Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass das Schweigen einer Partei auf die Anordnung des schriftlichen Verfahrens auch unter Berücksichtigung der im März 2020 bestehenden COVID-19-Situation nicht als Zustimmung gedeutet werden kann (Beschl. v. 16.07.2020 – I-12 U 26/20).
Das LG hatte im schriftlichen Verfahren nach § 128 ZPO ein klageabweisendes Urteil verkündet. Die erforderliche eindeutige Einverständniserklärung des Klägers hierfür lag nicht vor. Der Kläger beantragte nunmehr Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren und rügte u. a. diesen Verfahrensfehler. Das OLG lehnte die beantragte Prozesskostenhilfe gleichwohl ab.
Allerdings lag hier ein Verfahrensfehler vor. Für die Anordnung des schriftlichen Verfahrens gemäß § 128 ZPO ist eine klare und eindeutige Erklärung beider Parteien erforderlich. Die Corona-Virus-Pandemie und der Umstand, dass die Gerichte teilweise nur im „Notbetrieb“ gelaufen sind, ändert daran nichts. Zwar hatte der Kläger nach der Anordnung des schriftlichen Verfahrens dazu geschwiegen, aber auch dieses Schweigen ersetzt keine Zustimmung. Dieser Verfahrensfehler nötigt jedoch nicht zur Aufhebung und Zurückverweisung, die der Kläger hier erreichen wollte. Dabei kann dahinstehen, ob ein Verstoß gegen den Grundsatz der Mündlichkeit überhaupt als wesentlicher Verfahrensmangel gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO angesehen werden kann. Denn im konkreten Fall drohte keine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme, wie sie für eine Aufhebung und Zurückverweisung Voraussetzung ist. Vielmehr hätten die erforderlichen Feststellungen, wenn es auf sie ankäme, unproblematisch von dem OLG selbst getroffen werden können. Das OLG Düsseldorf betont in diesem Zusammenhang erneut, dass es für eine Aufhebung und Zurückverweisung gerade nicht ausreichend ist, wenn den Parteien noch Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben wäre und alsdann möglichweise eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme erforderlich werden sollte (vgl. BGH, Urt. v. 2.3.2017 – VII ZR 154/15, MDR 2017, 842; s. a. Frank O. Fischer MDR 2020, 832 ff.).
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe hat weiterhin deshalb keinen Erfolg, weil es – gerade in der Berufungsinstanz – immer auf die Erfolgsaussicht in der Sache ankommt. Dies bedeutet: Wenn es trotz eines Verfahrensfehlers der ersten Instanz letztlich bei der getroffenen Entscheidung bleiben wird, ist keine Prozesskostenhilfe zu bewilligen. So aber lagen die Dinge im konkreten Fall.
Fazit: Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gemäß § 128 ZPO setzt – auch angesichts der gegenwärtigen Corona-Virus-Pandemie – voraus, dass beide Parteien ausdrücklich und vorbehaltlos ihr Einverständnis mit dem schriftlichen Verfahren erklärt haben. Prozesskostenhilfe für die Berufungsinstanz kann nicht bewilligt werden, wenn es letztlich bei der angefochtenen Entscheidung bleiben wird, obwohl der ersten Instanz ein Verfahrensfehler unterlaufen ist. Etwas leichter ist es allerdings bei dem Amtsgericht im Verfahren nach § 495a ZPO: Dort kann von Amts wegen im schriftlichen Verfahren entschieden werden. Davon sollte die Praxis derzeit großzügig Gebrauch machen.