Vorschlag von Gravenhorst
Im Reportteil der MDR 2/2019 (S. R6 f.) führt Gravenhorst aus, es sei verfehlt, dass der iudex a quo, dessen Entscheidung angegriffen wird, selbst zur Entscheidung über die Anhörungsrüge berufen sei, dies überschätze die Bereitschaft der Richter, einen begangenen Verfassungsverstoß einzuräumen. Nur für die Pannenfälle (z.B. Einordnung eines Schriftsatzes in einer falschen Akte durch die Geschäftsstelle) sei praktisch regelmäßig mit einer Selbstabhilfe zu rechnen. Da in der näheren Zukunft nicht mit einer Lösung durch den Gesetzgeber zu rechnen sei, schlägt Gravenhorst eine Lösung durch die Geschäftsverteilungspläne vor. Es „dürften keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken dagegen bestehen, dass das Präsidium eines Gerichts im jährlichen Geschäftsverteilungsplan … [festlege], dass Anhörungsrügen zunächst durchaus beim iudex a quo anlanden, er sie aber nicht zurückweisen, sondern [ihnen] nur stattgeben“ könne. Komme es nicht zu einer Abhilfeentscheidung, sei dann der Spruchkörper, dem der Gerichtspräsident bzw. -direktor angehört, zur Entscheidung berufen, im Fall einer Stattgabe solle das Verfahren zwingend vor einem anderen Spruchkörper nach Maßgabe des Geschäftsverteilungsplans fortgeführt werden.
Gesetzgeberische Entscheidung
Diesem Vorschlag ist, auch wenn sein Grundanliegen durchaus anerkennenswert ist, zu widersprechen. Ein Blick in die Gesetzgebungsmaterialien zeigt, dass der Gesetzgeber sich bewusst für eine Zuständigkeit des iudex a quo entschieden hat. So heißt es in der Regierungsbegründung des Entwurfs zum Anhörungsrügengesetz (BR-Drucks. 663/04, S. 32), die Anhörungsrüge orientiere sich am Modell des bisherigen § 321a ZPO; nach dessen Vorbild sei die Rüge beim iudex a quo zu erheben, bei erfolgreicher Rüge sei das Verfahren in der Lage fortzusetzen, in der es sich vor der mit der Anhörungsrüge angefochtenen Entscheidung befand. Zu § 321a ZPO a.F. war aber allgemein anerkannt, dass er eine Selbstkontrolle durch den iudex a quo selbst vorsieht (vgl. z.B. Reichold, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 321a Rn. 1). Explizit wird die Zuständigkeit des Ausgangsgerichts – auch – damit begründet, dass durch die Zuständigkeit des mit dem Verfahren vertrauten Ausgangsgerichts keine Verzögerung zu erwarten sei (BR-Drucks. 663/04, S. 33). Im Rahmen der zweiten Lesung im Bundestag führte MdB Manzewski für die SPD (und damit für die Regierungskoalition, mit deren Stimmenmehrheit – neben Oppositionsstimmen – das Gesetz letztendlich beschlossen wurde) aus, der Beschluss halte sich eng an die Vorgaben des nach dem BVerfG zwingend Erforderlichen (die eine Entscheidung durch den Ausgangsrichter explizit zugelassen hatten); die Rüge sei bei dem Gericht zu erheben, das die gerügte Entscheidung erlassen hat (BT-Plenarprotokoll 15/135 v. 28.10.2004, S. 12430). Mit der Paktentheorie (vgl. dazu z.B. Bydlinski/Bydlinski, Grundzüge der juristischen Methodenlehre, 3. Aufl. 2018, S. 41 ff.) ist der Wille des historischen Gesetzgebers dahingehend zu konstruieren, dass er sich die Begründung und die Äußerungen der Mehrheitskoalition zu eigen gemacht hat, soweit sich keine entgegenstehenden Äußerungen im Gesetzgebungsverfahren finden lassen.
Gerade dass die Frage, ob die Zuständigkeit des Ausgangsrichters sachgerecht ist, noch vor der zweiten Lesung, in der noch einmal inhaltlich über den Entwurf diskutiert wurde, bereits auf dem Deutschen Juristentag behandelt (und verneint) worden war (vgl. Verhandlungen des 65. Deutschen Juristentages 2004 in Bonn, 2004, Band II/2, S. M212, Antrag 7.1 und die Diskussionsbeiträge von Gravenhorst, Graßhof und Nassall, ebendort S. M 161, M163 f. und M 166 f. sowie Äußerungen in den Gutachten von Huber und Gottwald, ebendort Band I, S. A 22 und A 112), zeigt, dass die Problematik dem Gesetzgeber bei Verabschiedung des Gesetzes bewusst war. Und selbst, wenn man den Gesetzgebungsmaterialien, weil sie nicht in Gesetzeskraft erwachsen (vgl. Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, 3. Aufl. 2014, S. 144 ff.), keinerlei Einfluss auf die Auslegung zubilligen wollte (was in dieser Rigorosität nur selten vertreten wird – auch die größten Anhänger einer objektiven Theorie der Gesetzesauslegung wollen ja nicht der historischen Auslegung jede Bedeutung absprechen), spräche eine systematische Auslegung immer noch gegen die Annahme, dass das Gesetz nicht den iudex a quo zur Entscheidung bestellt wissen wollte, wenn man sich vor Augen führt, dass in anderen Fällen, in denen nicht der ursprüngliche Spruchkörper die Entscheidung trifft, das im Gesetz explizit geregelt ist (vgl. z.B. § 45, § 563 Abs. 1 ZPO).
Bindung des Rechtsanwenders an die gesetzgeberische Interessenabwägung
An die Entscheidung des Gesetzgebers für die Zuständigkeit des iudex a quo ist die Justiz grundsätzlich gebunden, und zwar nicht nur der Richter, sondern selbstverständlich auch das Präsidium bei der Gestaltung des Geschäftsverteilungsplans. Aufgabe des Rechtsanwenders in der Justiz ist es, dem Willen des Gesetzgebers in denkendem Gehorsam zum Durchbruch zu verhelfen. An Wertentscheidungen des Gesetzgebers ist das Gericht – Spruchrichter wie Präsidium – grundsätzlich gebunden. Allein, dass der Rechtsanwender eine andere Regelung für vorzugswürdig hält, genügt dafür nicht: Vermeintlich bessere Einsicht reicht nicht aus, um die Gewaltenteilung dahingehend auszuhebeln, dass gesetzgeberische Entscheidungen unbeachtlich werden. Und das gilt sogar, wenn es sich bei der „vermeintlich besseren Einsicht“ um tatsächlich bessere Einsicht handelt, was im konkreten Fall durchaus denkbar ist: Dass die Entscheidung durch denjenigen, der die angegriffene Entscheidung erlassen hat, in vielen Fällen nicht zu einer ergebnisoffenen Prüfung führen wird, ist ja schwerlich zu bestreiten.
Keine planwidrige Regelungslücke als Voraussetzung einer Rechtsfortbildung
Raum für eine Abweichung vom ersichtlichen Willen des Gesetzgebers ist erst dort, wo die Voraussetzungen für eine Rechtsfortbildung vorliegen. Eine planwidrige Regelungslücke hat Gravenhorst aber nicht dargelegt. Sie besteht auch nicht, hat sich doch der Gesetzgeber für die abschließende Zuständigkeit des iudex a quo entschieden. Man mag die zugrundeliegende Interessenabwägung zwischen Kostengesichtspunkten (die Zuständigkeit des Ausgangsrichters ist diejenige, die der Justiz am wenigsten Kosten verursacht) und Rechtsschutzgewährleistung kritisieren. Aber das ändert nichts daran, dass zuständig für die Korrektur dieser Interessenabwägung allein der Gesetzgeber oder hilfsweise, wenn die jetzige Regelung sogar verfassungswidrig wäre, das BVerfG ist. Eine eigenmächtige Gesetzeskorrektur durch die Gerichtspräsidien, nur weil sie – mit Gründen, die sich durchaus hören lassen –, die Abwägung anders getroffen hätten, ist jedenfalls nicht zulässig.