I. Die Grenzen des Rechtsinstituts der fehlerhaften Personengesellschaft nach Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH
Ein Handelsgewerbe i.S.d. § 105 Abs. 1 HGB setzt ebenso wie der gemeinsame Zweck i.S.d. § 705 Abs. 1 BGB eine grundsätzlich erlaubte Tätigkeit voraus, und die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft finden nach der ständigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH und einem Teil der Literatur wegen Vorrangs öffentlicher Interessen keine Anwendung, wenn der Gesellschaftsvertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (BGH v. 25.3.1974 – II ZR 63/72, BGHZ 62, 234, 241 = WM 1974, 519 ff.; BGH v. 24.9.1979 – II ZR 95/78, BGHZ 75, 214, 217 f. = WM 1980, 12 ff.; BGH v. 20.3.1986 – II ZR 75/85, BGHZ 97, 243, 250 = WM 1986, 1324 f.; BGH v. 17.2.1992 – II ZR 100/91, ZIP 1992, 541 f.; BGH v. 21.3.2005 – II ZR 310/03, ZIP 2005, 759 ff.; vgl. dazu Wertenbruch, Fehlerhafte Gesellschaft bei gemeinschaftlicher gewerbsmäßiger Begehung von Steuer- und Vermögensdelikten?, GmbHR 2026, 846 ff.; Wöstmann in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, HGB, 7. Aufl. 2026, § 105 Rz. 67 f.; Fleischer in MünchKomm/HGB, 6. Aufl. 2026, § 105 HGB Rz. 605 f.; Wertenbruch in Ebenroth/Boujong, 5. Aufl. 2024, § 105 HGB Rz. 569 ff.) Die bisherige Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH betrifft allerdings nicht die Konstellation, dass ein gutgläubiger Beteiligter des Rechtsverkehrs die Personengesellschaft als solche auf Leistung verklagt, um im Falle der Nichterfüllung der titulierten Forderung in das tatsächlich vorhandene Gesellschaftsvermögen vollstrecken zu können. Die einschlägige Entscheidungsphalanx des II. Zivilsenats des BGH besteht vielmehr aus obiter dicta und Urteilen zu Streitigkeiten im Innenverhältnis der Gesellschaft (vgl. dazu Wertenbruch, GmbHR 2026, 846 Rz. 2; Fleischer in MünchKomm/HGB, 6. Aufl. 2026, § 105 HGB Rz. 605 f.; Wertenbruch in Ebenroth/Boujong, 5. Aufl. 2024, § 105 HGB Rz. 570).
II. Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der „kriminellen“ Personengesellschaft als Voraussetzung für die Abschöpfung von Taterträgen aus dem Gesellschaftsvermögen
1. Der Wasserpfeifentabak-Fall des 1. Strafsenats des BGH als Ausgangspunkt
Nach § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB richtet sich im Strafverfahren die Anordnung der Einziehung von Taterträgen (quaesita sceleris) „gegen einen anderen, der nicht Täter oder Teilnehmer ist, wenn er durch die Tat etwas erlangt hat und der Täter oder Teilnehmer für ihn gehandelt hat“. Gegen „einen anderen“ kann die Einziehungsanordnung allerdings nur adressiert werden, wenn dieser Dritte rechtsfähig ist und damit insoweit passivlegitimiert sein kann (vgl. zu den Einzelheiten Wertenbruch, GmbHR 2026, 846 Rz. 4). In dem der Entscheidung des 1. Strafsenats des BGH vom 17.11.2022 – 1 StR 323/22, wistra 2023, 255) zugrunde liegenden Fall hatte das LG Göttingen (5.4.2022 – 5 KLs 8/20) die beiden Angeklagten wegen Steuerhinterziehung zu Freiheitsstrafen auf Bewährung verurteilt und die Einziehung von Taterträgen in Höhe des Wertes der ersparten Tabaksteuer gegen die Angeklagten persönlich angeordnet. Die Angeklagten hatten in einer stillgelegten Zementfabrik unerlaubt Wasserpfeifentabak hergestellt und dann verkauft (vgl. dazu Wertenbruch, GmbHR 2026, 846 Rz. 5 ff.). Der 1. Strafsenat des BGH nimmt an, dass die Angeklagten sich konkludent zu einer OHG i.S.d. § 105 Abs. 1 und Abs. 2, § 1 Abs. 2 HGB oder einer GbR zum gemeinsamen Handel mit unversteuertem Wasserpfeifentabak zusammengeschlossen hatten. Die Personengesellschaft als solche sei daher Herstellerin des Tabaks und Steuerschuldnerin gewesen. Daher musste die Einziehungsanordnung nach Ansicht des 1. Strafsenats des BGH gegen die Gesellschaft als solche gerichtet werden (BGH v. 17.11.2022 – 1 StR 323/22, wistra 2023, 255 Rz. 7; vgl. dazu Wertenbruch, GmbHR 2026, 846 Rz. 5 ff.). Eine Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des II. Zivilsenats zu den Grenzen des Rechtsinstituts der fehlerhaften Gesellschaft erfolgt nicht.
2. Die nachfolgenden Entscheidungen des 1. Strafsenats des BGH zur Rechtsfähigkeit der Personengesellschaft beim Handel mit unversteuerten Zigaretten
In der nachfolgenden Entscheidung des 1. Strafsenats des BGH vom 19.9.2023 (1 StR 172/23, juris) waren die Angeklagten u.a. wegen Steuerhinterziehung im Zusammenhang mit einem Handel mit unversteuerten Zigaretten aus Polen zu Freiheitsstrafen verurteilt worden. Der BGH geht auch hier von einer konkludent gegründeten OHG oder GbR aus mit der Folge, dass die Anordnung der Einziehung von Taterträgen aus dem Vermögen der Gesellschaft gegen die Gesellschaft als solche gerichtet werden musste (vgl. dazu Wertenbruch, GmbHR 2026, 846 Rz. 8). Erneut bestätigt hat der 1. Strafsenat des BGH diese Rechtsprechung in einem Fall, in dem die Angeklagten gemeinschaftlich mit unversteuerten Zigaretten aus Belgien gehandelt hatten (BGH v. 20.9.2023 – 1 StR 164/23, wistra 2024, 156; vgl. dazu dazu Wertenbruch, GmbHR 2026, 846 Rz. 9).
3. Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR bei systematischem Abrechnungsbetrug durch den 5. Strafsenat des BGH
Die Entscheidung des 5. Strafsenats des BGH vom 23.10.2024 (5 StR 382/23, wistra 2025, 381) betrifft einen Fall, in dem die Angeklagten in über 400 Fällen wegen Betrugs im Zusammenhang mit dem Betrieb verschiedener ärztlicher und therapeutischer Berufsausübungsgesellschaften in der Rechtsform der GbR und der GmbH zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt wurden. In Bezug auf die in Rede stehende GbR geht der BGH unter Bezugnahme auf die „Weißes Ross“-Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH vom 29.1.2001 (BGHZ 146, 341 = ZIP 2001, 230) von ihrer Rechtsfähigkeit aus. Die Einziehungsanordnung musste daher nach Ansicht des 5. Strafsenats des BGH gegen die GbR als solche gerichtet werden (BGH v. 23.10.2024 – 5 StR 382/23, wistra 2025, 381 Rz. 22 f.; vgl. dazu Wertenbruch, GmbHR 2026, 846 Rz. 10 f.).
III. Alternative Wahrung öffentlicher Interessen bei genereller Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft bei Verstößen gegen gesetzliche Verbote
Im Ergebnis ist der Rechtsprechung des 1. und des 5. Strafsenats des BGH uneingeschränkt zuzustimmen. Die Passivlegitimation einer „kriminellen“ Personengesellschaft bei der Anordnung der Einziehung von Taterträgen sowie bei der Geltendmachung von Ansprüchen gutgläubiger Beteiligter des Rechtsverkehrs gegen die Gesellschaft als solche setzt aber zwingend voraus, dass die Gesellschaft nach Zivilrecht rechtsfähig ist, und dies lässt sich bei Verstößen des Gesellschaftszwecks gegen Strafgesetze oder sonstige gesetzliche Verbote nur durch eine uneingeschränkte Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft rechtfertigen (Wertenbruch, GmbHR 2026, 846 Rz. 13 ff.). Den betroffenen öffentlichen Interessen wird in derartigen Konstellationen zum einen durch eine persönliche Bestrafung der Gesellschafter und eine Abschöpfung von Taterträgen aus dem tatsächlich vorhandenen Gesellschaftsvermögen hinreichend Rechnung getragen (Wertenbruch, GmbHR 2026, 846 Rz. 13 f.). Zum anderen sind Leistungsansprüche von Gesellschaftern im Innenverhältnis gegen die Gesellschafter oder Mitgesellschafter grundsätzlich nach der allgemeinen Regelung des § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen (Wertenbruch, GmbHR 2026, 846 Rz. 15 ff.). Zudem muss die Gesellschaft liquidiert werden, und die Gesellschafter haften nach § 721 BGB bzw. 126 HGB für die Gesellschaftsverbindlichkeiten persönlich (vgl. Wertenbruch, GmbHR 2026, 846 Rz. 15 ff.).
IV. Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Personengesellschaft bei Verstößen des Gesellschaftszwecks gegen sonstige Straftaten – Konstellation der „kriminellen“ Gelegenheits-GbR
Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der „kriminellen“ Personengesellschaft wegen Anerkennung als fehlerhafte Gesellschaft ist aus den zu III. dargelegten Gründen auch dann zu bejahen, wenn der Zweck der Personengesellschaft nicht auf Steuer- und Vermögensdelikte bezogen, sondern auf die Durchführung anderer Straftaten oder sonstiger Verstöße gegen gesetzliche Verbote gerichtet ist. Dies gilt auch für den Fall einer Gelegenheits-GbR. Die „Gelegenheit“ kann hier auch eine einzelne Straftat sein, die gemeinschaftlich begangen werden soll. Dies führt dazu, dass ein einzelner Gesellschafter, sofern er sich gesellschaftsvertraglich dazu verpflichtet hat, diesen gemeinsamen Zweck i.S.d. § 705 Abs. 1 BGB in irgendeiner Weise zu fördern, auch dann für den Gesamtschaden nach § 721 BGB in vollem Umfang persönlich haftet, wenn ihm eine unmittelbare Beteiligung an der konkreten Ausführung der Tat im strafrechtlichen Sinne nicht nachgewiesen werden kann.