Das vor gut 10 Jahren durch das MoMiG neu konzipierte Recht der Gesellschafterdarlehen hatte schon in den letzten Jahren die Rechtsprechung des BGH in besonderem Maße beschäftigt. So hat der IX. Zivilsenat etwa im Urteil vom 15.11.2018 – IX ZR 39/18 (ZIP 2019, 182 = GmbHR 2019, 170) seine Grundsätze zur Anwendung des Gesellschafterdarlehensrechts im Unternehmensverbund präzisiert und ausgesprochen, dass der (mittelbare) Gesellschafter nur an einer finanzierenden Schwestergesellschaft maßgeblich beteiligt sein muss, weil insoweit der Einfluss auf die Kreditvergabe von Bedeutung sein soll. An der finanzierten Gesellschaft reicht hingegen ganz allgemein eine die Kleinbeteiligungsschwelle überschreitende Beteiligung, welche sich auch über mehrere Stufen im Konzern erstrecken kann. Insoweit ist sauber zwischen der horizontalen und vertikalen Konzernverbindung zu trennen (näher Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 322 ff., 343 ff.).

Am 14.2.2019 folgte eines der wichtigsten Urteile zum Gesellschafterdarlehensrecht überhaupt. Unter dem Aktenzeichen IX ZR 149/16 befasste sich der IX. Zivilsenat eingehend mit der Möglichkeit einer Besicherung von Gesellschafterdarlehen aus dem Vermögen der Gesellschaft (ZIP 2019, 666 = GmbHR 2019, 460). Er wies dabei eine in der Literatur verbreitete, u.a. auch vom Verfasser vertretene Ansicht zurück, welche zwischen anfänglicher und nachträglicher Besicherung unterschieden und erstere im Hinblick auf § 142 InsO für grundsätzlich wirksam erklärt hatte. Ob damit der Besicherung von Gesellschafterdarlehen – etwa auch beim Eigentumsvorbehalt, Factoring oder Leasing – gänzlich der Garaus gemacht wurde oder jedenfalls unter dem Gesichtspunkt fehlender Gläubigerbenachteiligung in bestimmten Konstellationen nach wie vor eine Besicherung möglich ist, wird derzeit heiß diskutiert (Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 46 ff., 168 ff., 217 ff.; Bitter, ZIP 2019, 737 ff.; Mylich, ZIP 2019, 2233 ff.).

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Im gleichen Urteil vom 14.2.2019 hat der BGH auch seine Ansicht bekräftigt, dass sich die Insolvenzanfechtung gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO bei einer Abtretung von Gesellschafterdarlehen und nachfolgenden Rückzahlungen an den Zessionar nicht nur gegen diesen, sondern auch gegen den Zedenten richtet. Während nach einem ersten Urteil aus dem Jahr 2013 manche noch gehofft hatten, jene Gesamtschuldlösung könne zumindest in Fällen des Unternehmenskaufs mit gleichzeitiger Abtretung von Anteil und Forderung vermieden werden, dürfte diese Hoffnung nun zerstört sein. Die M&A-Praxis muss folglich aufhorchen (vgl. Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 78).

Das Urteil vom 2.5.2019 – IX ZR 67/18 (ZIP 2019, 1128 = GmbHR 2019, 770) befasst sich mittelbar mit der höchst praxisrelevanten Frage nach dem Haftungsumfang bei Rückführung und erneuter Gewährung von Gesellschafterdarlehen. Der BGH spricht hier noch deutlicher als bisher die zutreffende Erkenntnis aus, dass die in der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen liegende Gläubigerbenachteiligung beseitigt werden kann, wenn der Gesellschafter die Darlehensmittel anschließend erneut zur Verfügung stellt (näher Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 151 ff.). Allerdings muss die Einzahlung durch genau jene Person erfolgen, die vorher die Rückzahlung von Seiten der Gesellschaft erhalten hatte. Eine Dreieckszahlung, bei welcher der Gesellschafter das Geld aus dem zurückgezahlten Darlehen an einen Dritten weiterleitet, der es sodann seinerseits wieder in die Gesellschaft einzahlt, reicht im Grundsatz nicht.

Im Urteil vom 27.6.2019 – IX ZR 167/18 (ZIP 2019, 1577) äußert sich der BGH zu dem im Schrifttum höchst umstrittenen Normzweck des Gesellschafterdarlehensrechts und nähert sich insoweit der vom Verfasser im Scholz entwickelten These von der vermuteten nominellen Unterkapitalisierung und der „Korrektur des gestörten Risikogleichgewichts“ zwischen Gesellschaftern und Gläubigern an. Dieses ist mit der variablen Erlösbeteiligung des Gesellschafters verknüpft, welche einem Drittkreditgeber regelmäßig nicht zusteht (vgl. Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 30 ff.). Zudem stellt der BGH die Bedeutung der Einflussmacht des Gesellschafters heraus, die einem gewöhnlichen Kreditgeber fehle. Damit ist zugleich der Doppeltatbestand benannt, welcher nach h.M. für die Prüfung herangezogen wird, ob ein Nichtgesellschafter im Einzelfall einem Gesellschafter im Rahmen der wirtschaftlich vergleichbaren Rechtshandlungen gleichgestellt werden kann (sog. „gesellschaftergleicher Dritter“; dazu Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 250 ff.).

Im gleichen Urteil vom 27.6.2019 hat der BGH die zuvor in der Literatur höchst umstrittene Frage geklärt, ob gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht nur die Rückzahlung des Darlehens, sondern auch die Zahlung von Darlehenszinsen anfechtbar ist. Letztere Frage hat der IX. Zivilsenat mit Recht verneint, weil die Zinsen – ähnlich wie eine Miet- oder Pachtzahlung – nur der „Finanzierungsertrag“, nicht hingegen die „Finanzierungsquelle“ sind (Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 164).

Schließlich revidiert der BGH mit jenem Urteil vom 27.6.2019 der Sache nach partiell das nur drei Jahre ältere Urteil BGHZ 212, 272 zur Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter. In dem früheren Urteil hatte der BGH überzeugend die Anfechtbarkeit des Nachrangs gemäß § 134 InsO verneint, weil insoweit die Wertung des § 135 Abs. 1 InsO vorrangig sei. Nunmehr stellt das Gericht die Anfechtbarkeit der Auszahlung eines Gesellschafterdarlehens nach allgemeinen Anfechtungsvorschriften, insbesondere nach § 133 InsO, in den Mittelpunkt seiner Betrachtung und hält den daraus im Verhältnis zur Gesellschaft entstehenden Anfechtungsanspruch nicht für nachrangig. Da die fehlende Werthaltigkeit des Rückforderungsanspruchs wegen Insolvenzreife der Gesellschaft eine Anfechtung gemäß § 133 Abs. 4 InsO wegen unmittelbarer Benachteiligung begründen soll, wird das Gesellschafterdarlehensrecht bei einer Doppelinsolvenz auf diese Weise umso eher unanwendbar, je eindeutiger die Krisenfinanzierung ist (näher Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 139).

Mit der Gleichstellung von Stundungen und Darlehen befasst sich der BGH im Urteil v. 11.7.2019 – IX ZR 210/18 (ZIP 2019, 1675 = GmbHR 2019, 1051 m. Anm. Bitter, WuB 2019, 617). Er gelangt dabei zu dem überraschenden und wenig überzeugenden Ergebnis, dass die aus einem üblichen Austauschgeschäft herrührende Forderung eines Gesellschafters erst dann als darlehensgleiche Forderung angesehen werden kann, wenn sie mehr als drei Monate rechtsgeschäftlich oder faktisch zugunsten der Gesellschaft gestundet wurde. Bislang war die ganz h.M. davon ausgegangen, dass eine Stundung immer dann vorliegt, wenn die Voraussetzungen des Bargeschäfts i.S.v. § 142 InsO nicht erfüllt sind, welches bekanntlich der Abgrenzung zum Kreditgeschäft dient (vgl. dazu Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 208 ff.).

Hinweis des Verlags:

Mit Erscheinen von Band I ist der Scholz 2018 in die 12. Auflage gestartet. Band II und III werden 2020 (Sommer) erscheinen. Schon jetzt bietet der Scholz seinen Fans aber ein ganz besonderes Plus: Bereits vor Erscheinen der Bände II und III können zahlreiche Kommentierungen online genutzt werden. Alle Kommentierungen wurden grundlegend überarbeitet und warten mit zahlreichen spannenden Neuerungen auf. Darunter auch die Kommentierungen von Prof. Dr. Georg Bitter zu den Gesellschafterdarlehen (Anh. § 64) und zum Insolvenzrecht der GmbH und GmbH & Co. KG (Vor § 64).

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