In einer kürzeren Entscheidung (Beschl. v. 4.2.2015 – IX ZR 133/15) hat der BGH folgendes ausgeführt: „Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann nicht darin erblickt werden, dass das Berufungsgericht den von dem Kläger zum Nachweis der geltend gemachten Mängel benannten Zeugen F. M. nicht gehört hat. Der Kläger hat auf die Vernehmung des Zeugen konkludent verzichtet. Ein Verzicht auf einen Zeugen kann darin gesehen werden, dass die Partei, welche noch nicht vernommene Zeugen benannt hat, nach durchgeführter Beweisaufnahme ihren Beweisantrag nicht wiederholt. Die Schlussfolgerung eines Verzichts ist jedenfalls dann berechtigt, wenn die Partei aus dem Prozessverlauf erkennen konnte, dass das Gericht – wie hier das Berufungsgericht nach der Vernehmung der Zeugin H. und dem anschließenden Hinweis auf die voraussichtliche Erfolglosigkeit der Berufung – mit der bisher durchgeführten Beweisaufnahme seine Aufklärungstätigkeit als erschöpft angesehen hat…“

Es wird häufiger versucht, Revisionsgründe zu schaffen, indem der gesamte Verfahrensstoff mehrerer Instanzen auf eine Passage in irgendeinem Schriftsatz durchsucht wird, worin relevantes Vorbringen enthalten war, was mit einem Zeugenbeweisantritt untermauert worden ist, dem jedoch – aus welchen Gründen auch immer – nicht nachgegangen wurde. Das vom IX. Zivilsenat aufgezeigte Argumentationsmuster ermöglicht, in ausgewählten Fällen, derartige Versuche nicht zum Erfolg werden zu lassen. Für einen Antrag auf Parteivernehmung gilt dasselbe (vgl. BGH, Urt. v. 20.6.1996 – III ZR 219/95 aE). Es liegt aber auf der Hand, dass an den konkludenten Verzicht auf einen Zeugen strenge Anforderungen zu stellen sind, keinesfalls darf der Ausnahmefall zum Normalfall werden. Die Partei muss aus der Verfahrensweise des Gerichts bzw. dem Prozessverlauf erkennen können, dass das Gericht mit den bisher durchgeführten Maßnahmen seine Aufklärungspflicht als erschöpft angesehen hat.

Aus den vorliegenden Entscheidungen des BGH ergibt sich, dass ein solcher Fall etwa vorliegt, wenn das Berufungsgericht ein Sachverständigengutachten eingeholt hat, anschließend einen Termin bestimmt und zu erkennen gibt, dass es weitere Sachaufklärungen nicht mehr durchführen möchte, sondern vielmehr der Rechtsstreit nunmehr entschieden werden soll.

All dies – wie wohl praktisch durchaus sehr wichtig – ist dem BGH eine Aufnahme in den Leitsatz der Entscheidung allerdings nicht wert gewesen! Der Leitsatz befasst sich vielmehr nur mit einer bürgerlich-rechtlichen Fragestellung: Bei der Bewertung, ob eine Pflichtverletzung erheblich oder unerheblich ist, sind vor Abgabe der Rücktrittserklärung behobene Mängel im Allgemeinen außer Betracht zu lassen.