In beispiellosem Eiltempo haben der Deutsche Bundestag und der Bundesrat in der 51. Kalenderwoche doch noch den Kraftakt vollzogen, das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) zu verabschieden und damit das Insolvenz- und Restrukturierungsrecht grundlegend zu reformieren. Der Großteil der Regelungen soll bereits zum 1.1.2021 in Kraft treten, sodass der Praxis kaum Zeit bleibt, sich noch hinreichend auf die neuen Regeln einzustellen.

1. Vorinsolvenzliche Sanierung durch den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen

Im Mittelpunkt des SanInsFoG steht das neue Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (StaRUG), mit dem eine neue Option der vorinsolvenzlichen Restrukturierung geschaffen wird (vgl. zum RefE Thole,  ZIP 2020, 1985 ff.). Dieses Gesetz adressiert die vom BGH im Fall „co-op“ diskutierte, aber nicht gelöste sog. Akkordstörerproblematik (vgl. BGHZ 116, 319 = ZIP 1992, 191). Eidenmüller hat sie als Kollektivhandlungsrisiko bezeichnet. Gemeint ist damit das „Risiko, dass kollektiv nützliche Maßnahmen aufgrund opportunistischen Verhaltens Einzelner scheitern und die Ausfälle der Betroffenen deshalb noch höher sind, als sie im besten Fall sein müssten“ (Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 345 ff., 435 ff., 564 ff., Zitat auf S. 634). Was ist damit gemeint?

Nicht anders als bei der Rettung des Weltklimas zeigt sich auch in der Sanierung von Unternehmen nicht selten ein Trittbrettfahrerverhalten der Betroffenen: Jeder weiß genau, dass zur Sanierung konkrete Maßnahmen erforderlich sind, um einen noch größeren Verlust bei der insolvenzbedingten Liquidation des Unternehmens abzuwenden, hofft allerdings, dass die erforderlichen Sanierungsbeiträge von den jeweils anderen Betroffenen erbracht werden, weil diese beim Scheitern der Sanierung ebenfalls noch größere Verluste zu erwarten haben als sie dem Sanierungsbeitrag entsprechen. Jeder Betroffene will also Nutznießer der fremden Sanierungsbeiträge sein.

Man kann den Versuch unternehmen, diese Problematik durch Treue- und Aufopferungspflichten in den Griff zu bekommen (so der Vorschlag von Bitter, ZGR 2010, 147 ff.). Viel besser ist natürlich die jetzige gesetzliche Regelung, die eine vorinsolvenzliche Durchsetzung von Sanierungsmaßnahmen per Mehrheitsbeschluss auch gegen dissentierende Personen/-gruppen ermöglicht. Im besten Fall muss dabei das StaRUG überhaupt nicht zum Einsatz kommen, weil schon die Drohung mit seiner Anwendung die Akkordstörer zum Einlenken bringt: Wer wird sich noch der im Allgemeininteresse liegenden, mehrheitlich von den Gläubigern unterstützten Sanierungsoption verweigern, wenn er weiß, im Falle eines Alleingangs kollektiv durch einen Restrukturierungsplan eingebunden zu werden? Insoweit gilt: Das StaRUG wirkt am besten, wenn es gar nicht angewendet wird! Dann nämlich beruht die notwendige Sanierung auf einem Konsens der Gläubigergesamtheit, der nicht mehr durch Akkordstörer verhindert wird.

2. Streichung der Vertragsbeendigung (§§ 51 ff. StaRUG-RegE)

Gestrichen aus dem Regierungsentwurf des StaRUG wurden nach einer Empfehlung des Rechtsausschusses die §§ 51 bis 55 zur Möglichkeit einer Vertragsbeendigung im Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen. Hier sah man – wie Hirte im Deutschen Bundestag erläutert hat – die Gefahr, dass jene Möglichkeit der Vertragsbeendigung negative Rückwirkungen auf die Bereitschaft von Gläubigern zur Gewährung von (Waren-)Kredit haben kann und eine dadurch hervorgerufene Kreditklemme kann in der derzeitigen Corona-Lage nun wirklich niemand gebrauchen. Ob sich die Streichung der Vertragsbeendigungsoption negativ auf den „Sanierungsstandort Deutschland“ auswirken wird, weil andere Länder jene Möglichkeit im vorinsolvenzlichen Verfahren vorhalten, wird sich zeigen. Die besonderen Gefahren in der Corona-Krise waren hier für den Gesetzgeber vorrangig.

3. Ergänzung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes

Letzteres gilt auch für einige Ergänzungen des COVInsAG durch Art. 10 SanInsFoG. Während die bisherige Aussetzung der Insolvenzantragspflicht zum Ende 2020 ausläuft (vgl. Bitter, GmbHR 2020, R292 ff.), schafft § 1 Abs. 3 COVInsAG für den Januar 2021 eine neue Aussetzung für solche Unternehmen, die Anträge auf die sog. November- und Dezemberhilfe der Bundesregierung gestellt haben und dadurch die Insolvenz vermeiden können. Der Prognosezeitraum für die Überschuldungsprüfung wird zudem auf vier Monate verkürzt, wenn die Überschuldung auf die COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist (§ 4 COVInsAG). Für im Jahr 2021 beantragte Eigenverwaltungsverfahren gelten ferner bei einer pandemiebedingten Insolvenz noch die alten, weniger strengen Regeln der bisherigen §§ 270 bis 285 InsO und es gibt einen erleichterten Zugang zum Schutzschirmverfahren (§§ 5 und 6 COVInsAG).

4. Keine gesetzliche Fixierung der Geschäftsführung auf das Gläubigerinteresse

Nicht ins Gesetz übernommen ist die im Entwurf in §§ 2 und 3 StaRUG enthaltene Regelung, welche die Geschäftsführungs- und Überwachungsorgane haftungsbeschränkter Gesellschaften ab Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) ganz allgemein auf das Gläubigerinteresse verpflichten sollte (dazu Brinkmann, ZIP 2020, 2361, 2364 f.). In der aktuell unsicheren Situation, in der sich nicht wenige Unternehmen im Zustand drohender Zahlungsunfähigkeit befinden dürften, ohne dies jedoch rechtssicher feststellen zu können, wollte man den Druck auf die Geschäftsleiter und Aufsichtsräte nicht noch weiter erhöhen, wie Hirte in der Debatte im Bundestag erläutert hat.

Doch ändert die Streichung der §§ 2 und 3 StaRUG nichts an der schon vor dem Referentenentwurf eines SanInsFoG zunehmend anerkannten Änderung der Interessenausrichtung mit Eintritt der materiellen Insolvenz (sog. shift of duties; vgl. Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 32, 463 ff.). Diese hat nämlich nichts mit einer gesetzlichen Anordnung zu tun, sondern ergibt sich schlicht aus der Natur der Sache: Ist eine haftungsbeschränkte Gesellschaft insolvenzreif, gehört ihr Vermögen wirtschaftlich betrachtet nicht mehr den Gesellschaftern, sondern den Gläubigern der Gesellschaft. Die Gesellschafter halten die Anteile dann gleichsam nur noch als Treuhänder der Gläubiger (Bitter, ZGR 2010, 147, 189 ff.), weshalb auch die Geschäftsführung ihr Handeln nunmehr am Interesse der letzteren auszurichten hat (vgl. auch Brinkmann, ZIP 2020, 2361, 2365). Und dieser Wandel der Interessenausrichtung beginnt auch ohne gesetzliche Anordnung im StaRUG im Regelfall schon zum Zeitpunkt der drohenden Zahlungsunfähigkeit i.S.v. § 18 InsO, weil diese ihrerseits ganz regelmäßig mit der Überschuldung gemäß § 19 InsO und damit der Antragspflicht bei haftungsbeschränkten Gesellschaften aus § 15a InsO zusammenfällt (Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, Vor § 64 Rz. 109).

5. Das Zahlungsverbot des § 15b InsO und sein Verhältnis zu den steuer- und strafrechtlichen Abführungsgeboten

Die bisher in den gesellschaftsrechtlichen Gesetzen und im HGB verstreuten Zahlungsverbote (für die GmbH § 64 GmbHG) sind schon im Regierungsentwurf im neuen § 15b InsO zusammengefasst worden (dazu näher Bitter, GmbHR 2020, 1157 ff.; Gehrlein, DB 2020, 2393 ff.; Brinkmann, ZIP 2020, 2361, 2365 ff.; Poertzgen, ZInsO 2020, 2509, 2515 ff.). Insoweit wird nun im endgültigen Gesetzestext das problematische Verhältnis dieses Massesicherungsgebots aus § 15b InsO zu den steuerrechtlichen Abführungsgeboten in einem neu eingefügten Absatz 8 des § 15b InsO klargestellt und damit ein Ergebnis erzielt, welches der Verfasser bereits der Begründung des Regierungsentwurfs entnehmen wollte: Solange die Geschäftsführung im Rahmen der Drei- bzw. Sechs-Wochen-Frist des § 15a Abs. 1 InsO noch zulässige Sanierungsversuche unternimmt sowie im Zeitraum des Insolvenzeröffnungsverfahrens hat die Massesicherungspflicht Vorrang vor dem steuerrechtlichen Abführungsgebot (vgl. Bitter, GmbHR 2020, 1157, 1159, Rz. 11 f.). Der Geschäftsführer verhält sich also nicht pflichtwidrig, wenn er die Masse in diesen Stadien (des Verfahrens) im Interesse aller Gläubiger zusammenhält und auf die Abführung der Steuern verzichtet. Im Interesse der Geschäftsführer ist diese Klarstellung sehr zu begrüßen, aber die Entlastung wirkt – anders als die bisherige, verfehlte Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH – eben auch nur, solange kein Fall der Insolvenzverschleppung vorliegt.

Auf das Verhältnis der Massesicherungspflicht zu dem strafrechtlichen Gebot zur Abführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung (§ 266a StGB) sollte der neue § 15b Abs. 8 InsO analog angewendet werden. Das Fehlen einer entsprechenden Regelung für diesen Fall dürfte neben dem enormen Zeitdruck im Gesetzgebungsverfahren insbesondere darauf zurückzuführen sein, dass sich bereits der Referentenentwurf zu sehr auf die Steuerfragen konzentriert hatte und diese zudem im Fokus der Diskussion nach dem Regierungsentwurf standen (vgl. den Bericht im INDat-Report 10_2020, S. 48 ff. zum Abendsymposion des ZIS Mannheim am 10.11.2020). Die parallele Problematik im Rahmen des § 266a StGB ist darüber offenbar aus dem Blickfeld des Gesetzgebers – hier in Gestalt des Rechtsausschusses – geraten, sodass eine planwidrige Regelungslücke anzunehmen ist. Sinnvoll kann diese nur dadurch gefüllt werden, dass man sich auf die strafrechtliche Rechtsprechung des BGH zurückbesinnt, welche die Pflichtenkollision zwischen dem bisher in § 64 GmbHG enthaltenen Massesicherungsgebot und dem strafrechtlich bewehrten Abführungsgebot des § 266a StGB jedenfalls für den Drei-Wochen-Zeitraum des früheren § 64 Abs. 1 GmbHG (später § 15a Abs. 1 InsO) ebenfalls schon im Sinne eines Vorrangs der Massesicherungspflicht aufgelöst hatte (BGH v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03, BGHSt 48, 307 = GmbHR 2004, 112; dazu Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 173; Gehrlein, DB 2020, 2395 f.). Nichts anderes kann dann aber nach dem in § 15b Abs. 8 InsO enthaltenen Rechtsgedanken auch für den Zeitraum des Eröffnungsverfahrens gelten (vgl. schon bisher Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 182 ff.; zum RegE Bitter, GmbHR 2020, 1157, 1159, Rz. 11 f.; Gehrlein, DB 2020, 2393, 2396).