Das MoPeG tritt in wenigen Monaten in Kraft! – Müssen oder sollten bestehende Gesellschaftsverträge von Personenhandelsgesellschaften noch rechtzeitig angepasst werden?

| 18. September 2023

I. Anwendung des neuen Personengesellschaftsrechts auch auf bestehende Gesellschaften?!

Für das Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG) vom 10. August 2021 (BGBl. I 2021, 3436) hat der Gesetzgeber der Praxis (und auch der Wissenschaft) bekanntlich eine verhältnismäßig lange Übergangsfrist bis zum Inkrafttreten am 1. Januar 2024 eingeräumt. Erschien diese kurz nach der Verkündung des MoPeG im August 2021 mit fast 2,5 Jahren recht lang, ist allen mit dem Personengesellschaftsrecht in ihrer beruflichen Praxis befassten Personen vor allem in den letzten Monaten klar geworden, dass auch diese Übergangsfrist bald zu Ende geht und es in Sachen MoPeG sozusagen ernst wird. Eine im bisherigen Diskurs wenig oder kaum beachtete Frage ist die Anwendung des neuen Rechts auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens schon bestehende Gesellschaften. Wirft man einen Blick in das MoPeG selbst, muss man resigniert feststellen, dass sich der Gesetzgeber dieser Frage offenbar nicht angenommen hat. So stellt Art. 137 MoPeG lediglich fest, dass dieses weitestgehend am 1. Januar 2024 in Kraft tritt. Auch der mit dem MoPeG eingeführte Art. 52 EGHGB bringt keinen wirklich größeren Aufschluss, da dieser nur für die Änderungen in § 162 HGB eine Regelung vorsieht. Eine solche gesetzgeberische Abstinenz im Hinblick auf Übergangsregelungen ist allerdings nicht ungewöhnlich, fehlten diese doch bei zahlreichen größeren, gesellschaftsrechtlichen Reformgesetzen in den letzten Jahrzehnten. Gleichwohl ist dem Gesetzgeber dahingehend ein Vorwurf zu machen, da sich etwa beim MoMiG (zur Frage der Anwendung des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen auf Altdarlehen Hirte/Knof/Mock, NZG 2009, 48) oder bei der Aktienrechtsnovelle 2016 (zur Frage der Anwendung der [neuen] Beschränkungen für die Ausgabe von Inhaberaktien bei Altgesellschaften Mock, AG 2016, 261, 268) durchaus komplexe Fragen des Übergangsrechts stellten, so dass man eigentlich ausreichend Erfahrung damit machen konnte, dass es ohne Übergangsregelungen jedenfalls nicht ganz einfach wird.

Aus dem Fehlen einer umfassenden Übergangsregelung bzw. der Beschränkung von Art. 52 EGHGB auf die Neufassung von § 162 HGB folgt nun, dass das neue Recht auch auf alle Gesellschaften Anwendung findet, und zwar unabhängig davon, ob diese zum Zeitpunkt des Inkrafttretens zum 1. Januar 2024 schon gegründet waren oder nicht. Somit unterliegen auch alle bestehenden Gesellschaften den Neuregelungen. Dies ist vor dem Hintergrund der teilweise erheblichen Änderungen und Neuerungen durch das MoPeG insbesondere dann nicht unproblematisch, wenn der Gesellschaftsvertrag sich eben zu diesen neuen Regelungen nicht inhaltlich verhält. Dies soll nachgehend für die zwei Bereiche des Beschlussmängelrechts und der Gewinnausschüttungen an Gesellschafter illustriert werden.

II. Beschlussmängelrecht

Eine zentrale Neuerung des MoPeG ist die Einführung eines Beschlussmängelrechts für die Personenhandelsgesellschaften in den §§ 110-115 HGB, mit denen der Gesetzgeber nunmehr das Anfechtungsmodell für die oHG und die KG übernommen hat, für das bisher das Feststellungsmodell gegolten hat (zu diesen beiden Modellen vgl. etwa Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 1). Diese Neuregelungen sollen ausweislich der Gesetzesbegründung auch auf Altgesellschaften Anwendung finden (Begr RegE MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 228). Bei eben dieser Anwendung der Neuregelungen auf bestehende Gesellschaften stellt sich das Problem, dass diese Neuregelungen nicht zwingend sind und die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag von diesem Modell im Grundsatz vollständig oder im Hinblick auf Einzelregelungen abweichende Regelungen vorsehen können (arg. § 108 HGB; Bayer/Rauch, DB 2021, 2609, 2617; Liebscher in Schäfer, Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 5 Rz. 152; Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 Rz. 45; Schäfer, ZIP 2021, 1527, 1533 [mit einem konkreten Regelungsvorschlag]; zu den Grenzen der Gestaltung ausführlich Mohamed in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 108 HGB Rz. 37 f.). Eben in diesem Verhältnis von bestehenden Regelungen in Gesellschaftsverträgen bei Altgesellschaften zu den neuen §§ 110-115 HGB können Probleme auftreten.

1. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften ohne Regelungen zum Beschlussmängelrecht

Keine Probleme scheinen zunächst bei Gesellschaftsverträgen von Altgesellschaften ohne Regelungen zum Beschlussmängelrecht zu bestehen. Bei diesen Gesellschaften finden die neuen §§ 110-115 HGB ohne Weiteres Anwendung. Damit ist für diese Gesellschaften aber eine erhebliche Veränderung der Rechtslage verbunden, da es einen Vertrauenstatbestand, dass das bisherige Beschlussmängelrecht auch weiterhin Anwendung findet, gerade nicht gibt. Daher sollte geprüft werden, ob dieser automatische Wechsel vom Feststellungs- zum Anfechtungsmodell tatsächlich im Interesse der Gesellschafter ist, da anderenfalls eine Änderung des Gesellschaftsvertrags mit einer Optierung zugunsten des Feststellungsmodells erwogen werden sollte. Das Bestehen einer dahingehenden Interessenlage ist durchaus nicht abwegig, wird die Geltendmachung von Beschlussmängel durch die neuen §§ 110-115 HGB doch vor allem in prozessualer Hinsicht erheblich erleichtert. Sind die Gesellschafter einer Geltendmachung von Beschlussmängeln gegenüber eher zurückhaltend eingestellt, sollte erwogen werden, für das Feststellungsmodell zu optieren. Eine Pflicht zur Zustimmung der Änderung des Gesellschaftsvertrags kann nicht – auch nicht als Ausfluss der Treuepflicht – angenommen werden (Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 45; großzügiger Liebscher, Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 5 Rz. 154).

Wurde bereits vor dem Inkrafttreten des MoPeG eine Feststellungsklage erhoben, über die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens am 1. Januar 2024 noch nicht rechtskräftig entschieden wurde, kann die Klage nicht wegen der ggf. fehlenden Beachtung der dreimonatigen Klagefrist des neuen § 112 Abs. 1 HGB abgewiesen werden; auch bleibt die Feststellungsklage in diesen Fällen die statthafte Klageart (so ausdrücklich Begr RegE MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 228)

2. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften mit Regelungen zum Anfechtungsmodell

Sieht der Gesellschaftsvertrag von Altgesellschaften Regelungen zum Beschlussmängelrecht vor und folgen diese dem Anfechtungsmodell, bleiben diese gesellschaftsvertraglichen Regelungen weiter anwendbar (arg. § 108 HGB). Schwierigkeiten können sich aber dann ergeben, wenn diese Regelungen eine Anfechtungsfrist von weniger als einem Monat vorsehen, da eine solche Regelung nach § 112 Abs. 1 Satz 2 HGB unwirksam ist. Der Umstand, dass diese Regelung vor dem Inkrafttreten des MoPeG vereinbart wurde, ist ohne Bedeutung. Folge dieser Unwirksamkeit ist es, dass dann die dreimonatige Anfechtungsfrist des § 112 Abs. 1 Satz 1 HGB zur Anwendung kommt (Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 112 HGB Rz. 8). Somit kann es mit dem Inkrafttreten des MoPeG dahingehend zu einer Änderung der Rechtslage kommen, auch wenn der Gesellschaftsvertrag das Beschlussmängelrecht ausführlich regelt. Daher sollte – sofern der Gesellschaftsvertrag eine Anfechtungsfrist von weniger als einem Monat vorsieht (zur Frage der Zulässigkeit einer solchen Frist im alten Recht Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, 5. Aufl. 2019, § 119 HGB Rz. 12d) – geprüft werden, ob man jedenfalls auf diesen Mindeststandard ausweicht, um die Maßgeblichkeit der längeren Anfechtungsfrist von drei Monaten (§ 112 Abs. 1 Satz 1 HGB) auszuschließen. Zudem sollte geprüft werden, ob etwaige Konkretisierungen des Anfechtungsmodells von den Gesellschaftern gewollt oder erwünscht sind; dies gilt etwa im Hinblick auf konkrete Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe oder die – in den §§ 110-115 HGB nicht adressierte – Heilung fehlerhafter Beschlüsse (zur Frage der Heilung Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann,6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 46).

3. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften mit Regelungen zum Feststellungsmodell

Enthält der Gesellschaftsvertrag für das Beschlussmängelrecht Regelungen zum Feststellungsmodell, kommen die §§ 110–115 HGB nicht zur Anwendung und es bleibt bei der bisherigen Rechtslage. Schwierigkeiten können sich allerdings dann ergeben, wenn diese Regelungen zum Feststellungsmodell unvollständig sind, da die §§ 110–115 HGB dann meist nicht zur Lückenfüllung herangezogen werden können. Kann den Regelungen im Gesellschaftsvertrag gleichwohl entnommen werden, dass das Beschlussmängelrecht der Gesellschaft dem Feststellungsmodell unterliegen soll, ist im Zweifel anzunehmen, dass die alte Rechtslage fortbestehen soll und Lücken dann eben mit Rückgriff auf dieses zu schließen sind.

4. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften mit widersprüchlichen oder unklaren Regelungen zum Beschlussmängelrecht

Besondere Schwierigkeiten bestehen schließlich bei Gesellschaften, bei denen nicht eindeutig ist, ob der Gesellschaftsvertrag für Beschlussmängel dem Anfechtungs- oder dem Feststellungsmodell folgen soll. Während im bisherigen Recht im Zweifel das Feststellungsmodell zur Anwendung kam (dazu etwa Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 5. Aufl. 2019, § 119 HGB Rz. 8 ff.), verhält es sich nach neuem Recht nun umgekehrt; Unklarheiten führen in der Regel zur Anwendung der §§ 110-115 HGB (Liebscher in Schäfer, Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 5 Rz. 153; Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 45). Daher sollte der Gesellschaftsvertrag daraufhin geprüft werden.

III. Gewinnausschüttungen an Gesellschafter

Eine weitere, zentrale Neuerung hält das MoPeG im Zusammenhang mit Gewinnausschüttungen an Gesellschafter bereit. Während die Gesellschafter einer oHG im bisherigen Recht lediglich ein beschränktes Entnahmerecht (§ 122 HGB) und die Kommanditisten Anspruch auf Auszahlung des auf sie entfallenden Gewinns (§ 169 HGB) hatten, geht das neue Recht generell von einem Vollausschüttungsgebot für die oHG und die KG aus. Nach § 122 Satz 1 HGB muss der in der Bilanz ausgewiesene Gewinn an die Gesellschafter nach der Feststellung des Jahresabschlusses ausgeschüttet werden; die Auszahlung kann nur unter den Voraussetzungen von §§ 122 Satz 2, 169 HGB von den Gesellschaftern nicht gefordert werden. Dabei ist zu beachten, dass ein Ergebnisverwendungsbeschluss nach dem gesetzlichen Regelungsmodell nicht erforderlich ist und auch ohne entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag nicht wirksam gefasst werden kann (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen; Mock  in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 121 HGB Rz. 15). Damit verbunden ist auch die Folge, dass nicht abgerufene Gewinne als Verbindlichkeiten der Gesellschaft auszuweisen sind und somit – entgegen der bisherigen Rechtslage (dazu Roth in Hopt, 42. Aufl. 2023, § 120 HGB Rz. 4; Schäfer, in Großkomm/HGB, 5. Aufl 2009, § 122 Rn. 10; im Ergebnis wohl auch Priester in MünchKomm/HGB, 5. Aufl. 2022, § 122 HGB Rz. 16.) – nicht auf den Kapitalanteil oder anderes Konto des Gesellschafters zurückgebucht werden; verzichten die Gesellschafter daher auf die Geltendmachung, um die Liquidität der Gesellschaft zu schonen, erhöht sich der Fremdkapitalausweis (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen).

1. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften ohne Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung

Für Personenhandelsgesellschaften, die bisher keine Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung enthalten, sind mit dem Inkrafttreten des MoPeG erhebliche Änderungen verbunden. So können bei der oHG nun alle Gesellschafter die Auszahlung des Gewinns nach § 122 Satz 1 HGB verlangen, solange die Voraussetzungen von § 122 Satz 2 HGB nicht vorliegen; zudem kommt es zu einer Bilanzierung der nicht geltend gemachten Gewinnauszahlungsansprüche als Verbindlichkeiten. Letzteres ist auch bei Kommanditisten der Fall. Neben diesen Folgen für die Personenhandelsgesellschaften droht auch den Gesellschaftern Ungemach. Eine Folge der fehlenden Rückbuchung der nicht geltend gemachten Gewinnauszahlungsansprüche durch die nunmehr nicht erfolgende Zuschreibung zum Kapitalanteil ist, dass diese Ansprüche der allgemeinen Verjährung (§§ 195, 199 BGB) unterliegen und bei einer entsprechend mehrjährigen fehlenden Geltendmachung verloren gehen können (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen). Daher sollte bei bestehenden Gesellschaften dringend geprüft werden, ob dieses nunmehr in den §§ 120-122, 169 HGB vorgesehene Regelungsregime den Interessen der Gesellschafter tatsächlich entspricht.

2. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften mit Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung

Aber auch bei Gesellschaften mit Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung in den Gesellschaftsverträgen können sich nach dem 1. Januar 2024 Verschiebungen ergeben. So stellt sich zunächst die Frage, inwieweit die §§ 120-122, 169 HGB durch diese Regelungen tatsächlich abbedungen werden. Dies ist zwar grundsätzlich möglich (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen), kann aber schwierig werden, wenn die Regelungen im Gesellschaftsvertrag unvollständig sind oder bei einzelnen Aspekten auf das bisherige Recht verweisen. Besonders geprüft werden sollte, ob der Gesellschaftsvertrag auch regelt, wie mit nicht geltend gemachten Gewinnauszahlungsansprüchen umzugehen ist. Derartige Regelungen finden sich eher selten in Gesellschaftsverträgen, so dass sich dann die Frage stellt, ob es bei einer Bilanzierung als Verbindlichkeit (nach neuem Recht) oder doch zur Zuschreibung zum Kapitalanteil oder einem anderen Privatkonto kommt. Da § 122 Satz 1 HGB von ersterem ausgeht (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen), dürfte eben diese Folge im Zweifel eintreten. Daher sollten bestehende Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung dringend geprüft werden, um eine ungewollte Änderung der Rechtslage zu verhindern. Dies gilt vor allem im Hinblick auf die Liquiditätsplanung der Gesellschaft, die durch umfassende Gewinnauszahlungsansprüche der Gesellschafter empfindlich beeinträchtigt werden kann, zumal die Schranken der §§ 122 Satz 2, 169 HGB verhältnismäßig hohe Hürden für einen Ausschluss der Durchsetzbarkeit des Gewinnauszahlungsanspruchs aufstellen.

III. Fazit

Auch wenn sich das Gesellschaftsvertragsrecht der Personenhandelsgesellschaften durch eine umfangreiche Gestaltungsfreiheit auszeichnet, drohen die am 1. Januar 2024 in Kraft tretenden, umfassenden gesetzlichen Änderungen des Personenhandelsgesellschaftsrechts, die Rechtslage für viele Personenhandelsgesellschaften zu ändern. Daher sollte der zum alten Recht ausgeübte Gestaltungsspielraum bei den Gesellschaftsverträgen daraufhin geprüft werden, ob die damit gewollten Regelungen auch im neuen Recht noch tatsächlich den ursprünglich gewollten Effekt haben. Ein Vorteil ist dabei zweifellos, dass die Änderung der Gesellschaftsverträge von Personengesellschaften in der Regel nicht an besondere Formerfordernisse oder Eintragungen im Handelsregister gebunden ist. Daher können Gesellschafter die gegebenenfalls notwendigen Änderungen noch rechtzeitig vor dem 1. Januar 2024 vornehmen. Erforderlich ist dahingehend aber eine Kooperationsbereitschaft der Gesellschafter, da eine Pflicht zur Änderung der Gesellschaftsverträge zur Anpassung von diesen an die neue Rechtslage unter dem MoPeG nicht besteht und sich auch nicht aus der Treuepflicht ableiten lässt (ebenso im Kontext des Beschlussmängelrechts Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 45; großzügiger Liebscher, in Schäfer, Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 5 Rz. 154).