WEG-Terranauten

| 29. Januar 2018

Das englische Wort „Core“ steht im Deutschen unter anderem für „Kern“. Im US-amerikanischen Science-Fiction-Film „The Core“ aus dem Jahre 2003 reisen so genannte Terranauten zum Erdkern. Ihr Ziel ist es, diesen wieder zum Rotieren zu bringen. Der Erdkern soll aus einem flüssigen äußeren Kern bestehen – um den fahren die Terranauten herum – und einem festen inneren Kern. Das Unternehmen endet gut. Ob auch die Reise des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes zu dem von ihm angenommenen „Kernbereich elementarer Mitgliedschaftsrechte“ eines Wohnungseigentümers letztlich gut enden und allgemeines Wohlgefallen ausbrechen lassen wird, muss man noch abwarten – auch wenn man das als Zuschauer natürlich innig wünscht (der II. Zivilsenat hat den Begriff Kernbereich fallen gelassen, nicht aber die Idee). In den letzten Tagen wurden insoweit wieder zwei neue Folgen der Reise der – nennen wir sie absolut respektvoll, aber wegen des Kernbildes mal flapsig – „WEG-Terranauten“ veröffentlicht.

In der einen Folge (= BGH, Urteil vom 10. 11. 2017 – V ZR 184/16) – im ersten Zugriff: „Das Grauen der Mehrhausanlage“ – geht es um die Frage, was Wohnungseigentümer vereinbaren können und was nicht. Hier lesen wir bei den WEG-Terranauten unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 10. 12. 2010 – V ZR 60/10, Rz. 8, Vereinbarungen seien unwirksam, wenn sie die „personenrechtliche Gemeinschaftsstellung der Wohnungseigentümer“ aushöhlen oder wenn sie in den „Kernbereich elementarer Mitgliedschaftsrechte“ eingriffen (BGH, Urteil vom 10. November 2017 – V ZR 184/16, Rz. 24). Dem mag man mit einem ersten Impuls sofort zustimmen. Wer will schon ausgehöhlt und im Kern betroffen sein? Bitte Nein! Leider, leider garantiert das WEG eigentlich Privatautonomie (man lese § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG „Die Wohnungseigentümer können von den Vorschriften dieses Gesetzes abweichende Vereinbarungen treffen, soweit nicht etwas anderes ausdrücklich bestimmt ist.“). Warum der Privatautonomie Grenzen zu setzen sind und wann, wird beim „Das Grauen der Mehrhausanlage“ leider nicht deutlich.

Anders als bei den Terranauten des Films „The Core“ sehen wir nicht, wo wohl der innere und äußere Kern sind, was flüssig und was fest, was nur Hülle und Weichteil und was noch vereinbar ist und was nicht. Hingegen erfahren wir bei den WEG-Terranauten, dass in den Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte der Wohnungseigentümer eingegriffen werden würde, räumte eine Vereinbarung einer „Untergemeinschaft“ (ich übersetze das mal: die Wohnungseigentümer, deren Sondereigentum in einem Gebäude einer Mehrhausanlage liegt) die Beschlusskompetenz ein, über Maßnahmen zu entscheiden, die das Grundstück, oder mehrere „nicht sämtlich zu der Untergemeinschaft gehörende“ Gebäude oder gemeinschaftliche Anlagen beträfe (BGH, Urteil vom 10. November 2017 – V ZR 184/16, Rz. 25). Der Beleg für diese forsche Behauptung – die begrifflich rumpelt, da ein Gebäude keiner Untergemeinschaft gehören kann und die angesichts des § 317 BGB mutig ist (gilt der nicht?) – soll sich bei „Senat, Urteil vom 20. Juli 2012 – V ZR 231/11, Rz. 11“ finden. Dort heißt es wie folgt: „Richtig ist jedoch, dass den Mitgliedern einer Untergemeinschaft nicht die Kompetenz zusteht, auch über die Kostenpositionen zu entscheiden, die das Grundstück, mehrere Gebäude oder gemeinschaftliche Anlagen betreffen“ (OLG Köln, Beschluss vom 11. März 2005 – 16 Wx 24/05). Liest man dann im Kölner Judikat nach – man ahnt es – findet sich nichts, ging es dort doch nur um die Auslegung einer konkreten Vereinbarung und um keine allgemeine Erkenntnis. Kein Eingriff in den „Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte der Wohnungseigentümer“ soll nach den WEG-Terranauten hingegen dann erkennbar sein, wenn eine Vereinbarung einer „Untergemeinschaft Beschlüsse ermöglicht, die im Außenverhältnis zu einer Verpflichtung der Gesamtgemeinschaft und zu einer quotalen Haftung der an den jeweiligen Beschlüssen nicht beteiligten Eigentümer führen“. Auf deutsch: Eine Vereinbarung kann bestimmen, dass z.B. 4 von 20 Wohnungseigentümern einen Beschluss fassen, dass die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer einen Vertrag schließt, und alle 20 Wohnungseigentümer deshalb einem Gläubiger der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (= die „Gesamtgemeinschaft“ im Sinne der WEG-Terranauten) für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer haften. Zur Begründung wird Rz. 27 nicht nur, aber auch angegeben, der Wohnungseigentümer, der nach § 10 Abs. 8 Satz 1 WEG unglücklicherweise in Anspruch genommen werde, könne ja bei den „Mitgliedern der jeweiligen Untergemeinschaft Regress nehmen“. Bei diesem Argument zuckt man freilich: Welcher Weg kommt hier den Reisenden auf ihrem Weg in den WEG-Kern in den Blick? Der nach außen haftende Wohnungseigentümer hat doch eine Verbindlichkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer erfüllt. Daher sollte er wohl dort Aufwendungsersatz suchen können? Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer könnte dann gegebenenfalls in der Abrechnung versuchen, diese Zahlung nur bestimmten Wohnungseigentümern aufzuerlegen. Oder gibt es eine Gesamtschuld? Hat das Zucken ein Ende, kann man dann noch kurz vorher (Rz. 26) lesen, dass eine Vereinbarung, die nur einigen Wohnungseigentümern die Beschlusskompetenz einräumt, über eine Erhaltungsmaßnahme in Bezug auf ein Gebäude einer Mehrhausanlage zu beschließen (im Original heißt es zwar auch „Sanierungsmaßnahme“, wie an dieser Stelle aber schon gebloggt, kennt das WEG diesen Begriff nicht), nicht zulässig sei (verboten? unwirksam? Kernbereichsverstoß?), wenn nicht zugleich vereinbart sei, dass die durch diese Maßnahmen verursachten Kosten im Innenverhältnis allein von den „Mitgliedern der jeweiligen Untergemeinschaft“ zu tragen sind (= keine Umlagevereinbarung besteht, die die Beschlusskompetenz zur Erhaltungsmaßnahme entsprechend flankiert und die Kosten nur bestimmten Wohnungseigentümern auferlegt, nämlich denen, die im Namen aller Wohnungseigentümer einen Beschluss fassen dürfen).

Erstes Zwischenfazit: Eine Vereinbarung kann unwirksam sein, wenn sie in einen Kernbereich eingreift. Wann es so ist, was also der Maßstab ist, ist dunkel. Warum man insoweit nicht dem Gesetz unterworfen ist, das den Wohnungseigentümern Privatautonomie verspricht, erfährt man nicht. Es kann nach Ansicht des WEG-Senats – das hat mit der Suche nach einem Kern nichts zu tun, so dass hier begrifflich anders zu arbeiten ist – eine „Gesamtgemeinschaft“ geben, und „Untergemeinschaften“, und die haben dann auch noch „Mitglieder“. Na dann.

In der anderen Folge der WEG-Terranauten (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2017 – V ZR 305/16) – reißerisch: „aggressiver Angriff auf Ansprüche oder kurz a.A.a.A.“ – geht es um die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer. Wir sollten wissen oder wenigstens spüren: das ist was ganz anderes. Während ich nämlich grundsätzlich vereinbaren kann, was ich will, kann ich nur beschließen, wo mir das Gesetz oder eine Vereinbarung eine Beschlusskompetenz geben. Die Privatautonomie ist also von vornherein eng. Zum a.A.a.A. ist insoweit zu lesen, (auch) § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG betreffe den Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte der Wohnungseigentümer, der einer „Vergemeinschaftung von vornherein“ entzogen sei (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2017 – V ZR 305/16, Rz. 11). Was § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG mit den „Mitgliedschaftsrechten“ zu tun hat, erfahren wir im Folgenden dann aber leider nicht.

Zweites Zwischenfazit: Nicht nur eine Vereinbarung, auch ein Beschluss kann unwirksam sein, wenn er versucht, in den Kernbereich einzugreifen. Wann es so ist, was also der Kern-Maßstab ist, bleibt leider auch hier unerklärt. Hinzu kommt: Da wir mit der Beschlusskompetenz das zu sattelnde Pferd eigentlich kennen, reichte gegebenenfalls ein Hinweis auf die fehlende Beschlusskompetenz. Und die Argumentation, dass eine Beschlusskompetenz fehlt, den Anspruch eines Wohnungseigentümers zu vernichten, dürfte gegebenenfalls gar nicht schwerfallen (siehe etwa Hügel/Elzer, WEG, 2. Auflage 2018, § 23 Rz. 8 „Anspruchsbegründung und -vernichtung“).

Fazit: Was lernen wir aus den beiden letzten Kern-Reisen unserer Terranauten? Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes, der es nicht leicht hat, der nicht zu beneiden ist und der nicht verspottet, allenfalls höchst demütig ermahnt sein soll, hält an seiner Ansicht fest, ein Beschluss, aber auch eine Vereinbarung könnten nach einer Inhaltsprüfung unwirksam sein. Das ist absolut vertretbar (zur vom Bundesgerichtshof nicht erwähnten Kritik siehe etwa Hügel/Elzer, WEG, 2. Auflage 2018, § 10 Rz. 118 bzw. § 23 Rn. 80 ff.).

Teilt man den Karlsruher Ansatz, muss man dann aber versuchen, abstrakt zu beschreiben, bei welcher Oberfläche, bei welchen Weichteilen und welchen Schalen Vereinbarungen einer Inhaltskontrolle standhalten und wo das Unantastbare, also der wahre Kern beginnen soll. Es gilt also eine Definition zu finden, unter die man subsumieren kann. Richtern darf kein Freifahrtschein gegeben werden, ihren jeweiligen Bauchgefühlen Ausdruck zu verleihen. Für diese Definition leisten die jüngsten Reisen der WEG-Terranauten leider wenig und wir müssen auf weitere warten. In der Heilbronner Stimme soll laut Wikipedia (Stichwort: The Core – Der innere Kern) am 3. April 2003 zu „The Core“ im Übrigen Folgendes zu lesen gewesen sein: „Wenn sich der Kinobesucher auf diese fantastische Reise einlässt, wird er sich keine Millisekunde daran stören, den Naturwissenschaften eine lange Nase zu drehen“. Übersetzt sich der geneigte Leser diese Stellungnahme in Bezug auf den „Kernbereich des Wohnungseigentums“, könnte er am Ende fast versöhnt sein.

For a man’s house is his castle!

| 6. Dezember 2017

Viele Wohnungseigentümer mögen in Anlehnung an Sir Edward Coke (1552-1634) denken, es müsse einem Hausherrn wohl gestattet sein, sich gegen Diebe, Räuber und Angreifer zur Wehr zu setzen und zusammen mit Freunden und Nachbarn seinen Besitz mit Waffengewalt zu verteidigen, for a man’s house is his castle („denn eines Mannes Haus ist seine Burg“). Und weil das so ist, will man auch nicht von Geräuschen, die Nachbarn verursachen, belästigt werden. Dies gilt auch dann, wenn es um Geräusche geht, die von Kindern ausgehen. Zwar wird man bereit sein, in Maßen Heulen, Schreien, Weinen hinzunehmen und weiß auch, dass sich Kinder frei bewegen müssen. Wo aber ist die Grenze des objektiv Erträglichen erreicht?

Eine Antwort hierauf gibt jetzt der Bundgerichtshof in einer mietrechtlichen Entscheidung (BGH, Beschl. v. 22.8.2017 – VIII ZR 226/16 = MietRB 2017, 346 = MDR 2017, 1175) – die im Wohnungseigentumsrecht freilich „1:1“ anwendbar ist. Seine zentrale Antwort geht dahin, dass Geräuschemissionen, die ihren Ursprung in einem altersgerecht üblichen kindlichen Verhalten haben, gegebenenfalls auch unter Inkaufnahme erhöhter Grenzwerte für Lärm und entsprechender Begleiterscheinungen kindlichen Verhaltens, grundsätzlich hinzunehmen seien.

Auf der anderen Seite habe jedoch die insoweit zu fordernde erhöhte Toleranz auch Grenzen. Diese seien jeweils im Einzelfall zu bestimmen unter Berücksichtigung namentlich von Art, Qualität, Dauer und Zeit der verursachten Geräuschemissionen, des Alters und des Gesundheitszustands des Kindes sowie der Vermeidbarkeit der Emissionen etwa durch objektiv gebotene erzieherische Einwirkungen oder durch zumutbare oder sogar gebotene bauliche Maßnahmen.

Alles dieses ist richtig und wahr – und hilft im Einzelfall doch nicht viel weiter. Besser sind daher Hausordnungen. Solche sollten Vermieter mit Mietern und Wohnungseigentümer untereinander vereinbaren. Hausordnungsregelungen sollten dabei angemessen Raum für Lärm – und Raum für Ruhe geben. Liegt es so, wird diese Leitlinie es allen einfacher machen, zu sehen, was zumutbar ist – und was nicht. Denn die vom Bundgerichtshof für richtig erachtete Abwägung können Mieter und Wohnungseigentümer in der Regel nicht leisten. Entsprechendes gilt auch für Richter.

Berufszulassungsregelung für gewerbliche Wohnimmobilienverwalter – sinnvoll – sinnlos?

| 19. November 2017

Zum 1. August 2018 wird für die gewerbsmäßige Verwaltung gemeinschaftlichen Eigentums i.S. des § 1 Abs. 2, 3, 5 und 6 WEG sowie für die gewerbsmäßige Verwaltung für Dritte von Mietverhältnissen über Wohnräume i.S. des § 549 BGB nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GewO eine Gewerbeerlaubnis benötigt. Wohnimmobilienverwalter müssen hierfür neben ihrer Zuverlässigkeit (§ 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO) und ihren geordneten Vermögensverhältnissen (§ 34c Abs. 2 Nr. 2 GewO) den Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung (§ 34c Abs. 2 Nr. 3 GewO) nachweisen. Ein besonderer Nachweis der beruflichen Sachkunde ist nicht erforderlich, es besteht jedoch nach § 34c Abs. 2a eine Pflicht zur Weiterbildung im Umfang von 20 Stunden innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren. Den Weiterbildungsnachweis muss der Gewerbetreibende nicht für seine eigene Person erbringen, es genügt, wenn sich eine angemessene Zahl von Beschäftigten des Gewerbetreibenden, die diesen vertreten dürfen und die aufsichtsführend tätig werden, weiterbildet.

Es stellt sich die Frage, ob mit der Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung sowie einer Weiterbildungspflicht von durchschnittlich weniger als 7 Stunden pro Jahr eine ordnungsgemäße Verwaltung von Immobilien und ein ausreichender Schutz der Eigentümer vor Schäden erreicht werden kann. M.E. hätte der ursprüngliche Ansatz, die Gewerbeerlaubnis vom Bestehen einer Sachkundeprüfung abhängen zu lassen, ergänzt um eine Fortbildungsverpflichtung, weiter verfolgt werden sollen. Es bleibt abzuwarten, welche Anforderungen die nach § 34c Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GewO zu erlassende Verordnung an die Weiterbildungspflicht stellen wird. Für mich steht jedoch fest, dass ein bloß formalisierter Nachweis der Teilnahme an einer Weiterbildung keine fundierte Sachkenntnis ersetzen kann. Aus meiner persönlichen Erfahrung mit Wohnungs- und Sondereigentumsverwaltern habe ich oftmals ein eklatantes Defizit an Grundkenntnissen des Wohnungseigentumsrechts feststellen müssen. Im Ergebnis wird sich eine unzureichende Aus-, Fort- und Weiterbildung – wie bisher – durch eine Schlechterfüllung der Verwalterpflichten manifestieren. Insoweit ist die Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung zum Schutz der Eigentümer zu begrüßen.

Auch in Zukunft wird die Rechtsprechung die schwierige Frage zu beurteilen haben, ob die Bestellung eines von der der Genehmigungspflicht ausgenommenen „Hobby“-Verwalters ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Ich denke, dass eine solche Eigenverwaltung dann ausscheidet, wenn in der Gemeinschaft ein erheblicher Interessengegensatz herrscht oder wenn die Größe der Gemeinschaft die Bestellung eines mit Berufshaftpflichtversicherung ausgestatteten und durch Weiterbildung ausgezeichneten Verwalters erfordert. In jedem Fall empfehlen sich in Zukunft auch für nicht gewerbsmäßige Verwalter der Abschluss einer Haftpflichtversicherung und die Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen.

Nachbarliches Gespür für Schnee? Kann Ärger schaffen!

| 23. Oktober 2017

Diese Erfahrung machte ein Münchener Hauseigentümer. Und das kam so:
Kläger und Beklagter sind Eigentümer zweier Grundstücke, getrennt werden sie durch einen Maschendrahtzaun.
Per Anwaltsschreiben erhielt der spätere Beklagte eine Abmahnung. Es wurde moniert, dass der Beklagte regelmäßig Schnee auf sein, des Klägers Grundstück schaufele.
Das geschehe absichtlich und sogar vor den klägerischen Augen. Schon seit 2011 gehe das so. Des weiteren habe der Bekl. Ende 2014 seine Garagenvorflächen von Schnee befreit und diesen Schnee per Schaufel auf des Klägers Grundstück verbracht. Im Februar 2015 schließlich – so sei zu beobachten gewesen – habe der Bekl. „hämisch eine Schaufel voll Schnee über den Zaun geschippt.“ Vergleichbares sei auch im Winter 2015/2016 sowie 2016/2017 geschehen.
Der Kläger verlangt Unterlassung. An seinem Rasen entstünden wegen verzögerter Begrünung im Frühjahr Schäden. Und den nach Abschmelzen des Schnees verbleibenden Streusplitt müsse er, der Kläger, von seinem Grundstück entfernen. Der Kläger zog alsdann vor das Münchener Amtsgericht, blieb aber mit seiner Unterlassungsklage  erfolglos. Denn es wurde nicht – wie man vermuten möchte – kubikmeterweise Schnee über den Zaun gekippt. Die Beweisaufnahme ergab nämlich nur, dass der Beklagte „dreimal im Zeitraum von Winter 2013/2014 bis Winter 2016/2017 eine oder zwei Schaufeln Schnee auf das Nachbargrundstück geschippt“ habe.
Das waren also maximal sechs Schaufeln Schnee. Dies war aber für das Gericht kein Grund, der Unterlassungsklage stattzugeben. Nun, darin könne zwar ein Provokation liegen. Aber diese Schneemenge habe „keinerlei spürbare Auswirkungen auf die rechtliche oder tatsächliche Herrschaftsmacht des Klägers.“ Letztlich seien es nur einige Liter Wasser.
Und nun zeigt sich die Lebenspraxis des Richters: Dieses Wasser in Schneeform bleibe ohnehin nur bis zum nächsten Tauwetter liegen. Als Spitzlicht setzte das AG noch eins drauf: Das Grundstück des Klägers sei ja ebenfalls witterungsbedingt von Schnee bedeckt gewesen.
Urteil des Amtsgerichts München, Urt.v. 20.07.17 – 213 C 7060/17 (rechtskräftig); AG München Pressemitteilung 73 aus 2017, vom 22.09.2017.

Die Göttin der Gerechtigkeit

| 15. August 2017

Justitia ist – glaubt man an eine Götterwelt – die Göttin der Gerechtigkeit. Seit vielen Jahrhunderten wird sie meist mit einer Augenbinde dargestellt. Die Augenbinde ist heutzutage kein Spott mehr, sondern neben der Waage das Symbol für die Unparteilichkeit, also das richten ohne Ansehen der Person.

Schaut man auf die eine oder andere Entscheidung, könnte man – wie zum Beginn der Darstellungen der Justitia mit einer Augenbinde – meinen, die Augenbinde stehe im Einzelfall auch für die Fähigkeit, nicht alles zu sehen. Ein Beispiel. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2017 ­– V ZB 52/15 – Rz. 15 unterrichtet unter Bezugnahme im Wesentlichen auf Palandt davon, durch einen Beschluss der Wohnungseigentümer könne ein Vertrag zwischen der Gemeinschaft und einem Ersatzzustellungsvertreter zustande kommen. Beim Beschluss des Gerichts nach § 45 Abs. 3 WEG sei es nicht anders.

In § 45 Abs. 2 Satz 1 WEG heißt es indes ebenso wie in § 45 Abs. 3 WEG „Bestellung“. Dies deutet womöglich darauf hin, die Wohnungseigentümer – und ebenso das Gericht – bestellten durch einen Beschluss eine Person. Denn von einem Vertrag steht da nichts. Und das zu Recht. Denn natürlich kann der Ersatzzustellungsvertreter einen Vertrag schließen. Das ist sogar sinnvoll. Der Vertrag (die Anstellung) ist aber von der Bestellung zu unterscheiden. Wie beim Verwalter. Und wie beim Verwaltungsbeirat. Auch nach dem von Bundesgerichtshof zitierten Palandt ist daher zu unterscheiden. In der aktuellen Auflage heißt es in dem eigentümlichen „Palandt-Deutsch“ bei § 45 WEG Rz. 6 wie folgt:

„Davon [Anm. des Verfassers: von der Bestellung] zu unterscheiden ist der Vertretervertrag (BGB 662 [zB bei WEigtümer] od 675 [zB bei RA]) zw der GdWE u dem Bestellten. Über Angebot an Bestellten einschl VertrInhalt (zB Vergütg, Form der Unterrichtg, AufwendgsErsHöhe) bzw Annahme dessen Angebots wird ebenfalls mit Mehrh beschlossen (entspr § 26 Rn 12 ff); idR wird er dch den Austausch von Bestellgs- u AnnahmeErkl stillschw geschlossen. Vergütg (BGB 611, 612) u AufwendgsErs (zu dessen Höhe vgl LG Mü ZMR 10, 803) einschl Vorschuss (BGB 669, 670) werden von der GdWE geschuldet u getragen“.

So – in der Regel allerdings lesbarer – steht es in jedem aktuellen Kommentar bei § 45 WEG (auf Nachweise verzichte ich an dieser Stelle mit Freuden). Ferner findet sich auch in jedem aktuellen Kommentar, aber auch in Habilitationsschriften und Aufsätzen, etwas zur Frage, ob Wohnungseigentümer durch Beschluss namens der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer einem Dritten ein Angebot machen können oder ob der Beschluss nur ein Weg ist, einen Willen zu bilden, der dann aber noch durch Abgabe eines Angebots auszuführen ist (siehe dazu nur § 27 Abs. 1 WEG).

Zwar mag man selbst der Auffassung sein, (auch) durch Beschluss könne ein Angebot ausgesprochen werden. Vielleicht hat man dabei sogar gute, gar die besseren Argumente auf seiner Seite. Diese sollte man dann aber auch nennen. Tut man es nicht, bleibt leichter Argwohn, man wolle das andere einfach nicht sehen. Die Bedenken sind im konkreten Fall wahrscheinlich nicht begründet – man war sich wohl seiner Ansicht am Ende einer Entscheidung einfach sehr sicher und sah bei den abrundenden Hinweisen keinen genügenden Anlass, den Blick schweifen zu lassen. Das hätte man aber tun können – und wohl auch tun sollen. Denn so könnte der Ungerechte meinen, Justitia trüge auch zur Unzeit eine Augenbinde.

Im Übrigen: In vielen Gerichten findet man die Augenbinde – aber nicht immer. Warum auch nicht? Denn hat Justitia ihr Urteil gefällt, kann sie doch den Menschen ins Gesicht sehen und sollte es tun. Verlässt man das Gericht, etwa das Oberlandesgericht in Berlin, kann es daher schon sein, dass Justitia einen streng beäugt. Im Übrigen soll in Preußen seiner Majestät Minister der öffentlichen Arbeiten mit Schreiben vom 18. Januar 1907 sogar bestimmt haben, bei „künftigen Gerichtsbauten die Justitia ohne Augenbinde auszuführen“ (http://www.lto.de/recht/feuilleton/f/symbol-im-modernen-rechtstaat-justitia-reif-fuer-die-besenkammer/). Na dann.

Freibrief für schlampige Verwalter?

| 21. Juni 2017

Ja oder doch Nein?

Jemand verkauft seine Eigentumswohnung. Dazu ist die Zustimmung des Verwalters erforderlich. Der Verwalter erklärt beim Notar seine Zustimmung. Der Kaufpreis wird fällig gestellt und vom Erwerber bezahlt. Der Notar möchte das Eigentum umschreiben. Nunmehr erklärt der Verwalter, dass er seine Zustimmung widerruft. Das Grundbuchamt möchte wegen der fehlenden Verwalterzustimmung das Eigentum nicht auf den Käufer umschreiben. Ein leider in der Praxis nicht seltener Fall.

Widerruf sogar per Fax?

Das OLG München hat in einer aktuellen Entscheidung (Beschluss vom 31.05.2017-34 Wx 386/16) das Verhalten des Verwalters akzeptiert. Die Verwalterzustimmung sei als Einwilligung frei widerruflich (§ 183 Satz 1 BGB). Sogar ein per Faxschreiben dem Notar oder dem Grundbuchamt zugegangener Widerruf soll ausreichend sein. Damit bleibt dem Erwerber nur die Klage gegen den Verwalter auf Erteilung der Zustimmung.

Widerruflichkeit einer privatrechtsgestaltenden Erklärung?

Die Verwalterzustimmung wirkt  privatrechtsgestaltend. Während im öffentlichen Recht einer Behörde der Widerruf eines privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts nicht gestattet ist, soll das im Privatrecht anders sein. Damit kann ein Verwalter, der zunächst nicht sorgfältig geprüft hat, ob der Erwerber die Verpflichtungen gegenüber der Gemeinschaft erfüllen wird, seine erklärte Zustimmung später widerrufen. Damit werden das schuldrechtliche und das dingliche Rechtsgeschäft unwirksam. Der Vormerkungsschutz des Erwerbers geht verloren, auch wenn er den Kaufpreis wegen der zunächst erteilten Zustimmung bereits entrichtet hat. Damit gehen die Wirkungen der Verwalterzustimmung weit über ihren Zweck hinaus. Es bleibt abzuwarten, wie der BGH auf die zugelassene Rechtsbeschwerde hin, wenn diese eingelegt wird, die Rechtsfrage entscheiden wird.

 

 

(Wohnungs-)Eigentum vernichtet Teil 1

| 19. Juni 2017

Ein guter Freund hat es sich nicht ausreden lassen, weder von mir noch von seiner Ehefrau, und hat eine Eigentumswohnung erworben. In loser Folge darf ich nunmehr darüber berichten, welche Lebensfreude ihm dadurch verloren gegangen ist und in Zukunft verloren gehen wird. Da ich aus törichter Suche nach praktischen Anwendungsfällen meiner ausschließlich theoretischen Kenntnisse des Wohnungseigentumsrechts stets ein offenes Ohr für seine Nöte habe, darf ich mir zusätzlich den Kopf über die eigenwilligen Entscheidungen zerbrechen, die in der Eigentümergemeinschaft getroffen werden. Zum Beispiel über folgenden Tagesordnungspunkt der anstehenden Eigentümerversammlung:

„Rauchwarnmelder Keller und Treppenhaus EG und Dachgeschoss“

Abgesehen von der prägnanten, herzerfrischenden Kürze mit der dieser Beschlusspunkt formuliert ist, ergeben sich doch zwei Folgefragen.
(1) Besitzt die Eigentümergemeinschaft eine Beschlusskompetenz, um über den Einbau von Rauchwarnmeldern in den genannten Räumen zu entscheiden?
(2) Entspricht ein solcher Beschluss ordnungsmäßiger Verwaltung?

zu (1): Vorausgeschickt werden muss, dass die Eigentümer in der letzten Versammlung beschlossen hatten, dass für den Einbau der Rauchwarnmelder in den Wohnungen jeder Sondereigentümer selbst verantwortlich sein soll. Soweit sich die Beschlussvorlage auf im Sondereigentum stehende Keller- und Dachgeschossräume bezieht, stellt sich nicht nur die Frage, ob aufgrund der landesgesetzlichen Bauordnung (es ist die Bayerische) überhaupt eine Kompetenz der Gemeinschaft besteht, hierüber zu beschließen, sondern auch, ob sie diese Befugnis wirksam auf die Miteigentümer delegiert hat und ob und wie sie diese wieder an sich ziehen kann. Zumindest für Bayern besteht wohl eine Beschlusskompetenz der Gemeinschaft, geboren oder gekoren sei dahingestellt, Art. 46 Abs. 4 Satz 1 und 3 BayBO unterscheidet sich in seinem Wortlaut nicht von § 45 Abs. 6 Satz 1 und 3 HbgBauO, so dass die Entscheidung des BGH vom 8. 2. 2013 – V ZR 238/11, NJW 2013, 3092 = MDR 2013, 835 = MietRB 2013, 241, einschlägig sein dürfte. Soweit man eine Delegation des Einbaus der Warnmelder auf die einzelnen Eigentümer bejaht (dagegen sind z.B. AG Wuppertal ZMR 2016, 64; AG Bonn ZMR 2015, 407; Riecke NZM 2016, 217, 221), wird man auch den actus contrarius gestatten müssen, also dass die Gemeinschaft diese Befugnis wieder an sich zieht.

zu (2): Wann aber entspricht die Ausstattung von Räumen des gemeinschaftlichen Eigentums und des Sondereigentums über das in Art. 46 Abs. 4 Satz 1 BayBO bestimmte Maß hinaus dem Grundsatz ordnungsmäßiger Verwaltung? Für Abramenko bemisst sich dies nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. So könne „[d]ie Gemeinschaft […] gute Gründe haben, über den gesetzlich vorgeschriebenen Minimalschutz hinauszugehen und auch das Gemeinschaftseigentum mit Rauchwarnmeldern auszustatten“ (ZWE 2013, 117, 118). Wann solche „guten Gründe“ vorliegen, bleibt jedoch unklar. Für Schultz entspricht ein Beschluss, das Gemeinschaftseigentum mit Rauchwarnmeldern auszustatten „in der Regel“ ordnungsgemäßer Verwaltung, „weil aufgrund des Alarms, den sie [die Rauchwarnmelder] bei einem Brandausbruch auslösen, Maßnahmen zur Brandbekämpfung und zur Erhaltung des ursprünglichen Zustands des gemeinschaftlichen Eigentums vorgenommen werden können“ (ZWE 2009, 383, 384). Auch ein Rückgriff auf die DIN 14676 („Rauchwarnmelder für Wohnhäuser, Wohnungen und Räume mit wohnähnlicher Nutzung“), die von Riecke erwogen wird (NZM 2016, 217, 219) hilft m.E. nicht weiter, da ansonsten die gesetzliche Pflicht zur Mindestausstattung stets vom Stand der Technik überboten werden würde, was den Normcharakter der bauordnungrechtlichen Vorschriften entwerten würde. In der Tat wird man mit Abramenko eine Einzelfallbetrachtung anzustellen haben, die im Rahmen einer Kosten-Nutzen-Abwägung einerseits die Wahrscheinlichkeit eines Brandausbruchs als auch einer rechtzeitigen Branderkennung in dem betroffenen Bereich des Gemeinschaftseigentums mit den zu erwartenden Kosten der Installation und Wartung der Rauchwarnmelder vergleicht. Ist ein Brandausbruch in Kellerräumen wenig wahrscheinlich und ist auch nicht zu erwarten, dass der Rauchwarnmelder dort wahrgenommen wird, so spricht dies m.E. eher gegen einen Einbau der Rauchwarnmelder. Allerdings ist zu beachten, dass die Eigentümer einen Ermessensspielraum haben, der nur eingeschränkt gerichtlich nachprüfbar ist. Soweit die Kosten der Anschaffung und Wartung der Warnmelder in einem geringen Rahmen halten (etwa bis zu 25 EUR pro Melder), wird man deren Installation noch für ermessensgerecht halten, auch wenn die Wahrscheinlichkeit eines Brandausbruchs und einer rechtzeitigen Branderkennung sehr gering sein sollten.

Mein Freund hat meine Stellungnahme resigniert zur Kenntnis genommen und ist für zwei Wochen in den Urlaub gefahren. Mal sehen, was die Eigentümer in der Zwischenzeit beschließen werden.

 

Gefällehecke 1

| 16. Juni 2017

Mit Urt. v. 2. 6 2017 – V ZR 230/16 hat der fünfte Zivilsenat des BGH einmal mehr verdeutlichen können, was so alles den Weg bis nach Karlsruhe schafft.

Es ging um eine sehr, sehr hohe Thuja-Hecke. Ohne jeden Zweifel war sie ein Mehrfaches höher als die zwei Meter, die Art. 47 BayAGBGB einer grenznahen bayerischen Hecke zugesteht.

Der Beklagte hielt den damit eigentlich gegebenen Rückschnittsanspruch für verjährt (nach Art. 52 BayAGBGB wäre Verjährung fünf Jahren seit Enstehen und Kenntnisnahme eingetreten). Deshalb war entscheidend, wann genau die Hecke die magische Zwei-Meter-Marke überschritten hatte.

Neben den üblichen vegetabilen Unwägbarkeiten, von denen jeder Landwirt ein Lied singen kann, hatte die zu entscheidende Konstellation eine Besonderheit: Die Hecke stand nämlich nicht auf ebener Fläche, sondern an der Unterkante einer Geländestufe von ca. einem Meter Höhe, die zwischen den beachbarten Grundstücken verlief und deren Oberkante zur klägerischen Seite wies.

Anders gesagt: Der Kläger hätte von der Hecke sowieso erst ab einer vom Boden gemessenen Höhe von ca. einem Meter erstmalig irgend etwas sehen können. Die Zeit, die die Hecke für das Wachstum um diesen Extrameter gebraucht haben musste, zog der Senat bei der Bestimmung der Verjährungsfrist ab und kam zum folgerichtigen Ergebnis, der Rückschnittsanspruch sei nicht verjährt:

Die zulässige Höhe der Pflanzen ist grundsätzlich von der Stelle aus zu messen, an der diese aus dem Boden austreten. Das gilt aber nicht, wenn die Pflanzen auf einem Grundstück stehen, das tiefer als das Nachbargrundstück liegt. In diesem Fall ist eine Beeinträchtigung des höher gelegenen Grundstücks erst möglich, wenn die Pflanzen dessen Höhenniveau erreichen. Die zulässige Pflanzenwuchshöhe ist deshalb nicht von der Austrittstelle der Pflanzen, sondern von dem Bodenniveau des höher gelegenen Grundstücks aus zu bestimmen.

So erhellend das Urteil auch ist, bleiben doch noch wichtige Fragen offen:

Wie sähe es zum Beispiel bei einem langsam wachsenden Maschendrahtzaun aus? Und wie ist das Messverfahren, wenn es nicht um Stufen, sondern um schräge Lagen geht? Ist von der Außenkante der Hecke zu messen? Oder von der Innenkante? Oder in der Mitte?

Immerhin gibt das Urteil einige Sicherheit, jedenfalls für den Fall der entschiedenen, aus Klägersicht steilstufig abfallenden Geländeformation. Mit den Brisanzen der umgekehrten Lage musste sich der Senat nicht auseinandersetzen und führt dazu nur lakonisch aus:

Nicht Gegenstand der Entscheidung war die Frage, wie die Messung im umgekehrten Fall zu erfolgen hat, also bei einer Grenzbepflanzung des höher gelegenen Nachbargrundstücks.

Es bleibt also abzuwarten, welche weiteren Erkenntnisse uns Gefällehecke 2, Gefällehecke 3 usw. noch bringen werden.

Entrichtet oder nicht? Der Frontalangriff des BGH auf Rechtzeitigkeitsklauseln in Wohnungsmietverträgen

| 6. Juni 2017

Bisher von der Fachöffentlichkeit nur sporadisch bemerkt, hat der BGH mit zwei Entscheidungen jeweils vom 5.10.2016 die allgemein gebräuchliche Rechtzeitigkeitsklausel, nach der es für die Fälligkeit der Miete auf den Eingang des Geldes auf dem Konto des Vermieters bis zum 3. Werktag des laufenden Monats ankommt, „kassiert“ und damit die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften zur Fälligkeit einer Geldleistung in §§ 269, 270 BGB – nach Auffassung des BGH auch § 556b Abs. 1 BGB – für die Wohnungsmiete revitalisiert.

Die Entscheidungen haben Auswirkungen auf die zahlungsverzugsbedingte Kündigung, insbesondere auf die Kündigung des Mietverhältnisses wegen unpünktlicher Mietzahlungen. Danach zahlt der Mieter die Miete für den laufenden Monat im Überweisungsverkehr rechtzeitig – eine Kündigung ist also ausgeschlossen – wenn er bei ausreichend gedecktem eigenen Konto seinem Zahlungsdienstleister den Zahlungsauftrag bis zum dritten Werktags des vereinbarten Zeitabschnitts erteilt. Auf den durch die Klausel

„Für die Rechtzeitigkeit der Zahlung kommt es nicht auf die Absendung, sondern auf den Eingang des Geldes an. Aus mehrfach verspäteter Mietzahlung kann der Mieter keine Rechte herleiten; vielmehr kann dies im Einzelfall ein Grund für eine Kündigung des Mietverhältnisses sein.“

vereinbarten Eingang der Miete auf dem Konto des Vermieters kommt es nach Auffassung des BGH nicht an. Denn die zitierte Rechtzeitigkeitsklausel sei nach der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, weil sie entgegen der gesetzlichen Regelung dem Mieter das Verzögerungsrisiko auch in Fällen auferlegt, in denen der Zahlungsdienstleister die Verzögerung verursacht hat. Beide Entscheidungen sind identisch begründet.

Gesetzliche Ausgangslage

556b Abs. 1 BGB definiert den Fälligkeitszeitpunkt für die Wohnraummiete. Danach ist die Miete nach der Mietrechtsreform 2001 abweichend von der alten Regelung in § 551 BGB a.F. zum Beginn, spätestens bis zum 3. Werktag des einzelnen Zeitabschnitts zu entrichten, nach denen sie bemessen ist. Ebenso wenig wie § 551 BGB a.F. regelt die Vorschrift, wo und wie der Mieter die Miete zu zahlen hat. Mangels vertraglicher Vereinbarung hierzu ist für diese Frage § 270 Abs. 1 BGB einschlägig.

Im Gewerberaummietrecht bestimmt sich die gesetzliche Fälligkeit der Miete ebenso nach § 556b Abs. 1 BGB. Denn § 579 Abs. 2 BGB nimmt als Verweisungsvorschrift auf § 556b Abs. 1 BGB Bezug.

Kritische Würdigung der neuen BGH-Urteile

In Ergebnis und Begründung überzeugen die Entscheidungen keinesfalls. Sie beruhen auf einem fehlerhaften Verständnis von § 556b Abs. 1 BGB. Denn der Gesetzgeber selbst wollte mit der mietrechtlichen Vorschrift des § 556b Abs. 1 BGB die bisherige Vertragspraxis im Rahmen der Mietrechtsreform 2001 nachzeichnen und in das Gesetz übernehmen (Deutscher Bundestag, Drucksache 14/4553, S. 52 zu Ziff. 1). Der Gesetzgeber präzisiert dieses Verständnis auch noch ausdrücklich durch seine unmittelbar folgenden Ausführungen, wörtlich:

Da die meisten Verträge außerdem vorsehen, dass es ausreicht, wenn der Mieter die Miete bis zum dritten Werktag des jeweiligen Zeitabschnitts entrichtet, wurde diese Frist entsprechend übernommen.

 Weiter heißt es in der Begründung zu § 579 Abs. 2 BGB ausdrücklich:

bei der Raummiete wird (…) in Absatz 2 auf die Vorschrift für Wohnraummietverhältnisse verwiesen (§ 556b Abs. 1 Entwurf). Das bedeutet, dass auch hier die Miete angepasst an die Vertragswirklichkeit künftig anders als bisher kraft Gesetzes vorschüssig zu zahlen ist. Es bleibt aber dabei, dass abweichende vertragliche Vereinbarungen zulässig sind“ (Deutscher Bundestag, Drucksache 14/4553, S. 74).

 Und die Vertragspraxis stellte eben schon seit dem Erlass des BGB-Mietrechts im Jahre 1900 auf den Eingang der Miete beim Vermieter ab (vgl. zur inhaltlichen Entwicklung vertraglicher Zahlungsvereinbarungen im Wohn- und Gewerbemietrecht vertiefend: Horst, Abkopplungsklauseln im Gewerbemietrecht – Diss. Bremen 2005, S. 22 ff, 34, 40).

Schon nach den Gesetzgebungsmaterialen ist § 556b Abs. 1 BGB so auszulegen, dass der Begriff des „Entrichtens“ auch den Zahlungseingang auf dem Konto des Vermieters mit umfasst. Dass das wiedergegebene wörtliche Zitat des Gesetzgebers vom BGH selbst gesehen und für seine Gegenansicht fruchtbar gemacht wird (Rz. 21 der Entscheidungsgründe), ist nun wirklich nicht mehr nachvollziehbar.

Weiter kommt es gesetzlich auf die Erfüllung einer Verbindlichkeit an (§§ 535 Abs. 2, 362 BGB). Erfüllt ist eine Verbindlichkeit erst bei Bewirkung der Leistung, also bei Eingang der Zahlung auf dem Vermieterkonto (Grüneberg in Palandt, § 362 BGB Rz. 10 – 12 m.w.N. zur Rspr.).

Nur so ist der identisch zu § 556b Abs. 1 BGB in § 535 Abs. 2 BGB a. E. verwendete Begriff „entrichten“ auch aufzufassen. Es kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass der Vermieter die Mietzahlung auch erhalten will (vgl. zu diesem Verständnis bestätigend: Eisenschmid in Schmidt-Futterer, § 535 BGB Rz. 634, 1. Satz:  „erfüllen“). Es gibt also durchaus Belege für die These, dass die vom BGH verworfene Klausel zumindest nicht von § 556b Abs. 1 BGB abweicht. Dann aber wäre die Rechtzeitigkeitsklausel schon unter diesem Aspekt einer AGB-Klauselkontrolle schon nicht zugänglich (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB).

Folgt man dem nicht, so bleibt zu untersuchen, ob und inwieweit die Rechtzeitigkeitsklausel in kundenfeindlichster Auslegung vom Gesetz abweicht. Zunächst ist § 556b Abs. 1 BGB vertraglich abdingbar (Deutscher Bundestag, Drucksache 14/4553, S. 52 zu Ziff. 1, 74). Nach den Vorgaben einer AGB-Klauselkontrolle führt eine vertragliche Modifikation der gesetzlichen Rechtslage durch Allgemeine Geschäftsbedingungen aber nur dann zu einem Unwerturteil in Bezug auf eine geprüfte Klausel, wenn die Abweichung vom Gesetz so stark ist, dass sie den Mieter als Verwendungsgegner der Klausel unangemessen benachteiligt.

Der BGH rechtfertigt diesen Schluss vor allem mit dem Hinweis darauf, der Mieter müsse nach der Klausel in ungünstigster Auslegung (kundenfeindlichster Auslegung) auch das Verzögerungsrisiko eines beteiligten Geldinstitutes übernehmen.

Hier muss zunächst zwischen den Geldinstituten unterschieden werden, bei dem der beauftragende Mieter und der zahlungsempfangende Vermieter ihre Konten unterhalten. Die beauftragte eigene Bank dürfte zwar mit der bisher h.M. Erfüllungsgehilfe des Mieters bei der Begleichung seiner Mietschuld sein.

Dieser Aspekt kann aber im Ergebnis vernachlässigt bleiben. Denn jedenfalls ist die kontoführende Bank des Vermieters nicht Erfüllungsgehilfe des Mieters im Verhältnis zum Vermieter. Nach dem Grundsatz kundenfeindlichster genügt das, denn der Klauselwortlaut lässt sich auch als aufgegebenes Verzögerungsrisiko für Verzögerungen bei der Vermieterbank verstehen.

Dem Gesetz kann eine Haftungszurechnung zu Lasten des Mieters für dieses Risko nicht entnommen werden, bei kundenfeindlichster Auslegung benachteiligt diue Klausel also tatsächlich den Miete; im Unterschied zur Wertung des BGH aber nicht unangemessen:

Zunächst kann der Vermieter selbst bei fehlendem eigenen Verschulden des Mieters gemäß § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB sogar fristlos wegen ständiger unpünktlicher Mietzahlungen kündigen. Wie der BGH selbst in seiner Entscheidung vom 29. 6. 2016 – VIII ZR 173/15, MDR 2016, S. 1080 bestätigt, kann allein die objektive Pflichtverletzung, die in der unpünktlichen Zahlung liegt, für eine Kündigung ausreichen. Das Verschulden ist dabei nicht Tatbestandsvoraussetzung, sondern lediglich Abwägungskriterium. Dann aber kann es auf die Frage der Zurechenbarkeit von Fremdverschulden der Zahlungsdienstleister letztlich nicht ankommen. Diesen Umstand lässt der BGH völlig beiseite.

Weiterhin beträgt der Unterschied in der Praxis der Klausel im Verhältnis zum Gesetz lediglich zwei Tage! Der BGH hat aber bereits an anderer Stelle entschieden, dass ein durch Formularklausel angeordneter Unterschied von nur wenigen Tagen im Zahlungsverhalten im Vergleich zum Gesetz den Mieter nicht unangemessen benachteiligt (BGH, Urt.v. 4.5.2011 – VIII ZR 191/10, NZM 2011, 579 = ZMR 2011, 708; dazu auch: Lützenkirchen in Lützenkirchen, Kommentar zum Mietrecht, § 556b BGB Rz. 58 und 11).

Die Vertreter der strengeren Ansicht, im Lichte der EU-Zahlungsverzugsrichtlinie handle es sich bei Geldschulden nunmehr um eine modifizierte Bringschuld, gelangen zu einem zeitlich noch früheren Handlungsgebot für den Mieter. Sie berufen sich auf § 675s Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach der Zahlungsbetrag spätestens am Ende des auf den Zahlungszeitpunkt des Zahlungsauftrags folgenden Geschäftstags beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eingehen müsse. Solle die Miete dem Vermieter am dritten Werktag zur Verfügung stehen, so müsse der Überweisungsauftrag grundsätzlich am letzten Tag des Vormonats erteilt werden. In diesem Falle müsse die Mieterbank den Auftrag am ersten Werktag ausführen und dafür Sorge tragen, dass die Miete im Verlauf des zweiten Werktags bei der Vermieterbank eingehe (§ 675t BGB). Der Vermieter könne dann zu Beginn des dritten Werktags über den Betrag verfügen (so ausdrücklich: Blank in Schmidt-Futterer, 543 BGB Rz. 94). Auch nach dieser Auffassung liegt schon keine Abweichung der Klausel vom gesetzlichen Leitbild vor.

Und schließlich: Im Gewerbemietrecht ist die vom BGH im Wohnungsmietrecht verworfene Rechtzeitigkeitsklausel mit der Maßgeblichkeit des Zahlungseingangs auf dem Konto des Vermieters bis zum dritten Werktag des laufenden Monats auch vom BGH seit jeher akzeptiert worden (BGH, Urt.v. 24.6.1998 – XII ZR 195/96, BGHZ 139, 123, 125). Der BGH bestätigt diese Wertung in den hier kommentierten Entscheidungen zum Wohnungsmietrecht.

Der Senat gibt sich dann zwar große Mühe, Unterschiede zur notwendigen Wertung innerhalb des Wohnungsmietrechts herauszuarbeiten lässt dabei aber unbeachtet, dass sich die Fälligkeit der Miete sowohl in der Wohnungsmiete als auch in der Gewerbemiete nach derselben Vorschrift, eben nach § 556b Abs. 1 BGB, bemisst. Im ersten Fall gilt die Vorschrift unmittelbar, im zweiten Fall kraft ausdrücklicher gesetzlicher Verweisung in § 579 Abs. 2 BGB. Der BGH gelangt also unter Anwendung desselben Gesetzesrechts zu jeweils unterschiedlichen Ergebnissen und setzt sich deshalb mit der neuen Entscheidung auch noch zu sich selbst in Widerspruch.

Praxisempfehlung und Fazit

Auch wenn den Entscheidungen vom 5.10.2016  wie gezeigt keinerlei Überzeugungskraft innewohnt, so formen sie die Vermieterpraxis doch aus. Deshalb ist folgendes zu empfehlen:

Aufgrund der allgemein gebräuchlichen – und jetzt verworfenen – Rechtzeitigkeitsklausel, nach der es für die Rechtzeitigkeit der Mietzahlung auf den Eingang des Geldes auf dem Konto des Vermieters bis zum dritten Werktag des laufenden Monats ankommt, kann gleichwohl wegen ständiger unpünktlicher Mietzahlungen gekündigt werden.

Man sollte aus dem Grunde des „sichersten Wegs“ nur nicht bereits wenige Tage nach vertraglicher Fälligkeit und offen bleibender Mietforderungen Abmahnungen und Kündigungen aussprechen, sich aber gleichwohl auch in der Wohnungsmiete auf die vom BGH geächtete Rechtzeitigkeitsklausel berufen. Wer den für Anwälte immer zu beschreitenden „sichersten Weg“ gehen will, sollte sich dazu auf die zweite Hälfte des laufenden Monats fokussieren. Denn dann kann kündigungsbegründender Zahlungsverzug einschließlich des notwendigen Verschuldens (§ 286 Abs. 4 BGB) des Mieters auch nach den Vorgaben des BGB vom Vermieter dargetan und – soweit ihm dies überhaupt obliegt – unter Beweis gestellt werden.

Selbst bei Verzögerungen durch den von ihm beauftragten Zahlungsdienstleister haftet der Mieter entweder für dessen Verschulden über § 278 S. 1 BGB oder bereits aus eigenem Verschulden. Denn er darf sich nicht darauf verlassen, alles unternommen zu haben, um die Zahlung an den Vermieter zu bewirken, sondern muss sich durch Prüfung seiner Kontoauszüge auch davon überzeugen, dass die Zahlung tatsächlich erfolgt ist. Ansonsten haftet er aus eigenem Verschulden, wie die staunende Schar der Mietrechtler aus der Rechtsprechung des BGH zu zahlungsverzugsbedingten Kündigungen bei Verzögerung durch das Jobcenter in Mietverhältnissen mit sozialhilferechtlichem Einschlag selbst erfahren durfte (BGH, Urt.v. 29. Juni 2016 – VIII ZR 173/15, zitiert nach juris-Datenbank, BGH, Urteile vom 21. Oktober 2009 – VIII ZR 64/09, NJW 2009, S. 3781 Rz. 27 ff und vom 4. Februar 2015 – VIII ZR 175/14, BGHZ Bd. 204, S. 134 Rz. 20).

Schließlich muss der Mieter beweisen, wann und wie er erfüllt hat (Blank in Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, § 543 BGB Rz. 142).

Wenn auch die Instanzrechtsprechung von dem wohl nicht haltbaren BGH-Judiz kaum abweichen dürfte, so bleibt die Hoffnung, dass der Senat selbst seine handwerklichen Fehler erkennt und seine Rechtsprechung zur Rechtzeitigkeitsfrage bei sich bietender Gelegenheit noch einmal überdenkt.

Viva la Revolución?

| 22. Mai 2017

Nach Wikipedia ist eine Revolution ein grundlegender und nachhaltiger struktureller Wandel eines oder mehrerer Systeme, der meist abrupt oder in relativ kurzer Zeit erfolgt. Der Wandel kann friedlich oder gewaltsam vor sich gehen. Eine Revolution von oben – auch nach Wikipedia – beschreibt grundlegende Reformen vonseiten der Herrschenden. Solche Revolutionen – Revolutionen von oben – finden sich im Wohnungseigentumsrecht häufig. Bedeutsame Beispiele sind etwa die BGH-Entscheidungen vom 20.09.2000 – V ZB 58/99 zur Frage, ob es eine Beschlusskompetenz gibt, ein Sondernutzugsrecht zu gewähren, vom 23.08.2001 – V ZB 10/01 zu konstitutiven Bedeutung der Bekanntgabe des Beschlussergebnisses, vom 25.09. 2003 – V ZB 21/03 zur Reichweite des § 16 Abs. 2 WEG oder vom 02.06.2005 – V ZB 32/05 zur Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Alles keine Ruhmesblätter. Wir haben sie aber überlebt und – zum Teil – festgestellt, dass es gar nicht so schlimm war.

Möglicherweise haben wir es jetzt wieder mit so einer grundlegenden Reform vonseiten der WEG-Herrschenden zu tun. In einer „Nebenbeibemerkung“ könnte nämlich zu lesen sein, in der Zustimmung zu einer baulichen Veränderung könne zugleich die Gewährung eines Sondernutzungsrechts liegen (BGH, Urteil vom 13.01.2017 – V ZR 96/16, Rz. 30 ff. und Leitsatz 2). Wäre es so, wäre das freilich ein hier zu würdigender „Paukenschlag“. Denn stets müssten nun die Wohnungseigentümer und müsste der Verwalter als Versammlungsleiter prüfen, ob in der baulichen Veränderung – für eine Modernisierung kann nichts anderes gelten – zugleich ein Sondernutzungsrecht liegt. So liegt es zwar nicht beim Einbau eines Personenaufzugs (hier irrt der BGH), da dessen Errichtung tatsächlich noch nichts dazu sagt, wer den Personenaufzug später (allein) gebrauchen darf. So liegt es der Sache nach aber etwa bei der Anbringung von Schildern, da die Fläche, an denen sie befestigt werden, eben nur von dem „bauwilligen“ Wohnungseigentümer (respektive seinem Schild) gebraucht wird.

Kann dieses Denken indes richtig sein? Kann es wahr sein, dass eine BGH-Rechtsprechung dazu führt, dass das, was von Gesetzes wegen beschlossen werden kann, dennoch nichtig sein kann? Ich selbst meine – man merkt das natürlich –, es könne nicht richtig sein. Ich wehre mich dagegen, das Gesetz gleichsam zu kastrieren. Ich meine, wer bauen darf, darf dabei dann eben auch die Bauteile oder Flächen allein gebrauchen, an denen er baut. Alles anderes ist für mich selbst eher sinnfrei. Es kann doch nicht sein, dass sich eine – durchaus fragwürdige – Rechtsprechung baulichen Veränderungen in den Wege stellen können kann. Ich hoffe daher – auch hier –, Karlsruhe bliebe eher konservativ und führte aus, hat es dazu mal wieder Gelegenheit, man verstehe es falsch und verdrehe das Gedachte/Gemeinte/Gewollte. Denn Karlsruhe habe eigentlich – wenn überhaupt – nur etwas zur Beschlussersetzung sagen wollen, nicht aber zu baulichen Veränderungen. Eine solche kann zwar seiner Ansicht sehr wohl auf eine Vereinbarung zielen, das ist aber ein anderer Irrtum, dem auch ein anderes Mal nachzugehen ist.