Zum 1.1.2023 kommt (endgültig) die elektronische AU-Bescheinigung (eAU): Jährlich wurden bislang laut AOK mehr als 77 Millionen Arbeitsunfähigkeiten in Deutschland festgestellt und mittels Papiervordruck in dreifacher Ausführung von Ärzten bescheinigt. Der „gelbe Schein“ als Ausfertigung für die Krankenkasse entfällt vollständig und muss von den Versicherten nicht mehr selbst an ihre Kasse oder den Arbeitgeber übermittelt werden. Ob diese Digitalisierung den angestrebten Einspareffekt erbringen wird, wurde und wird bezweifelt (frühzeitig bereits Weichert, CuA 2019, 25). Die Ärzte müssen ab 1.1.2023 die notwendige technische Ausstattung sicherstellen, die bisherige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit den bekannten Durchschlägen scheidet aus. Die Neuregelung sollte zum 1.7.2022 in Kraft treten, wurde aber auf den 1.1.2023 hinausgeschoben (instruktiv Otto/Millgramm, ArbRB 2022, 87, dort auch zu mitbestimmungsrechtlichen Aspekten).

Im Wesentlichen gilt ab dem 1.1.2023 gemäß § 109 SGB IV Folgendes, wozu § 5 EFZG um einen neuen Abs. 1a ergänzt wurde (vgl. praxisorientiert auch „Die wichtigsten Arbeitgeberfragen zu eAU“, abrufbar unter https://www.aok.de/fk/sozialversicherung/entgeltfortzahlung-und-ausgleichsverfahren/elektronische-au-bescheinigung/elektronische-au-bescheinigung/):

I. Die wesentliche Änderung durch die eAU

Für die gesetzliche versicherten Arbeitnehmer sind die Krankenkassen verpflichtet, aus den Daten, die ihnen aus der Übermittlung nach § 295 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V aus der Ärzteschaft in den Fällen einer Arbeitsunfähigkeit vorliegen, eine Meldung zum Abruf für die Arbeitgeber zu erzeugen, die diese insbesondere über den Beginn und das Ende einer Arbeitsunfähigkeit ihrer Arbeitnehmer unterrichtet. Die Arbeitnehmer, die von dieser Regelung betroffen sind, bleiben allerdings gemäß § 5 Abs. 1 a EFZG verpflichtet, das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer ärztlicherseits feststellen zu lassen, auch wenn die Verpflichtung zur Vorlage der entsprechenden Bescheinigung beim Arbeitgeber entfällt. Das führt dazu, dass der Arbeitgeber nicht mehr die Aushändigung einer AU-Bescheinigung durch den gesetzlich versicherten Arbeitnehmer verlangen kann, die bisherige Bringschuld wird zu einer Holschuld umgewandelt, denn der Arbeitgeber muss die eAU abrufen. Unverändert gilt aber die Mitteilungspflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber. Denn Voraussetzung für den Abruf der Informationen bleibt natürlich, dass der Arbeitnehmer, bei welchem eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit ärztlicherseits festgestellt ist, hierüber dem Arbeitgeber diese Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG ordnungsgemäß mitgeteilt hat. Neben den Ärzten übermitteln auch ab 1.1.2023 die Krankenhäuser die Zeiten eines stationären Aufenthalts im Rahmen der eAU an die Krankenkassen. Die eAU beinhaltet auch die Angabe, ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Arbeitsunfähigkeit auf einem Arbeitsunfall, sonstigen Unfall oder auf den Folgen einer Berufskrankheit beruht. Stationäre oder ambulante Reha-Maßnahmen werden hingegen nicht elektronisch bereitgestellt.

II. Denkbare Störfälle der eAU

Denkbare Störfälle der eAU können ab dem 1.1.2023 sein:

Es dürfte einen störenden zeitlichen Nachlauf geben. Denn in vielen Fällen wird die tatsächliche ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers erst am vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit erfolgen. Wegen der zeitversetzten Übermittlung vom Arzt an die Krankenkasse spätestens am Ende des Tages ist eine Abfrage der eAU-Daten laut AOK frühestens einen Kalendertag nach der ärztlichen Feststellung sinnvoll, also sogar erst am fünften Kalendertag der gemeldeten Arbeitsunfähigkeit. Dies gilt ebenso bei einer Verpflichtung zur Vorlage der AU-Bescheinigung ab dem ersten Tag: Hier ist die Abfrage der eAU-Daten frühestens einen Kalendertag nach der verpflichtenden ärztlichen Feststellung laut AOK für den Arbeitgeber sinnvoll, also erst am zweiten Tag der Arbeitsunfähigkeit. Dies setzt sich fort bei Folgekrankschreibungen: Denn hier ist laut AOK eine Abfrage der eAU frühestens einen Kalendertag nach dem bisherigen Ende der Arbeitsunfähigkeit für den Arbeitgeber sinnvoll.

Ferner kann ein Störfall auch bei vorzeitiger Genesung mit vorzeitigem Arbeitsantritt eintreten: Denn der Krankenkasse wird hierbei nicht automatisch bekannt, wenn der Genesene die Arbeit wieder (früher) aufnimmt. Dann weichen die gespeicherten AU-Daten von der tatsächlichen Lage ab.

Insbesondere aber die Klärung von Vorerkrankungen erscheint streitträchtig. Denn zur Klärung der anrechenbaren Vorerkrankungen soll der Arbeitgeber aktiv bei der Krankenkasse nachfragen müssen. Als Voraussetzung für die Anfrage gilt, dass die aktuelle eAU-Bescheinigung vorliegen muss.  Außerdem soll laut AOK mindestens eine bescheinigte potenzielle Vorerkrankung in den letzten sechs Monaten vor Beginn der aktuellen Arbeitsunfähigkeit vorhanden sein. Die kumulierten Zeiten aller potenziellen Vorerkrankungen müssen inklusive der aktuellen Arbeitsunfähigkeit mindestens 30 Tage betragen. Diese angekündigte AOK-Herangehensweise steht nicht in Einklang mit der BAG-Rechtsprechung zu den Grundsätzen des einheitlichen Verhinderungsfalles (BAG v. 11.12.2019 – 5 AZR 505/18, ZIP 2020, 788). Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG ist auch dann auf die Dauer von sechs Wochen beschränkt, wenn während bestehender Arbeitsunfähigkeit eine neue Krankheit auftritt, die ebenfalls Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls). Ist der Arbeitnehmer innerhalb der Zeiträume des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 EFZG länger als sechs Wochen arbeitsunfähig, ist die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ausreichend, weil sie keine Angaben zum Bestehen einer Fortsetzungserkrankung enthält. Der Arbeitnehmer muss deshalb darlegen, dass keine Fortsetzungserkrankung vorliegt. Bestreitet der Arbeitgeber das Vorliegen einer neuen Krankheit, obliegt dem Arbeitnehmer die Darlegung der Tatsachen, die den Schluss erlauben, es habe keine Fortsetzungserkrankung vorgelegen Um dieser abgestuften Darlegungslast gerecht zu werden, muss der Arbeitnehmer grundsätzlich zu allen Krankheiten im Jahreszeitraum substantiiert vortragen. Er kann nicht eine „Vorauswahl“ treffen und nur zu denjenigen Erkrankungen vortragen, die ihm als möglicherweise einschlägig erscheinen (LAG Hessen v. 14.12022 – 10 Sa 898/21, nrkr., im Anschluss an BAG v. 31.3.2021 – 5 AZR 197/20, DB 2021, 1822). Hieran wird offensichtlich, dass die Arbeitsgerichtsbarkeit die Arbeitnehmerpflichten bei denkbaren Vorerkrankungen viel weiter fasst, als die angekündigte Herangehensweise der AOK dies ab dem 1.1.2023 zur eAU vorsieht, wobei hier Beweisfragen zu der neuen eAU (vgl. bereits Ricken, RdA 2022, 235) wichtig werden.

Hinweis der Redaktion
Mehr zum Thema:

• ArbRB-Blog: Kleinebrink, Hilfe bei der Einführung der elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU)
• ArbRB 2022, 364: Kleinebrink, Die allgemeine Einführung der elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU) zum 1.1.2023 – Individual- und kollektivrechtliche Konsequenzen
• ArbRB 2022, S9: Kleinebrink, Muster: Hinweisschreiben an Arbeitnehmer zur neuen elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU)
• ArbRB 2022, S10: Muster: Betriebsvereinbarung zur Regelung des Verhaltens bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nach Inkrafttreten der Regelungen zur elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU)
• ArbRB 2022, 87 ff.: Otto/Millgramm, Die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung – Rechtliche Rahmenbedingungen und praktische Auswirkungen