenfalls nur eine Rente von ca. 360 € monatlich, unterstellt man aber realistisch eine Dynamik der gesetzlichen Rentenversicherung von 2 % (derzeit ist die Dynamik weit größer), errechnet sich für den 50-järigen Ausgleichsberechtigten eine Rentenerwartung von 506 € im Alter von 67 und das, obwohl zusätzlich Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung abgesichert wären.

Der BGH hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2016 das Dilemma der Halbteilungsverfehlung durch die vom Gesetzgeber zugelassene Teilung werthaltiger betrieblicher Versorgungen in § 17 VersAusglG erkannt. Gleichwohl hat er die Ergebnisse gebilligt, weil bei gegenläufiger Entwicklung der Zinssätze ein umgekehrter Effekt eintreten könne (BGH v. 22.6.2016 – XII ZB 664/14 Rz. 21, FamRZ 2016, 1654 = FamRB 2016, 380). Die damalige Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist kritisiert worden, weil der Halbteilungsgrundsatz für jede einzelne Ehe zu wahren ist und der im Jahr 2009 geschiedene Ehegatte nicht weniger über die Verfehlung der Halbteilung in seinem Fall empört sein wird, weil der zehn Jahre später geschiedene Ehegatte durch die externe Teilung profitieren kann.

Es ist daher begrüßenswert, dass das OLG Hamm eine verfassungsgerichtliche Entscheidung herbeiführt (Vorlagebeschluss des OLG Hamm v. 17.10.2018 – 10 UF 178/17, FamRZ 2019, 688). Ebenso begrüßenswert ist es, dass das BVerfG die mündliche Verhandlung langfristig und öffentlich angekündigt (Pressemitteilung des BVerfG v. 17.1.2020). Nun muss das BVerfG bei Zulässigkeit eines Vorlagebeschlusses immer mündlich verhandeln (§ 82 Abs. 3 BVerfGG), Vorfreude auf verfassungsgerichtlich durchgesetzten Gerechtigkeitsgewinn ist daher allein gestützt auf die Anberaumung eines mündlichen Verhandlungstermins nicht angezeigt. Die Hürde der Zulässigkeit hat allerdings der Vorlagebeschluss des OLG Hamm erfreulicherweise schon einmal übersprungen. Das lässt hoffen, sollen doch einige die Unzulässigkeit des Antrags gerügt haben.

Die Anwaltschaft sollte nun erst recht in Verfahren, in denen Anrechte aus der betrieblichen Altersversorgung extern geteilt werden sollen und eine Einzahlung des Ausgleichswerts in die gesetzliche Rentenversicherung nicht möglich ist (weil die ausgleichsberechtigte Person schon Altersrentner ist, § 187 SGB VI), Handlungsalternativen genau abwägen, ob das Versorgungsverfahren bis zur Entscheidung des BVerfG ausgesetzt oder der externe Ausgleich akzeptiert wird.

• Wird vom ausgleichsberechtigten Gatten noch keine Versorgung bezogen, ist die gesetzliche Rentenversicherung immer die richtige Zielversorgung, solange der Rechnungszins der Quellversorgung <=3 % beträgt. Diese erbringt in diesen Fällen eine höhere Altersversorgung als die zu teilende Betriebsrente, wenn man die der Betriebsrente meist fehlende Anwartschaftsdynamik berücksichtigt.
• Bezieht die ausgleichsberechtigte Person eine Invaliditätsversorgung aus der gesetzlichen Rentenversicherung, ist die externe Teilung in die gesetzliche Rentenversicherung die richtige Option, weil die Invaliditätsversorgung um die aus den aus dem Ausgleichswert gebildeten Entgeltpunkte angehoben würde und aus der Versorgungsausgleichskasse und fast immer auch bei interner Teilung des Anrechts aus der betrieblichen Versorgung keine Invaliditätsrente gezahlt wird.
• Bezieht der ausgleichsberechtigte Gatte bereits eine bindend bewilligte Vollrente wegen Alters, betrüge der Versorgungsverlust bei Ausgleich des Betrages in die Versorgungsausgleichskasse ca. 30 % gegenüber der internen Teilung des Anrechts. Es ist daher abzuwägen, ob das Zuwarten und Hoffen auf eine positive Entscheidung des BVerfG den Nachteil des Rentenverlusts aufwiegt. Eine Versorgungsbegründung in der gesetzlichen Rentenversicherung durch externe Teilung eines betrieblichen Anrechts ist in diesen Fällen nicht mehr möglich (§ 187 Abs. 4 SGB VI).