Kein Zwang zur Beratung (KG v. 30.1.2019 – 13 UF 161/18)

| 16. April 2019

Kindschaftsrechtliche Verfahren werden häufig nicht nur durch fehlerhafte rechtliche Vorstellungen von Eltern bestimmt, sondern auch durch eine mangelnde Kommunikation bzw. Kommunikationsfähigkeit zwischen ihnen. Nicht selten werden diese Probleme in einem gerichtlichen Verfahren offengelegt und Eltern zeigen sich bereit – vor allem im Interesse des Kindes -, diese Defizite unter fachlicher Hilfe anzugehen, so dass ggf. die Verfahren mit der erklärten Bereitschaft der Eltern zur Inanspruchnahme angebotener Beratungsmöglichkeiten beendet werden können. Gleichwohl bleibt aber ein bestimmter Anteil von Verfahren, in denen die Eltern sukzessive in eine Hochkonflikthaftigkeit geraten sind, die jeder vergleichsweisen Regelung entgegensteht. Mit der Frage, ob in einer solchen Konstellation dann auch durch gerichtliche Entscheidung die Inanspruchnahme einer Beratung verpflichtend auferlegt werden kann, hat sich aktuell das KG befasst.

In dem zugrunde liegenden Sachverhalt hatten die Eltern ursprünglich bezüglich ihrer gemeinsamen Tochter ein Wechselmodell praktiziert. Aufgrund zunehmender dysfunktionaler Elternkommunikation und einer misstrauischen Grundhaltung beider Elternteile wurde dieses Betreuungsmodell beendet und dem Vater auf seinen Antrag das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Tochter übertragen. Bezüglich der Umgangskontakte der Mutter in den Ferien und an den Feiertagen konnte zwischen den Eltern keine Regelung gefunden werden. Das angerufene Familiengericht hat in seinem Beschluss nicht nur eine Umgangsregelung getroffen, sondern auch angeordnet, dass beide Elternteile jeweils an einem Kurs „Kind im Blick“, einem ähnlichen Kurs oder einer Beratung teilnehmen, darauf gerichtet, sie zu lehren, den Kontakt zum anderen Elternteil im Sinne des Kindes zu gestalten, und über die Teilnahme dem Gericht einen schriftlichen Nachweis vorlegen.

Auf die Beschwerde des Vaters gegen die Anordnung zur Inanspruchnahme der Beratung hat das KG die Anordnung ersatzlos aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass für die angeordnete Verpflichtung zu einer Kursteilnahme keine gesetzliche Grundlage bestehe. Werde durch gerichtliche Entscheidung eine Anordnung getroffen, die der Umsetzung der Loyalitätsverpflichtung gem. § 1684 Abs. 2 BGB dienen soll, so könne diese Anordnung allein auf § 1684 Abs. 3 Satz 2 BGB gestützt werden. Eine solche Anordnung, die zwingend in das Persönlichkeitsrecht der Eltern eingreife, sei nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar. Auch wenn das bei einer bloßen Beratungsauflage nicht in Rede stehe, dürften die Eltern aber nicht zu einer Therapie verpflichtet werden, selbst wenn dies der Schlüssel zu einer nachhaltigen, im Interesse des Kindes erforderlichen Verhaltensänderung sei. Im konkreten Fall habe nicht nur der Vater durchgängig zum Ausdruck gebracht, dass er eine solche Beratung ablehne, sondern auch das Jugendamt den Besuch des Kurses nicht für ein geeignetes Setting erachtet, um den eskalierten Elternkonflikt zu bearbeiten.

Nach § 18 Abs. 3 Satz 3 BGB haben sowohl Eltern als auch andere Umgangsberechtigte bzw. Personen, in deren Obhut sich eine Kind befindet, einen ausdrücklichen Anspruch auf Beratung und Unterstützung bei der Ausübung des Umgangsrechts. Diese Beratung kann bei einem Träger der Jugendhilfe, d.h. insbesondere bei einem Jugendamt oder einem sonstigen freien Träger in Anspruch genommen werden. Folgend daraus, dass diese Beratung und Unterstützung ausdrücklich als Anspruch auf eine staatliche Leistung ausgestaltet ist, wird in der Rechtsprechung gleichermaßen abgeleitet, dass im Umkehrschluss ein Elternteil dann aber gerade auch nicht gegen seinen Willen zu der Inanspruchnahme einer solchen Beratung verpflichtet werden kann, zumal die Ausgestaltung der Loyalitätsverpflichtung in § 1684 Abs. 2 BGB als Unterlassungspflicht formuliert ist und nicht als Handlungspflicht. Darüber hinausgehend hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung durchgängig klargestellt, dass einem Elternteil zwar aufgegeben werden kann, eine Therapie für ein Kind aufzunehmen bzw. eine bereits begonnene Therapie fortzuführen. Davon abzugrenzen ist allerdings die Therapieverpflichtung des Elternteils selbst. Eine solche ist mangels rechtlicher Grundlage nicht zulässig.

Das KG hat in seiner Entscheidung eine bestehende einheitliche obergerichtliche Rechtsprechung zur Inanspruchnahme von Beratungen fortgeführt, allerdings zutreffend ebenso nachhaltig an die Eltern appelliert, sich zu vergegenwärtigen, dass die Inanspruchnahme der Beratung letztlich vor allem im Interesse des Kindes liegt, d.h. gerade hochkonflikthafte elterliche Beziehungen massiven Einfluss auf die spätere Lebensführung des Kindes haben und zu erheblichen psychischen Belastungen führen können. Dieser Appell des KG kann nur unterstützt werden, da leider Eltern noch zu selten in ihren Auseinandersetzungen erkennen können, dass ihr vermeintlich am Kindeswohl orientiertes Verhalten in der Regel tatsächlich mit dem Kindeswohl nicht in Einklang zu bringen ist.

Beweislastumkehr bei Verletzung der ehevertraglichen Pflicht zur Erstellung und Fortführung eines Vermögensverzeichnisses

| 2. April 2019

Eheverträge, in denen nur bestimmte Vermögensgegenstände (z.B. Betriebsvermögen/Grundstücke) aus der Zugewinngemeinschaft ausgenommen werden, sind häufig. Allerdings bereiten diese Verträge in der Praxis insbesondere für den Ausgleichsberechtigten Schwierigkeiten. So behauptet der Ausgleichsverpflichtete häufig, der von ihm erzielte Zugewinn sei nur deshalb so niedrig, weil er berechtigterweise Aufwendungen (Investitionen/Instandhaltungskosten) auf die Vermögensgegenstände gemacht habe, die aus dem Zugewinn ausgenommen sind. Besonders problematisch ist daran, dass dem ausgleichsberechtigten Ehegatten bzgl. dieser Investitionen nur dann ein Auskunftsanspruch zusteht, wenn er konkrete Anhaltspunkte für den Verdacht vorträgt, dass hier illoyale Vermögensverschiebungen stattgefunden haben (BGH v. 15.8.2012 – XII ZR 80/11, FamRZ 2012, 1785). Solche Anhaltspunkte hat der ausgleichsberechtigte Ehegatte aber mangels entsprechenden Auskunftsanspruchs häufig nicht.  

Zumindest im Rahmen derjenigen Eheverträge, die eine Verpflichtung der Ehegatten vorsehen, ein Vermögensverzeichnis bzgl. derjenigen Vermögensgegenstände, die aus dem Zugewinnausgleich ausgenommen sind, zu erstellen und fortzuführen, bietet sich aber für den Ausgleichsberechtigten möglicherweise ein Ausweg, der dem Ausgleichsverpflichteten regelmäßig äußerst weh tun dürfte. So kann zwar – jedenfalls nach Auffassung des OLG Hamm (OLG Hamm v. 2.8.2018 – V-1 AR 24/17, nicht veröffentlicht) – nach dem Scheitern der Ehe die Vorlage eines solchen Verzeichnisses nicht mehr rückwirkend verlangt werden, die Verletzung der Verpflichtung zur Erstellung und Fortführung eines Vermögensverzeichnisses bzgl. der aus dem Zugewinn ausgenommenen Vermögensgegenstände dürfte aber immerhin zu einer Beweislastumkehr bzgl. der Verwendung der während der Ehe insgesamt erzielten Einnahmen führen. Der ausgleichsberechtigte Ehegatte muss also in solchen Fällen „nur noch“ die während der Ehe insgesamt erzielten Nettoeinnahmen des anderen Ehegatten abzgl. der Lebenshaltungskosten darlegen. Ist der erzielte Zugewinn niedriger als der Differenzbetrag, ist so lange von einer illoyalen Vermögensverfügung auszugehen, wie der ausgleichsberechtigte Ehegatte nicht darlegt und beweist, dass er die „verschwundenen“ Gelder berechtigterweise auf die Vermögensgegenstände aufgewandt hat, die aus dem Zugewinn ausgenommen wurden.  

Fazit: Zumindest in Fällen von Eheverträgen, die eine Verpflichtung zur Erstellung und Fortführung eines Vermögensverzeichnisses bzgl. derjenigen Gegenstände, die aus dem Zugewinnausgleich ausgenommen sind, vorsehen, sollte derjenige Rechtsberater, der den ausgleichsberechtigten Ehegatten vertritt, nicht vorschnell aufgeben, wenn der Mandant keine konkreten Anhaltspunkte für illoyale Vermögensverschiebungen darlegen kann, die über das bloße „Verschwinden“ von Geldern hinausgehen. Zwar besteht auch in diesen Fällen keine umfassende Auskunftsverpflichtung des ausgleichsverpflichteten Ehegatten, immerhin dürfte sich aus der Verletzung dieser Verpflichtung aber eine Beweislastumkehr zugunsten des ausgleichsberechtigten Ehegatten ergeben. Bei der Gestaltung von Eheverträgen bzw. der Prüfung notarieller Entwürfe sollte der voraussichtlich ausgleichsberechtigte Ehegatte darauf achten, dass die Verpflichtung zur Erstellung und Fortführung eines Vermögensverzeichnisses bzgl. derjenigen Gegenstände, die aus dem Zugewinnausgleich ausgenommen werden, in den Vertrag Eingang findet. Der voraussichtlich ausgleichsverpflichtete Ehegatte sollte hingegen möglichst dafür sorgen, dass die Verpflichtung gestrichen wird. Ist dies nicht durchsetzbar, ist er zumindest eindringlich und nachweisbar auf die mögliche Beweislastumkehr hinzuweisen, die sich aus einer Vernachlässigung dieser Verpflichtung ergeben kann.

Auf Tuchfühlung mit „Emma“ beim 10. Seniorenrechtstag in Berlin

| 22. März 2019

Am 9. und 10. Mai feiert der Seniorenrechtstag ein kleines Jubiläum – die Kooperationsveranstaltung der ARGE Sozialrecht und der DeutschenAnwaltAkademie findet in diesem Jahr bereits zum 10. Mal statt. Als besonderes Highlight bekommt die Veranstaltung zum Einstieg Besuch aus der Zukunft: Am Donnerstagabend ist u. a. die Gentrorobotik Thema. In diesem Zuge wird der Roboter „Emma“ vorgestellt – in Kleingruppen kann sogar auf Tuchfühlung gegangen werden.

Ein abwechslungsreiches Vortragsprogramm bietet auch der Freitag. Neben Referierenden aus dem rechtlichen Bereich wird es auch ein Grußwort von Monika Paulat geben, der Präsidentin des Deutschen Sozialgerichtstages. Außerdem freuen wir uns über einen spannenden Vortrag zum Thema „Der alte Mensch und das Strafrecht“, den Kriminaloberkommissarin des LKA Berlin Annett Mau halten wird.

Weitere Informationen finden Sie hier.

Religion und Familienrecht? Ein aktuelles Thema? (angeregt durch die Diskussion auf dem 14. Symposium für Europäisches Familienrecht v. 14. bis 16.3.2019 in Regensburg)

| 18. März 2019

Nach 14 Länderberichten war man sich einig: Das europäische Familienrecht ist weitgehend säkularisiert. Zwar finden sich in fast allen europäischen familienrechtlichen Kodifikationen noch Spurenelement kirchlichen Rechts, diese ausfindig zu machen ist aber etwas für Professor Börne aus dem Tatort Münster.

Doch warum kann eine Ehe vor dem Standesbeamten geschlossen werden, ist aber immer noch in den meisten Ländern vom Richter zu scheiden? Warum verlangt der Gesetzgeber in den meisten Staaten einen Scheidungsgrund, wenn ein Ehegrund nicht erhoben wird, und der deutsche Gesetzgeber von den Ehegatten ein Trennungsjahr?

Das heutige Ehe- und Scheidungsrecht ist der Nukleus des Kulturkampfes der weltlichen gegen die kirchliche Macht mit ihrem sakramentalen Eheverständnis. Dieses Eheverständnis war vom Mittelalter bis in die frühe Neuzeit ein wirkliches Erfolgsmodell, sicherte es doch zunächst der Kirche mit rigider Sexualmoral und dem Verbot der Verheiratung unterschiedlicher Glaubensangehörigen und später den aufkommenden Nationalstaaten den Nachwuchs und dessen Erziehung, den legislativ entrechteten Frauen Unterhalt und dem (meist) väterlichen Vermögen eine gesicherte Erbnachfolge. Dies wurde flankiert von der Strafbarkeit des Ehebruchs, für Frauen oft weit strenger und mit dem Tode geahndet als für Männer, und dem Verbot außerehelichen Geschlechtsverkehrs.

War die Ehe im römischen Recht noch ein privater Vertrag der Ehegatten, wurde sie im Mittelalter sakramental aufgeladen und unauflösbar. Das ist europäisches Kulturgut geworden, auch wenn die religiösen Elemente des Ehe- und Familienrechts nur noch wie ein kaum wahrnehmbarer Basso Continuo schwingen. Warum sonst hätten wir uns nicht schon längst von § 1353 Abs. 1 BGB emanzipiert, wonach die Ehe auf Lebenszeit geschlossen wird. Wissen wir doch um die Unhaltbarkeit dieses Versprechens. Niemand lässt sich heute nicht scheiden, weil er die Ehe lebenslänglich versprochen hat. Wenn die Rechtsordnung dazu dient, die Bürger mit dem Staat zu versöhnen, müsste dieser doch ein Eherecht schaffen, das es dem Bürger leicht macht, eine missraten gewordene Beziehung aufzugeben. Und wenn wir schon beim Grundsätzlichen sind: Wenn es richtig ist, dass die Ehe durch übereinstimmende Willenserklärung der Heiratenden zustande kommt, die sich versprechen, in der Ehe füreinander zu sorgen, kann man dieses Versprechen doch nicht auf die Zeit nach deren Beendigung ausdehnen.

Es wäre zu diskutieren, mit welchem Recht der Staat für das privateste aller Verhältnisse, nämlich die intime Bindung zweier Menschen ein so opulentes Regelwerk für dessen Beendigung vorhält. Die legislative Entrechtung eines Ehegatten (meist der Frau) durch die Ehe ist Rechtsgeschichte. Die verbliebene gesellschaftliche Diskriminierung von kindererziehenden und haushaltführenden Ehegatten hat mit Kindern und Haushalt etwas zu tun, nicht aber mit der Ehe. Kinder werden auch außerhalb einer Ehe gezeugt, geboren und erzogen[1] und Haushalte auch von Nichtverheirateten geführt, weil das unverheiratete Zusammenleben nicht mehr verboten ist.

Insoweit ist es vielleicht konsequent, wenn die Spanier beiden Ehegatten nach dreimonatiger Ehe den ‚talaq‘ der Notarscheidung anbieten und Slovenen und Kroaten die verfestigte nichteheliche Lebensgemeinschaft nach unterschiedlichen zeitlichen und personalen Voraussetzungen den güterrechtlichen Regelungen der Ehe unterwerfen. Allen Freigeistern zur Beruhigung: Die Lebensgefährten können den Opt-Out wählen. Wir sollten also keine Angst davor haben, die Ehe zu privatisieren. Es täte den Bürgern vielleicht sogar gut.

[1] In Deutschland werden heute schon mehr als 35 % der Kinder nicht mehr in einer Ehe geboren, in Frankreich sind es 64 %.

Das große Schweigen – Gibt es eine Krise berufsständischer Versorgungssysteme?

| 26. Februar 2019

Der Wert einer Versorgung wird maßgeblich durch deren Höhe und Dynamik bestimmt. Deshalb ist gut beraten, wer im Versorgungsausgleich sich nicht nur nach der Versorgungshöhe erkundigt, sondern auch deren Entwicklung in Anwartschafts- und Leistungsphase betrachtet. Nur dadurch gewinnt man ein realistisches Bild vom Wert einer Versorgung. Ihr Kapitalwert gibt darüber nur unzureichend Auskunft.

In dem bis zum 31.8.2009 geltenden Versorgungsausgleichsrecht galt der Grundsatz, die öffentlich-rechtlichen Grundversorgungen, gesetzliche Rentenversicherung, Beamtenversorgung und die berufsständischen Versorgungen seien äquidynamisch und daher miteinander ohne Umrechnung saldier- und bilanzierbar. Dieser Narrativ hält sich beharrlich auch im neuen Versorgungsausgleichsrecht und wird von den Trägern der berufsständischen Versorgungssysteme und dem faktenlosen Vorverständnis der Berufsträger genährt. Wer wollte den ersten Stein werfen und eine Krise der berufsständischen Versorgungssysteme ausrufen? Stattdessen wird von den Versicherten dieser Versorgungssysteme eitler Dünkel gepflegt, die berufsständischen seien ‚besser‘ als die gesetzlichen Versorgungssysteme.

Wer darangeht, die Fakten dieses Vorverständnisses zu prüfen, reibt sich verwundert die Augen. Einzelne Stichproben ergeben ein desaströses Bild: Die Renten- und Anwartschaftsdynamik der berufsständischen Versorgungssysteme scheint flächendeckend weit hinter der Dynamik der gesetzlichen Rentenversicherung und der Beamtenversorgung zurückzubleiben.

Das ist nicht verwunderlich, versichern diese Systeme doch gut ausgebildete Gutverdiener, die eine deutlich höhere Lebenserwartung als im Bevölkerungsdurchschnitt haben. Außerdem handelt es sich bei diesen Versorgungssystemen um stark kapitalgedeckte Versorgungen, deren Rendite und damit Leistungsfähigkeit unter der bisher lang anhaltenden Kapitalmarktschwäche, deren Ende nicht absehbar ist, leidet.

Um nun für Vergleiche im Versorgungsausgleich eine belastbare Grundlage zu schaffen, habe ich 90 öffentlich-rechtliche Versorgungsträger angeschrieben und gebeten, mir für eine Publikation die Dynamisierungswerte der letzten zehn Jahre zur Verfügung zu stellen. Man könnte erwarten, dass öffentlich-rechtliche Versorgungen ein solches Anliegen erfüllen, sind sie doch zur Publikation verpflichtet. Weit gefehlt. Fünf Versorgungen haben geantwortet und Daten zur Verfügung gestellt. 85 halten von Transparenz offenbar nicht viel. Einige bekennen sich offen und schriftlich zu dieser geheimnistuerischen Intransparenz.

Die Konsequenz dieses Publizitätsboykotts ist lästig. Ich muss nun hunderte Geschäftsberichte durchsehen, um die Daten zu ermitteln. Ich kann aber vorab schon eines feststellen: es gibt eine Krise der berufsständischen Versorgungen. Der bisher von mir ermittelte Spitzenreiter dynamisiert Anwartschaften und Leistungen in den letzten 10 Jahren mit ca. 0,74 % pro Jahr. Die Deutsche Rentenversicherung schafft immerhin 1,94 % und vermeidet damit wenigstens einen Kaufkraftverlust.

Sicher ist richtig, dass etliche ‚Berufsständische‘ durch Magerjahre ihre Gesundung einleiten (Heilfasten). Das kann aber weder die derzeitigen noch die zukünftigen Versorgungsbezieher beruhigen, weil eine Schwäche der Anwartschaftsdynamik über einen langen Zeitraum zu einer Schwäche der späteren Versorgungen führt und beim besten Willen nicht erkennbar ist, wie sich diese schleichende Devaluisierung ins Positive verkehren soll.

Diese Schwäche der ‚Berufsständischen‘ ist kein Skandal. Skandalös ist, dass die Situation nicht offen kommuniziert wird und dass deshalb im Versorgungsausgleich munter eine Saldierung berufsständischer Versorgungen gegen gesetzliche Versorgungen unternommen wird, weil der Berufsträger von der Qualität und Leistungsfähigkeit seiner Versorgung so überzeugt ist, dass er deren Strukturprobleme ignoriert. Diese kann man beheben, wenn man darüber spricht und Änderungen einleitet. Auch politisch könnte geholfen werden. Wenn man aber die eigene Leistungsschwäche als despektierlich empfindet und verschweigt, wird man eine Änderung nicht herbeiführen.

Für den Versorgungsausgleich kann nur vor saldierenden Vergleichen auf Renten- oder Kapitalbasis von berufsständischen und gesetzlichen Versorgungen gewarnt werden. Es wäre zu begrüßen, wenn die Träger der berufsständischen Versorgungen aktiv dazu beitrügen, derartige ihre Versicherten benachteiligende Vergleiche dadurch zu verhindern, dass sie ihre Leistungen offen publizieren. Bei der gesetzlichen Rente erkennt man die Dynamisierung auf den ersten Blick an dem omnipräsenten aktuellen Rentenwert. Schön wäre es, die Berufsständischen würden auf ihren Internetseiten ebenso offen nachziehen.

Auch Auswandern will gelernt sein (OLG Brandenburg v. 6.11.2018 – 13 UF 174/17)

| 15. Februar 2019

Eine zunehmende gesellschaftliche Mobilität hinterlässt auch in familiengerichtlichen Verfahren ihre Spuren. Nach der Trennung von Eltern kommt es immer häufiger dazu, dass ein Elternteil – sei es aus privaten oder beruflichen Gründen – seinen Wohnort verlegen muss. Insbesondere wenn aus der Ehe oder Beziehung hervorgegangene Kinder im Haushalt dieses Elternteils leben, hat eine örtliche Veränderung nicht nur Auswirkungen auf die Frage, wie künftig Umgangskontakte mit dem jeweils anderen Elternteil sichergestellt werden können. Im schlechtesten Fall kann ein solcher Ortswechsel zum völligen Abbruch persönlicher Kontakte führen. Familiengerichtliche Verfahren, in denen es um die Auswanderung eines Elternteils geht, bedürfen daher einer besonders intensiven Bewertung der Belange aller Beteiligten.

Das OLG Brandenburg hat sich in seinem Beschluss vom 6.11.2018 sowohl mit der Problematik des beabsichtigten Umzugs eines Elternteils samt Kind ins Ausland als auch der in diesen Fällen notwendigen Entscheidung zum Aufenthaltsbestimmungsrecht auseinandergesetzt: Bezüglich des gemeinsamen 2005 geborenen Kindes erstrebten die geschiedenen Eltern wechselseitig die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts, wobei der Vater eine Auswanderung nach Andorra beabsichtigte und die Tochter auf ihren Wunsch dorthin mitnehmen wollte.

Der Senat hat die erstinstanzliche Entscheidung, durch die der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen wurde, bestätigt. In seiner Entscheidung ging das OLG davon aus, dass eine Fortführung der gemeinsamen Sorge nicht möglich war. Im Rahmen der sodann zu treffenden Entscheidung über den künftigen Aufenthalt des Kindes hat der Senat die Kindeswohlkriterien abgewogen und unter Heranziehung des Kontinuitätsgrundsatzes sich für einen Verbleib des Kindes in seinem bisherigen Umfeld ausgesprochen, da dort die Beziehungen zu den zwischenzeitlich volljährigen Geschwistern ebenso gewährleistet waren, wie die Aufrechterhaltung der engeren Bindung zur Mutter. Eine seitens des Vaters vorgetragene Alkoholabhängigkeit der Mutter konnte im Rahmen einer sachverständigen Bewertung nicht bestätigt werden. Entscheidungsrelevant war zudem jedoch für den Senat die Tatsache, dass bei dem Vater ökonomische Mindeststandards nicht gewährleistet waren, d.h. er weder seinen Unterhaltspflichten nachgekommen noch zur Zahlung aus einem Kostenfestsetzungsbeschluss in der Lage war. Trotz Hinweises des Senats hatte er sich nicht zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen erklärt. Einen angekündigten Arbeitsvertrag hatte er nicht vorgelegt. Zudem war sein Sachvortrag widersprüchlich, soweit er einerseits vortrug, Eigentümer einer Immobilie in Andorra zu sein, gleichzeitig jedoch einen dort bestehenden Mietvertrag behauptete.

Die Entscheidung des OLG Brandenburg stimmt mit den in der Rechtsprechung des BGH entwickelten Kriterien zur Kindeswohlprüfung im Fall der beabsichtigten Auswanderung eines Elternteils überein. In seiner Grundsatzentscheidung vom 28.04.2010 hat der BGH betont, dass zentraler Maßstab der gerichtlichen Entscheidung das Kindeswohl ist (BGH v. 28.4.2010 – XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1060 = FamRBint 2010, 51). Zwar hat das Gericht auch die sich gegenüberstehenden jeweiligen Elternrechte in seine Entscheidung einzubeziehen, doch richtet sich letztlich die zutreffende Entscheidung allein daran aus, wie sich eine Auswanderung letztlich auf das Kindeswohl auswirkt. Es bedarf einer sorgfältigen Prüfung zu den persönlichen Umständen des Kindes, in die etwa seine Resilienz mit Blick auf die notwendigen Anpassungsprozesse im Fall einer Auswanderung ebenso einzubeziehen sind, wie die Tatsache, dass das Kind durch die Auswanderung möglicherweise einen Elternteil nicht mehr so häufig sieht oder gar für den Fall, dass das Gericht eine Auswanderung des Kindes untersagt, es seine bisherige Hauptbezugsperson verliert. Bei der Bewertung des Kindeswohls hat selbstredend auch der Kindeswille in die Abwägung einzufließen. Zentrales Prüfungskriterium ist in diesem Kontext aber die Frage, ob der Kindeswille im konkreten Fall auch mit dem Kindeswohl vereinbar ist.

 

Homeschooling – nicht zwingend kindeswohlgefährdend (OLG Düsseldorf v. 25.7.2018 – 2 UF 18/17)

| 28. Januar 2019

Das Thema Schulverweigerung ist vielschichtig zu betrachten. Es umfasst nicht nur die von Kindern ausgehende Verweigerung, für die schlechte Zensuren oder Probleme mit Mitschülern – etwa bei Mobbing – ursächlich sein können. Eine Schulverweigerung kann ebenso von den Erziehungsberechtigten ausgehen, die bewusst die Unterrichtung in staatlichen Schulen ablehnen, da sie mit den dort vermittelten Lerninhalten keine Übereinstimmung herstellen, etwa folgend aus spezifischen religiösen oder weltanschaulichen Vorstellungen.

Das OLG Düsseldorf hat sich in einer Entscheidung aus dem Jahr 2018 mit dieser Thematik auseinandergesetzt und ist – abweichend von dem erstinstanzlichen Beschluss – zu der Bewertung gelangt, dass in dem konkreten Fall die Schulverweigerung keine Kindeswohlgefährdung darstellt, die ein familiengerichtliches Eingreifen erfordern würde.

In dem zugrunde liegenden Sachverhalt war der Mutter eines 2005 geborenen Kindes durch das Amtsgericht aufgegeben worden, ihren Sohn an einer öffentlichen Schule oder anerkannten Ersatzschule anzumelden, ihn einer Beschulung zuzuführen und für die Einhaltung der Schulpflicht zu sorgen. Gegen diese Entscheidung legte sie Beschwerde ein, die zur Aufhebung der Ausgangsentscheidung führte.

Zwei seitens des Senats in Auftrag gegebene Gutachten gelangten zu dem Ergebnis, dass der Entwicklungsstand des Kindes in wesentlichen Bereichen als normgerecht einzustufen und in jeder Hinsicht altersgemäß war. Zur gleichen Einschätzung gelangte der Senat nach Anhörung des Kindes sowie der weiteren Beteiligten. Er hob hervor, dass das Kind ein normgerechtes Bindungserleben und -verhalten besaß. In Bezug auf die Mutter wurde eine positive und tragfähige Beziehung bestätigt bzw. hinsichtlich des bestehenden Freundeskreises waren alterskonforme Kontakte festzustellen. In seine Entscheidung bezog der Senat weitergehend ein, dass die Mutter glaubhaft versicherte, dass ihr Sohn einen weitergehenden Schulabschluss durch Ablegung einer sog. Nichtschülerprüfung anstrebe und er auf diese Prüfung durch einen spezifischen Lerndienst vorbereitet werde. Letztlich hatte sie sich bereit erklärt, den Sohn zum nächstmöglichen Zeitpunkt einer schulpsychologischen Testung unterziehen zu lassen und das Jugendamt über deren Ergebnis zu unterrichten.

Folgend aus der Kulturhoheit der Bundesländer wird auf der Grundlage der jeweiligen Landesverfassungen die Schulpflicht in jedem Bundesland einfachgesetzlich geregelt. Einheitlich ist in allen Bundesländern der Besuch einer Grundschule bzw. einer weiterführenden Schule verpflichtend vorgesehen. Lediglich hinsichtlich der Dauer der Vollzeitschulpflicht bestehen zwischen den Bundesländern minimale Differenzen. Die Schulpflicht dient nicht allein der Durchsetzung des staatlichen Erziehungsauftrags, der in diesem Rahmen auch das elterliche Erziehungsrecht begrenzt, so dass bei einer Kindeswohlgefährdung auch Maßnahmen nach § 1666 BGB ergriffen werden können. In ständiger Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht betont, dass die allgemeine Schulpflicht in ihrer Zielsetzung darauf ausgerichtet ist, Kindern und Jugendlichen die Grundlagen einer verantwortlichen Staatsbürgerschaft zu vermitteln, d.h. ihnen die Voraussetzungen zu geben, verantwortungsbewusst an demokratischen Prozessen in einer pluralistischen Gesellschaft teilzuhaben und mitzuwirken.

Einer von Eltern in Anspruch genommenen Schulverweigerung wurde daher jeweils eine Absage erteilt, wenn durch diese Verweigerung Kindern nicht nur die Möglichkeit der umfassenden Wissensvermittlung auf der Grundlage eines regelmäßigen Schulbesuchs genommen wurde, sondern auch die Möglichkeit der persönlichen Entwicklung als Teilhaber einer freiheitlich demokratischen Grundordnung. Hierbei hat das Bundesverfassungsgericht in besonderem Maße auch die Integrationsaufgabe öffentlicher Schulen hervorgehoben, um der Entstehung religiös oder weltanschaulich motivierter „Parallelgesellschaften“ entgegenzuwirken, die dadurch entstehen können, dass Kindern und Jugendlichen der Dialog mit Andersdenkenden und -gläubigen verschlossen wird.

Diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der EGMR in einer aktuellen Entscheidung vom 10.1.2019 bestätigt unter Verweis darauf, dass sorgerechtliche Maßnahmen durchaus berechtigt sind, wenn Kinder statt des Besuches einer Schule in einem quasi „symbiotischen Familiensystem“ unterrichtet und hierdurch gleichzeitig sozial isoliert werden (EGMR v. 10.1.2019 – 18925/15).

Nehmen Eltern daher für sich in Anspruch, eine Beschulung ihrer Kinder außerhalb einer öffentlichen oder anerkannten privaten Schule durchzuführen, so kann hieraus nicht per se eine Kindeswohlgefährdung abgeleitet werden. Es bedarf vielmehr einer einzelfallbezogenen Prüfung, in die nicht nur die jeweils vermittelten Lerninhalte einzubeziehen sind, sondern auch genau zu beleuchten ist, ob in irgendeiner Form die freie Persönlichkeitsentwicklung des Kindes eingegrenzt wird.

Nicht allein der Kindeswille zählt (OLG Frankfurt v. 16.10.2018 – 1 UF 74/18)

| 18. Dezember 2018

In kindschaftrechtlichen Verfahren wird allzu gern als vermeintliches „Rundum-Argument“ der angebliche Kindeswille bemüht, d.h. etwa wiederholte Äußerungen des Kindes nach Umgangsende bzw. vor Umgangsbeginn, dass es überhaupt nicht zu dem jeweils anderen Elternteil möchte. Gesteigert wird dies in einzelnen Fällen noch dadurch, dass einzelne Verfahrensbevollmächtigte ganz selbstverständlich davon berichten, dass das Kind ihnen gegenüber selbst solche Äußerungen getätigt habe, da sie es ebenso selbstverständlich empfinden, anlässlich der Rücksprache eines Elternteils nebenbei auch noch eine Kindesanhörung durchzuführen.

In einer aktuellen Entscheidung vom 16.10.2018 hat sich das OLG Frankfurt mit der Beachtlichkeit eines solchen Kindeswillens umfassend auseinandergesetzt (OLG Frankfurt v. 16.10.2018 – 1 UF 74/18). Darüber hinausgehend erfasst diese Entscheidung ein weiteres praxisrelevantes Thema und zwar die Voraussetzungen eines in einem Umgangsverfahren beantragten paritätischen Wechselmodells, wenn in einem früheren sorgerechtlichen Verfahren durch Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil bereits das Residenzmodell installiert wurde.

In dem zugrunde liegenden Sachverhalt erstrebte der Vater die Änderung eines familiengerichtlichen Beschlusses aus dem Jahr 2014, wonach seiner geschiedenen Ehefrau das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die gemeinsamen Kinder übertragen worden war. Da er hilfsweise die Anordnung eines paritätischen Wechselmodells beantragte, leitete das Gericht von Amts wegen ein Umgangsverfahren ein. In diesem Umgangsverfahren wurde dem Vater ein ausgedehnter Umgang jeweils 14-tägig donnerstags von 17 Uhr bis montags zum Schulbeginn und Telefonzeiten zuerkannt. Seine hiergegen eingelegte Beschwerde wurde mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass ihm lediglich unter 14-tägig noch ein Umgang von dienstags Schulschluss bis mittwochs Schulbeginn zuerkannt wurde.

Bezüglich der erstrebten Änderung des gewöhnlichen Aufenthalts der Kinder im mütterlichen Haushalt hat der Senat darauf verwiesen, dass letztlich die Abänderung der früheren sorgerechtlichen Regelung in Rede stehe, auch wenn die Änderung nun in einem Umgangsverfahren zur Entscheidung gestellt werde durch Beantragung eines paritätischen Wechselmodells. In diesem Fall sei gleichwohl § 1696 Abs. 1 BGB der Abänderungsmaßstab und zwar orientiert an der früheren Sorgerechtsregelung.

Werde die Abänderung sodann allein auf den Kindeswillen gestützt, so könne ein nachdrücklich wiederholter Änderungswunsch eines Kindes grundsätzlich einen zu beachtenden triftigen Abänderungsgrund im Sinn des § 1696 Abs. 1 BGB darstellen. Im konkreten Fall sei dieser Wille aber nicht autonom von den Kindern gebildet worden. Vielmehr sei der Vater nicht in der Lage, seine Bedürfnisse von denen der Kinder zu trennen, so dass sich umgekehrt die Kinder in die Bedürfniswelt des Vaters einfänden und danach reagierten. Durch sein Verhalten versetze er die Kinder in Anspannung, verunsichere sie und bürde ihnen Schuldgefühle auf. Es rechtfertige sich damit auch keine Ausweitung der Umgänge, vielmehr entspreche die derzeit praktizierte Umgangsregelung den Bedürfnissen der Kinder nach Orientierung und Stabilität.

Beide Schwerpunkte der Entscheidung des OLG Frankfurt erfassen besonders praxisrelevante Themenbereiche:

In seiner Grundsatzentscheidung vom 1.2.2017 hat der BGH zwar festgestellt, dass einer familiengerichtlichen Anordnung eines paritätischen Wechselmodells auch gegen den erklärten Willen eines Elternteils die geltende Gesetzeslage nicht entgegensteht (BGH v. 1.2.2017 – XII ZB 601/15, FamRB 2017, 136). Offen gelassen wurde aber die Frage, ob eine gleichanteilige Betreuung auch in einem Sorgerechtsverfahren angeordnet werden könnte, so dass ebenso offen ist, ob und unter welchen Voraussetzungen auch die Abänderung eines Sorgerechtsbeschlusses mit Anordnung eines Residenzmodells inzident in einem Umgangsrechtsverfahren möglich ist, in dem ein paritätisches Wechselmodell angestrebt wird. Zu dieser Frage wird sich der BGH nun in dem zugelassenen und anhängigen Rechtsbeschwerdeverfahren (Az.: XII ZB 512/18) hoffentlich äußern müssen.

Auch die Bedeutung des Kindeswillens im familiengerichtlichen Verfahren ist von wesentlicher Praxisrelevanz. Bei der näheren Präzisierung des Begriffes des Kindeswohls ist der Kindeswille einer der Prüfungsaspekte. Die Äußerung des eigenen Willens des Kindes ist Ausdruck seines Rechts auf Selbstbestimmung, durch die es gleichzeitig auch Bindungen zu einem Elternteil zum Ausdruck bringen kann. Hieraus folgt aber nicht zwingend, dass ein geäußerter Kindeswille letztlich alleinige Entscheidungsrelevanz besitzt. Unbeschadet der Tatsache, dass der Kindeswille mit den weiteren Kriterien der Kindeswohlprüfung, d.h. auch dem Förderungsgrundsatz, der Bindungstoleranz oder auch dem Kontinuitätsgrundsatz, in innerer Beziehung steht, muss sich der subjektiv geäußerte Kindeswille immer auch an dem objektiven Kindeswohl messen lassen. Nur wenn der geäußerte Wille stabil und mit dem Kindeswohl in Einklang zu bringen ist, kann er beachtliches Kriterium für die gerichtliche Entscheidung sein.

 

Die neue Düsseldorfer Tabelle

| 28. November 2018

Kerzenbeleuchtung und eröffnende Weihnachtsmärkte signalisieren den Familienrechtlern die Ankunft einer neuen Düsseldorfer Tabelle. Und jahreszeitlich angepasst stellt sich die Frage: Gibt’s mehr als im letzten Jahr? Weil sich die Mindestbedarfssätze erhöht haben gibt‘s angemessen mehr. Sonst noch was? Ja: Eine einheitliche Tabelle für das ganze Bundesgebiet. Das ist zwar wie gewohnt, aber weder gewöhnlich noch selbstverständlich. Wer Juristen kennt, weiß, dass es für Oberlandesgerichte ungewöhnlich ist, sich bundesweit darauf verständigen, was „angemessener Unterhalt“ i.S. von § 1610 Abs. 1 BGB und wie die die prozentuale Stufung bei der Geltendmachung des Unterhalts ist. Die durch unterschiedlich hohe Wohn- und Transportkosten gekennzeichneten Lebensverhältnisse zwischen Rhein und Oder, Alpen und Ostsee gieren geradezu nach regionaler Differenzierung. Dass die Einheitlichkeit der Tabelle trotz des dogmatischen Streits um die Abflachung (oder gar Aufgabe) der 4. Altersstufe[1] gewahrt worden ist, ist eine Leistung, die nicht hoch genug geschätzt werden kann. Es ist eben von Vorteil, dass jeder Bürger anhand der Tabelle und ihrer Anmerkungen schnell und einfach die Dimension der von ihm geschuldeten Unterhaltszahlung ermitteln kann.

Gerade das ist aber auch ein Problem. Die Tabelle ist eine Empfehlung eines nicht vom Gesetz- oder Verordnungsgeber legitimierten Gremiums. Wenn diese Empfehlungen jedoch auf so breite Akzeptanz in der familienrechtlichen Praxis und der Gesellschaft stoßen, dass man eine gesetzesgleiche Wirkung erkennt, zeugt das von Qualität. Das darf aber nicht dazu führen, die Tabelle ‚gnaden- und gedankenlos‘ anzuwenden. Trotz der Tabelle gilt der Vorrang des Gesetzes, der die Familienrechtler dazu verpflichtet, den ‚angemessenen Unterhalt‘ für den konkreten Einzelfall zu ermitteln. Dazu bedarf es mehr, als das Einkommen und den Bedarf anhand der Einkommensstufe, des Alters der Kinder und der Anzahl der Unterhaltsberechtigten zu ermitteln. Wäre es so einfach, bedürfte es zur Festsetzung des Unterhalts keiner juristischen Qualifikation. EDV-Bedienungskompetenz würde ausreichen. Die fallbezogenen Wohn- und Lebenshaltungskosten der beteiligten Eltern sind ebenso zu ermitteln und berücksichtigen, wie deren durch Betreuung des Kindes im Rahmen des Umgangsrechts entstehenden Fahrt-, Wohn- und sonstigen Bespaßungskosten. Was für die unterhaltspflichtigen Eltern recht ist, gilt umso mehr für die individuelle Berücksichtigung der Bedarfslage der Kinder einschließlich der Sonder- und Mehrbedarfe. Dazu gehören auch die ‚Kosten des Wohnens‘ für ein Kind. Diese sind mit ca. 20% in den Bedarfssätzen der Düsseldorfer Tabelle enthalten. Das kann in Ballungsgebieten deutlich zu wenig sein. Mehr setzt aber auch Leistungsfähigkeit der unterhaltspflichtigen Person voraus. Eine Angemessenheitsprüfung muss also immer beides im Blick haben: Bedarf der unterhaltberechtigten und der unterhaltspflichtigen Person. In der Praxis wird man bei Geltendmachung der Bedarfssätze der Düsseldorfer Tabelle wenig oder gar nichts zu erläutern haben. Wer davon nach oben oder unten abweichen will, hat dafür die Darlegungslast. Ob die Selbstbehalte der Unterhaltspflichtigen noch angemessen sind, ist zu bezweifeln. Seit 2015 sind die Lebenshaltungskosten um ca. 6 % gestiegen, die Bedarfssätze der Kinder um ca. 8 %. Die Selbstbehaltssätze der unterhaltspflichtigen Personen sind aber nicht angehoben worden. Gerade in den niedrigen Einkommensgruppen stellt das ein Problem dar, das zu unangemessen niedrigen Selbstbehalten führen kann und wird, wenn sich die OLG nicht bald zu einer Korrektur entschließen. Gut, dass man Mehr- und Sonderbedarf nicht nur bei der unterhaltsberechtigten Person berücksichtigen kann, sondern auch bei der unterhaltspflichtigen. Die im Selbstbehalt von 1.080 € enthaltenen 380 € für die ‚Kosten des Wohnens‘ (Warmmiete) werden in Bonn, Frankfurt, Hamburg, München, Münster, Mainz, Köln, Düsseldorf … als schlechter Scherz angesehen werden. Es liegt an der Anwaltschaft, von der Anmerkung A 5 der Düsseldorfer Tabelle Gebrauch zu machen und auch den Bedarf der unterhaltspflichtigen Person angemessen zu berücksichtigen. Im Koalitionsvertrag der Regierung ist ein Prüfauftrag formuliert, die Bedarfssätze stärker gesetzlich zu verankern. Wer glaubt, dadurch würde das Problem der Angemessenheitskontrolle von Bedarf und Bedürftigkeit einer gerechteren Einzelfalllösung zugeführt, dürfte auch an den Weihnachtsmann glauben, womit wir schließlich wieder beim Advent wären. Und auch hier schlägt der Klimawandel zu. Der nächste ‚Advent‘ der Düsseldorfer Tabelle findet bei Temperaturen um die 22 Grad statt: Zum 1.7.2019 macht die Kindergeldänderung zwar nicht eine neue Tabelle, aber eine neue Kindergeldverrechnung erforderlich, die wir aber vorausschauend schon einmal verarbeitet haben:

[1] Vgl. nur die Beiträge Schürmann, FamRB 2018, 32; Vossenkämper, FamRB 2018, 39; Schwamb, FamRB 2018, 67; Schürmann, FamRB 2018, 85; Wohlgemuth, FamRZ 2018, 405; Borth, FamRZ 2018, 407.

Verfahrensbeistand macht den Anwalt entbehrlich (BGH v. 27.6.2018 – XII ZB 46/18)

| 27. November 2018

Mit Einführung des FamFG zum 1.9.2009 hat der Gesetzgeber die bis dahin nach § 50 FGG bestehende Möglichkeit der Beiordnung eines Verfahrenspflegers dem Grunde nach aufrechterhalten, allerdings in dem neu geschaffenen § 158 FamFG den Begriff dahin geändert, dass dem minderjährigen Kind nunmehr zur Wahrnehmung seiner Interessen im Verfahren ein Verfahrensbeistand zu bestellen ist. Mit der veränderten Begrifflichkeit wird auch zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei dem Beistand gerade nicht um einen gesetzlichen Vertreter des Kindes handelt, sondern sich seine Aufgabe darauf konzentriert, als „Anwalt des Kindes“ dessen Interessen festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen.

Kindschaftsverfahren ist es geradezu immanent, dass die elterlichen Interessen nicht zwingend deckungsgleich mit jenen des Kindes sind. Umso größere Bedeutung kommt daher einem neutralen Verfahrensbeteiligten zu, der dieses Spannungsverhältnis zu Gunsten des Kinds auflöst bzw. ist es ebenso von zentraler Bedeutung, dass die angemessene Interessenvertretung eines Kindes im gerichtlichen Verfahren nicht auf anderem Wege durch einen Elternteil unterlaufen werden kann, indem er einen von seinen Weisungen abhängigen Anwalt mit der Interessenvertretung des Kindes beauftragt.

Die hiermit einhergehende Problemantik hat der BGH in einer aktuellen Entscheidung (BGH v. 27.6.2018 – XII ZB 46/18, FamRB 2018, 394) aufgegriffen: In dem zugrunde liegenden Sachverhalt stritten die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern in verschiedenen gerichtlichen Verfahren zu den Fragen der elterlichen Sorge sowie des Umgangs. Das Familiengericht hatte den Kindern in den jeweiligen Verfahren einen Verfahrensbeistand bestellt. Der Absicht des Vaters, zur Interessenvertretung der Kinder für diese einen eigenen Anwalt zu mandatieren, trat die Mutter entgegen. Seitens des Vaters wurde daher familiengerichtlich die Übertragung eines Teilbereichs der elterlichen Sorge nach § 1628 BGB beantragt, d.h. die Alleinentscheidungsbefugnis zur Beauftragung eines Anwalts. Sein Antragsbegehren blieb in erster und zweiter Instanz erfolglos. Seine Rechtsbeschwerde hat der BGH zurückgewiesen.

Zur Begründung führte der Senat aus, dass die Vertretung des Kindes als sog. Muss-Beteiligten in einem kindschaftsrechtlichen Verfahren prinzipiell den Eltern im Rahmen ihrer unbeschränkten elterlichen Sorge unterliege. Es bedürfe daher regelmäßig nicht der Bestellung eines Ergänzungspflegers. Allerdings seien die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern dem Grunde nach berechtigt, im Namen des Kindes einen Anwalt zu dessen Vertretung im Kindschaftsverfahren zu beauftragen. Könnten die Eltern zu dieser Frage jedoch kein Einvernehmen erzielen, so bedürfe es einer Entscheidung nach § 1628 BGB durch das Familiengericht. Komme das Gericht zu der Überzeugung, dass die Bewahrung des gegenwärtigen Zustands als die bessere Konfliktlösung erscheine, so genüge es, den Antrag zurückzuweisen.

Im Sinn des § 1697a BGB diene es allgemein dem Wohl des Kindes, wenn seine Rechte und Interessen wirksam im Verfahren wahrgenommen würden. Es bedürfe aber dann keiner Beauftragung eines Anwalts, wenn für das Kind bereits ein Verfahrensbeistand bestellt sei, der aufgrund seiner Befugnisse in der Lage sei, die Rechte und Interessen des Kindes geltend zu machen. Dies gelte gerade für auf die Person des Kindes bezogene Verfahren. Nur ausnahmsweise sei die wirksame Vertretung der Kindesinteressen durch den Verfahrensbeistand nicht gewährleistet. Dies gelte etwa dann, wenn in dem jeweiligen Verfahren die nach § 158 Abs. 4 Satz 6 FamFG ausgeschlossene gesetzliche Vertretung des Kindes notwendig werde.

Das Gesetz enthalte auch keinen Vorrang für einen möglicherweise noch zu beauftragenden Anwalt. Nach § 158 Abs. 5 FamFG solle lediglich dann von der Bestellung eines Verfahrensbeistands Abstand genommen werden, wenn die Interessen des Kindes von einem Anwalt oder einem anderen geeigneten Verfahrensbevollmächtigten angemessen vertreten würden. Dies setze aber – abgesehen von der notwendigen Angemessenheit der Vertretung – die bereits erfolgte Beauftragung eines Anwalts voraus. Daraus folge aber noch nicht, dass es im Sinne des Kindeswohls liege, einem Elternteil die Beauftragung eines Anwalts zu ermöglichen, um damit etwa auch die Aufhebung der Bestellung des Verfahrensbeistands zu ermöglichen. Gerade bei Interessenkonflikten zwischen den Eltern – wie sie aus einem Verfahren nach § 1628 BGB deutlich würden – liege es nahe, die Interessen des Kindes ausschließlich durch einen Verfahrensbeistand wahrnehmen zu lassen. Die Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf einen Elternteil könne dagegen dazu führen, dass er im Fall der Beauftragung eines Anwalts – ohne Gewinn für das Kindeswohl – seine Interessen zweifach ins Verfahren einbringen könne. Dies laufe einer am Kindeswohl orientierten Wahrnehmung der Kindesinteressen im Verfahren zuwider. Da im konkreten Fall vor dem Hintergrund des elterlichen Konflikts das Kindeswohl durch den bestellten Verfahrensbeistand besser gewährleistet sei, habe es das Ausgangsgericht im Rahmen der nach § 1628 BGB zu treffenden Entscheidung bei dem bestehenden Zustand der elterlichen Sorge belassen können, indem es den Antrag des Vaters zurückgewiesen habe.

Nach § 158 Abs. 1 FamFG hat das Gericht dem minderjährigen Kind grundsätzlich einen Verfahrensbeistand zu bestellen, wenn dies zur Wahrnehmung seiner Interessen in dem Verfahren erforderlich ist. Dies ist immer dann der Fall, wenn zu befürchten ist, dass die Elterninteressen in Konflikt zu den Interessen des Kindes geraten können. In § 158 Abs. 2 FamFG hat der Gesetzgeber enumerativ Regelbeispiele aufgelistet, bei deren Vorliegen in der Regel von der Notwendigkeit der Bestellung eines Verfahrensbeistands auszugehen ist. Dies betrifft u.a. Sachverhaltskonstellationen in denen es um die räumliche Veränderung des Kindes geht, sei es dass es aus der Obhut einer bestimmten Person gebracht oder gerade dort belassen werden soll. Aber auch hochstreitige Kindschaftsverfahren, in denen das Umgangsrecht in seinem grundlegenden Bestand in Rede steht, bzw. generell Verfahren, in denen erhebliche Gegensätze zwischen den Interessen der gesetzlichen Vertreter und dem Kind selbst bestehen, gelten als Regelfall für die Bestellung eines Verfahrensbeistands.

Möchte das Gericht, obgleich ein Regelbeispiel im Sinn des § 158 Abs. 2 FamFG vorliegt, von der Bestellung eines Verfahrensbeistands Abstand nehmen, so muss es diese Entscheidung ausdrücklich begründen. Allerdings eröffnet der Gesetzgeber mit § 158 Abs. 5 FamFG die Möglichkeit von einer Bestellung abzusehen oder eine bereits erfolgte Bestellung aufzuheben, wenn eine angemessene Interessenvertretung des Kindes durch einen Rechtsanwalt oder einen anderen geeigneten Verfahrensbevollmächtigten sichergestellt wird. Zu beachten ist aber, dass in der Gesetzesbegründung bereits hervorgehoben wurde, dass die Ausgestaltung als „Soll-Vorschrift“ dem Gericht gerade auch die Möglichkeit eröffnet, an einer bereits veranlassten Bestellung festzuhalten, insbesondere dann, wenn keine angemessene Vertretung des Kindes zu erwarten ist, weil die Eltern oder ein Elternteil den Anwalt mit der Zielrichtung beauftragt haben, die Interessen des Kindes in einer ihren eigenen Interessen entsprechenden Weise wahrzunehmen.

Die Entscheidung des BGH stellt zwei Problembereiche in den Fokus: Entsprechend den Vorgaben in der Gesetzesbegründung muss das Gericht jeweils prüfen, ob eine angemessene Interessenvertretung des Kindes auch im Fall der Beauftragung eines eigenen Anwalts für das Kind gewährleistet ist. Darüber hinausgehend bedarf es aber auch einer noch intensiveren gerichtlichen Prüfung der Angemessenheit, wenn bereits ein Verfahrensbeistand bestellt wurde und dieser nun durch einen Anwalt „ersetzt“ werden soll, d.h. ein unliebsamer Verfahrensbeistand, gegen den kein Befangenheitsantrag möglich ist, auf diesem Weg aus dem Verfahren gedrängt werden soll.