Anwaltsblog 16/2025: Auch ein geschäftsunfähiger Auftraggeber eines Notars muss Notarkosten bezahlen!

| 20. April 2025

Ob ein nicht erkennbar geschäftsunfähiger Auftraggeber einem Notar zur Zahlung der Notarkosten verpflichtet ist oder ob dem §§ 104 ff. BGB entgegenstehen, hatte der BGH zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2025 – IV ZB 37/24):

 

Die (nicht erkennbar) geschäftsunfähige Beteiligte suchte einen Notar auf, weil sie ihren ehemaligen Bankberater adoptieren, zum Alleinerben einsetzen und ihm eine umfassende Vollmacht erteilen wollte. Der Notar beriet die Beteiligte in mehreren Terminen. Nachdem diese ihm mitgeteilt hatte, von dem Vorhaben Abstand genommen zu haben, erteilte der Notar eine Kostenberechnung über 3.531,32 €. Auf Antrag der Beteiligten hat das Landgericht die Kostenberechnung aufgehoben. Die Beschwerde des Notars hat das Kammergericht zurückgewiesen. Er könne Zahlung nicht verlangen, weil die Beteiligte geschäftsunfähig iSv. § 104 Nr. 2 BGB sei und der erteilte Beratungsauftrag entsprechend dem Rechtsgedanken des § 105 Abs. 1 BGB nichtig war.

Die Rechtsbeschwerde des Notars ist begründet. Ihm steht ein Gebührenanspruch gegen die Beteiligte zu. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht eine Kostenhaftung der Beteiligten aus § 29 Nr. 1 GNotKG abgelehnt. Ein – für den Notar nicht erkennbar – geschäftsunfähiger Auftraggeber ist zur Zahlung der Notarkosten verpflichtet. Die Vorschriften zur Geschäftsfähigkeit in §§ 104 ff. BGB sind auf Aufträge an einen Notar weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.

Nach § 29 Nr. 1 GNotKG ist Kostenschuldner, wer dem Notar den Auftrag erteilt oder den Antrag gestellt hat. Unter dem Begriff des Auftrags ist jedes an den Notar gerichtete Ansuchen zu verstehen, das auf die Vornahme einer notariellen Amtstätigkeit gerichtet ist. Einen Auftrag, zu einem Testament, einer Adoption und einer Vorsorgevollmachtserteilung zumindest beraten zu werden, hat die Beteiligte dem Notar jedenfalls erteilt; ob sich dieses Ansinnen bereits auf eine Beurkundung richtete, kann offenbleiben. Die Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit in §§ 104 ff. BGB sind auf den Auftrag an einen Notar nicht unmittelbar anwendbar, weil es sich dabei nicht um eine privatrechtliche Willenserklärung des Auftraggebers handelt. Der Notar nimmt seine Amtsgeschäfte aufgrund seiner Eigenschaft als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege wahr (§ 1 BNotO); das Rechtsverhältnis, in dem er zu den Beteiligten steht, ist – obwohl das Gesetz in § 19 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BNotO vom „Auftraggeber“ des Notars spricht – kein privatrechtlicher Vertrag. Dies gilt nicht nur für die Urkundstätigkeit, sondern ebenso für die Amtstätigkeit im Sinne der §§ 23, 24 BNotO, d.h. auch für die „sonstigen Betreuungsgeschäfte“.

Eine analoge Anwendung der §§ 104 ff. BGB auf den Notarauftrag kommt nicht in Betracht. Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen. Hier fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. § 29 Nr. 1 GNotKG übernimmt den Grundsatz der Antragstellerhaftung bzw. Auftraggeberhaftung aus § 2 Nr. 1 KostO, der für Gerichtsverfahren und Notarauftrag (§ 141 KostO) gleichermaßen galt. Eine inhaltliche Änderung der früheren Regelung, nach der die Kosten schuldet, wer die Tätigkeit „veranlasst“ hat, war daher nicht beabsichtigt. Obwohl vor Erlass des GNotKG am 23. Juli 2013 die zur Kostenordnung ergangene Rechtsprechung, die eine Kostenhaftung des unerkannt geschäftsunfähigen Auftraggebers annahm, bekannt war, sah der Gesetzgeber keinen Anlass, eine entsprechende Ausnahme zugunsten Geschäftsunfähiger anzuordnen. Darüber hinaus sind auch die Situation des Geschäftsunfähigen, der vor Verpflichtungen durch privatrechtliche Willenserklärungen geschützt werden soll, und die des geschäftsunfähigen Auftraggebers eines Notars nicht miteinander vergleichbar. Nach den §§ 104 ff. BGB soll der Schutz Geschäftsunfähiger und beschränkt Geschäftsfähiger Vorrang vor den Interessen des Rechtsverkehrs haben, sodass dem Vertragspartner das Risiko der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts zugewiesen wird. Der Notar dagegen gehört nicht zum Rechtsverkehr in diesem Sinne, sondern wird als Amtsträger zur Erbringung einer öffentlich-rechtlichen Leistung in Anspruch genommen. Dabei soll, wie § 11 Abs. 1 BeurkG zeigt, der Notar nach Erteilung eines Auftrags – bereits als Teil seiner Amtstätigkeit – prüfen, ob einem Beteiligten die erforderliche Geschäftsfähigkeit fehlt, wenn dafür ein Anlass besteht. Erst die Überzeugung des Notars vom Fehlen der Geschäftsfähigkeit soll nach § 11 Abs. 1 Satz 1 BeurkG zur Ablehnung einer Beurkundung führen. Die fehlende Anwendbarkeit der §§ 104 ff. BGB beruht nicht darauf, dass der Notar zu bestimmten Tätigkeiten verpflichtet ist, sondern darauf, dass das Kostenschuldverhältnis ohne Mitwirkung des Notars ohne weiteres zustande kommt. Zwischen der Urkundstätigkeit, die nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BNotO nicht ohne ausreichenden Grund verweigert werden kann, und einer Beratung, deren Ablehnung im pflichtgemäßen Ermessen des Notars steht, besteht daher für die Kostenhaftung eines geschäftsunfähigen Auftraggebers kein durchgreifender Unterschied.

 

Fazit: Ein – für den Notar nicht erkennbar – geschäftsunfähiger Auftraggeber ist unabhängig von der Art der notariellen Tätigkeit zur Zahlung der Notarkosten verpflichtet. Die Vorschriften zur Geschäftsfähigkeit in §§ 104 ff. BGB sind auf Aufträge an einen Notar weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.

Montagsblog: Neues vom BGH

| 13. Juli 2024

Diese Woche geht es um die Tätigkeitspflicht eines Notars.

Urkundsgewährungspflicht bei Nachlassverzeichnis
BGH, Beschluss vom 19. Juni 2024 – IV ZB 13/23

Der IV. Zivilsenat befasst sich mit den Voraussetzungen für die Verweigerung der Amtstätigkeit durch einen Notar.

Die Beschwerdeführerin war als Alleinerbin ihres im März 2020 verstorbenen Lebensgefährten gerichtlich zur Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses verurteilt worden. Im Februar 2021 beauftragte sie einen Notar mit der Aufnahme des Verzeichnisses. Die Beschwerdeführerin reichte angeforderte Unterlagen ein, äußerte jedoch ihre Unsicherheit hinsichtlich der Verlässlichkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben. Zu Schenkungen und Zuwendungen des Erblassers konnte sie nahezu keine Angaben machen.

Im Juni 2022 lehnte der Notar die Aufnahme des Verzeichnisses mit der Begründung ab, er sei nicht in der Lage, ein den hohen Anforderungen der Rechtsprechung genügendes Nachlassverzeichnis aufzunehmen, zumal die Beschwerdeführerin ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachkomme.

Die auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 BNotO eingelegte Beschwerde der Erbin gegen die vom Notar ausgesprochene Weigerung ist erfolglos geblieben (LG Bad Kreuznach, B. v. 20.4.2023 – 4 OH 11/22, NotBZ 2024, 15).

Der BGH weist den Notar an, ein Verzeichnis über den Nachlass des Erblassers aufzunehmen.

Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BNotO darf ein Notar seine Urkundstätigkeit nicht ohne ausreichenden Grund verweigern. Ein ausreichender Grund in diesem Sinne liegt vor, wenn der in Rede stehenden Tätigkeit ein gesetzliches Verbot entgegensteht, wenn sich besondere gesetzliche Regelungen dem Notar einen Entscheidungsspielraum einräumen oder wenn die Tätigkeit mit der Stellung des Notars als Organ der vorsorgenden Rechtspflege nicht vereinbar ist. An die Bejahung der zuletzt genannten Voraussetzung sind hohe Anforderungen zu stellen.

Entgegen der Auffassung des LG darf ein Notar die Erstellung eines Nachlassverzeichnisses auch dann nicht gemäß § 14 Abs. 2 BNotO wegen Unvereinbarkeit mit Amtspflichten verweigern, wenn die Möglichkeit besteht, dass das Verzeichnis trotz aller gebotenen Nachforschungen nicht vollständig ist.

Ein Notar hat bei der Aufnahme eines Nachlassverzeichnisses diejenigen Nachforschungen anzustellen, die ein objektiver Dritter in der Lage des Gläubigers für erforderlich halten würde. Er darf und muss hierbei auf Wissen des Erben zurückgreifen. Die Erstellung eines Verzeichnisses auf der Grundlage der gebotenen Nachforschungen ist auch dann nicht amtspflichtwidrig, wenn Unklarheiten verbleiben. Der Notar muss gegebenenfalls verbliebene Zweifel im Verzeichnis zum Ausdruck bringen. Er darf die Erstellung aber nicht verweigern – unabhängig vom erforderlichen Zeitaufwand.

Der BGH lässt offen, ob dem Notar in Ausnahmefällen ein Ermessen zusteht. Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier jedenfalls nicht vor.

Der BGH zeigt ferner auf, dass der Notar seine Nachforschungspflicht im Streitfall nicht vollständig erfüllt hat. Angesichts der von der Erbin geäußerten Unsicherheit hat er Nachforschungen zu Zeitpunkt und Höhe etwaiger Schenkungen durch Einsichtnahme in die Kontoauszüge aus den letzten zehn Jahren vor dem Erbfall anzustellen. Soweit die Erbin diese Unterlagen nicht beibringen kann, muss er sie anhalten, Auskunftsansprüche gegenüber Geldinstituten geltend zu machen, oder selbst Anfragen an diese Institute richten. Darüber hinaus muss der Notar Dritte befragen, die als Empfänger von Schenkungen und ausgleichspflichtigen Zuwendungen des Erblassers in Frage kommen.

Praxistipp: Bei einer erfolgreichen Beschwerde nach § 15 Abs. 2 BNotO dürfen dem Notar keine Kosten auferlegt werden, weil dieser in solchen Verfahren weder Beteiligter im Sinne von § 81 Abs. 1 Satz 1 noch Dritter im Sinn von § 81 Abs. 4 FamFG ist, sondern die erste Instanz der vorsorgenden Rechtspflege (BVerfG, B. v. 7.2.2013 – 1 BvR 639/12, NJW 2013, 1588, juris Rn. 19). Der Beschwerdeführer hat deshalb seine außergerichtlichen Kosten auch im Erfolgsfall selbst zu tragen. Das Gericht kann aber gemäß § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG anordnen, dass das Rechtsmittelverfahren gerichtskostenfrei ist.