Eine ins Wanken geratene Praxis: Die vorzeitige Löschung einer GmbH mit erschöpftem Vermögen

| 4. November 2020

Die beliebte Praxis der Löschung einer GmbH mit erschöpftem Vermögen ohne Wahrung des als lästig empfundenen Sperrjahrs ist zuletzt mehrfach Gegenstand obergerichtlicher Entscheidungen gewesen, die sich teils gegen diese Praxis stemmten (für deren Zulässigkeit aber weiterhin OLG Hamm v. 2.9.2016 – 27 W 63/16, GmbHR 2017, 930; OLG Jena v. 15.9.2019 – 2 W 159/19, NotBZ 2019, 391 m. insoweit zust. Anm. Watoro). Eine höchstrichterliche Klärung der Zulässigkeit dieses abgekürzten Liquidationsverfahrens steht noch aus; die traditionelle Meinung hält den Weg der Abkürzung im Grundsatz bei erschöpftem Vermögen für gangbar, setzt sich aber bislang kaum mit den jüngeren obergerichtlichen Entwicklungen auseinander.

Ausgangspunkt: Fehlender Sinn weiteren Zuwartens

Der Ausgangspunkt ist klar (zum Nachfolgenden, auf dem die Ausführungen teilweise beruhen, Karsten Schmidt/Scheller in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 73 Rz. 10 ff.): Ist das Vermögen bereits vor Ablauf des Sperrjahrs erschöpft – weil von Anfang an keines vorhanden war oder das vorhandene durch Gläubigerbefriedigung (nicht durch Verteilung unter die Gesellschafter) aufgebraucht wurde –, entbehrt das Sperrjahr (bzw. dasjenige, was von ihm noch übriggeblieben ist) seines Sinns, jedenfalls seines hauptsächlichen (dazu Scheller in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 60 Rz. 59 sowie Karsten Schmidt/Scheller, § 65 Rz. 22). Die durch das Sperrjahr zeitlich umgrenzte Ausschüttungssperre läuft nämlich bei Eintritt der Vermögenslosigkeit ins Leere, wenn es unter die Gesellschafter nichts zu verteilen gibt. Dies erklärt das geschilderte, in der Praxis beliebte Vorgehen, von einem Liquidationsende bereits vor Ablauf des Sperrjahrs auszugehen und dieses Liquidationsende entsprechend zum Handelsregister anzumelden, vorausgesetzt, auch alle sonstigen Abwicklungsaufgaben wären zu diesem Zeitpunkt erledigt (vgl. zu sonstigen Abwicklungsaufgaben, insbesondere den in diesen Fällen regelmäßig noch nicht abgeschlossenen Steuerverfahren, Karsten Schmidt/Scheller in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 74 Rz. 6; zur „Anmeldeversicherung“ bei vorzeitiger Anmeldung des Liquidationsendes Scheller in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 60 Rz. 59).

Jüngere Rechtsprechungstendenz: (Formales) Beharren auf dem Sperrjahr

Sofern die (jüngere) Rechtsprechung (teils unter Zustimmung der Literatur, vgl. Heckschen, GWE 2020, 63 [70] sowie Vossius, NotBZ 2019, 141; Übersicht bei Freier, NZG 2020, 812) zuweilen eine vorzeitige Anmeldung verwehrt, liefert sie keine durchschlagenden Gründe für das Beharren auf dem Sperrjahr. So verweist OLG Celle v. 17.10.2018 – 9 W 80/18, GmbHR 2018, 1318 m. abl. Anm. Wachter allzu apodiktisch auf die Nichtexistenz eines die vorzeitige Anmeldung gestattenden geschriebenen (und daher allenfalls rechtsfortbildend entwickelten) Rechtssatzes. Gleichsinnig zeigt KG v. 23.7.2019 – 22 W 29/18, GmbHR 2020, 317 (relativierend sodann jedoch in der Gegenvorstellung KG v. 12.9.2019 – 22 W 29/18, ZIP 2020, 520) allein auf die Notwendigkeit, Gläubigern während des Sperrjahrs Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Ansprüche zu geben. Warum diese Gelegenheit fortbestehen sollte, wenn das Vermögen in der Liquidation ordnungsgemäß unter die Gläubiger verteilt wurde, bleibt indessen offen und lässt sich nicht erklären, wenn man den Zweck des Sperrjahrs allein in der ab Eintritt der Vermögenslosigkeit leerlaufenden Ausschüttungssperre sieht.

Stellungnahme

Das formale Beharren auf dem Sperrjahr könnte überzeugen, wenn die Ausschüttungssperre nur ein Element des durch das Sperrjahr bewirkten Gläubigerschutzes wäre, weil zugleich die unbekannten Gläubiger vor einem Erlöschen der GmbH während des Laufs des Sperrjahrs geschützt werden sollten. Sie hätten bei dieser Lesart ein Jahr Zeit, um sich mit ihren Ansprüchen bei der Gesellschaft zu melden, ohne eine vorherige Ausschüttung unter die Gesellschafter oder die Beendigung von Liquidation und Gesellschaft befürchten zu müssen. Wertungsmäßig spräche einiges für diese Sichtweise. Denn sollten die Ansprüche bestehen, würden die Gläubiger bei vorzeitiger Löschung in die Nachtragsliquidation mit all ihren misslichen Konsequenzen gedrängt, und müssten im Prozess das Vorhandensein verwertbaren Vermögens schlüssig vortragen. Demgegenüber könnten sie innerhalb des Sperrjahrs ihre Ansprüche gegen die jedenfalls mangels Registerlöschung auch im Fall der Vermögenslosigkeit fortbestehende GmbH i.L. geltend machen; die Frage der Durchsetzbarkeit und Verwertbarkeit etwaig vorhandenen Vermögens wäre insoweit eine vollstreckungsrechtlich zu beantwortende. Vor diesem Hintergrund ist die von der h.M. gewährte Möglichkeit der Verkürzung des Sperrjahrs bei erschöpftem Vermögen keinesfalls selbstverständlich.

Trotzdem ist an der Zulässigkeit der Abkürzung des Liquidationsverfahrens bei erschöpftem Vermögen festzuhalten. Der Schutz vor einem Erlöschen der Gesellschaft während des laufenden Sperrjahrs ist nämlich nur ein mittelbarer (vermittelt über die Ausschüttungssperre), kein von § 73 Abs. 1 GmbHG intendierter. Das ergibt sich bereits aus dessen Wortlaut, der sich nur auf diese Sperre bezieht („die Verteilung darf nicht vor […] Ablauf eines Jahres […] vorgenommen werden“), nicht aber statuiert, dass die Liquidation nicht vor Fristablauf beendet sein könne. Systematisch müsste eine solche Bestimmung ohnehin in § 74 GmbHG zu finden sein, der aber über die näheren Voraussetzungen der Liquidationsbeendigung schweigt, jedenfalls nicht das Sperrjahr erwähnt. Die Zulässigkeit einer vorzeitigen Anmeldung der Beendigung der Liquidation bei erschöpftem Vermögen verlangt daher auch keine teleologische Reduktion des § 73 Abs. 1 GmbHG (so aber noch Bochmann/Cziupka, EWiR 2018, 713 [714] sowie Freier, NotBZ 2019, 121 [122]); die Bestimmung läuft vielmehr mangels ausschüttbaren Vermögens insoweit ins Leere.

Im Regelfall werden die Voraussetzungen für eine vorzeitige Anmeldung der Beendigung der Liquidation allerdings nicht vorliegen, obwohl manche Praktikerstellungnahmen hier zuweilen Gegenteiliges suggerieren. Um schon vor Ablauf des Sperrjahres die Beendigung der Liquidation anmelden zu können, müsste nämlich das Vermögen der Gesellschaft zumindest nahezu bei Null liegen; liegt es mehr als nur geringfügig über Null, wäre die GmbH nicht vermögenslos, läge dagegen Überschuldung vor, bestünde eine Insolvenzantragspflicht. Meist wird es schon an der völligen Vermögenslosigkeit fehlen, weil noch geringfügiges Restvermögen vorhanden ist; sollte dieses während des Sperrjahres an die Gesellschafter ausgekehrt werden, bestünden Schadensersatzansprüche gegen die Liquidatoren und damit Vermögen.

Hinweis für die Praxis

Für die Praxis ist davon losgelöst in Rechnung zu stellen, dass bei tatsächlicher Vermögenslosigkeit auch während des laufenden Sperrjahres eine Löschung der Gesellschaft von Amts wegen (nach § 394 FamFG i.V.m. § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG) möglich ist. Die Amtslöschung ist in ihren Voraussetzungen streng von der vorzeitigen Anmeldung der Beendigung der Liquidation zu unterscheiden, auch wenn beide auf Vollbeendigung der Gesellschaft zielen. Die Amtlöschung kann angeregt werden, vgl. § 24 Abs. 1 FamFG. Die Anregung ist bei substantiiertem Vortrag Anlass zur Aufnahme von Ermittlungen des Registergerichts, bei Misserfolg erwächst daraus aber kein Beschwerderecht (dazu Scheller in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 60 Rz. 59 und Karsten Schmidt/Scheller, § 74 Rz. 11).

 

Ausblick auf die Rechtsentwicklung

Zum abschließenden Ausblick auf die Rechtsentwicklung ist darauf hinzuweisen, dass die Justizministerinnen und Justizminister im Rahmen ihrer Herbstkonferenz am 7. November 2019 beschlossen haben, eine länderoffene Arbeitsgruppe einzurichten, die eine mögliche Vereinfachung des Löschungsverfahrens in Registersachen prüfen soll. Diese Reformbestrebungen sollten allerdings nicht dazu genutzt werden, die mit guten Gründen hoch angesetzten Hürden für eine Abkürzung des Sperrjahres bei Vermögenslosigkeit herabzusetzen. Wünschenswert wäre es dagegen, auch dauerhaft inaktive, unerreichbare Gesellschaften, ungeachtet der Vermögenslosigkeit, aus dem Handelsregister löschen zu können (Scheller in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 60 Rz. 52).

Hinweis des Verlags:

Mit Erscheinen von Band I ist der Scholz 2018 in die 12. Auflage gestartet. Band III erscheint in diesen Tagen, Band II erscheint Anfang 2021. Schon jetzt bietet der Scholz seinen Fans aber ein ganz besonderes Plus: Bereits vor Erscheinen der Bände II und III können zahlreiche Kommentierungen online genutzt werden. Alle Kommentierungen wurden grundlegend überarbeitet und warten mit zahlreichen spannenden Neuerungen auf. Darunter auch die in diesem Blog vielfach zitierten topaktuellen Kommentierungen von Dr. Johannes Scheller zu § 60 und § 74 GmbHG. Das möchten wir mit Ihnen feiern und laden Sie ein, unsere Datenbank zum Aktionsmodul Gesellschaftsrecht kostenlos zu testen!

Homogenisierte Gesellschafterlisten

| 29. Mai 2018

Das Inkrafttreten der Gesellschafterlistenverordnung naht!

[Anmerkung der Redaktion: Die Gesellschafterlistenverordnung wurde am 28.6.2018 im Bundesgesetzblatt verkündet (BGBl. I 2018, S. 870) und ist am 1.7.2018 in Kraft getreten.]

Über das Bundeskanzleramt wurde diese Ministerverordnung des BMJV bereits Anfang April dem Bundesrat zugeleitet (https://www.bundesrat.de/SharedDocs/beratungsvorgaenge/2018/0101-0200/0105-18.html). Stimmt dieser zu (die Plenarsitzung am 8. Juni hat die GesL-VO auf der Tagesordnung), tritt die Verordnung bereits am ersten Tag des ersten Monats nach Verkündung in Kraft. Zeit also, sich mit den neuen Vorgaben vertraut zu machen. Denn: Jeder Anmeldung einer nach dem Geltungsstichtag erfolgten Neugründung einer GmbH – selbstverständlich ebenso seiner Light-Version, der UG (haftungsbeschränkt) – muss eine den neuen Anforderungen entsprechende Gesellschafterliste beigefügt werden (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG). Einige früher mehr oder weniger gebräuchliche Gestaltungsvarianten sind nunmehr versperrt, andere, bislang zumindest durch die Rechtsprechung versperrte Gestaltungsvarianten werden ausdrücklich eröffnet.

Allerdings beugt der Verordnungsgeber einem allzu großen Andrang auf die Registergerichte vor, die die Gesellschafterliste zwar nur verwahren sollen, aber diese nach der Rechtsprechung zumindest in formeller Hinsicht zu überprüfen haben:

  • Am Geltungsstichtag bestehende Gesellschaften werden nach § 5 GesL-VO vorerst verschont, obligatorisch ist hier die Einreichung einer den neuen Vorgaben entsprechenden Gesellschafterliste erst dann, wenn eine Veränderung im Sinne des § 40 Abs. 1 GmbHG eingetreten ist, mithin sowieso eine aktualisierte Gesellschafterliste zu erstellen und einzureichen wäre. Dann aber muss die Gesellschafterliste umfassend an die neuen Vorgaben angepasst werden – der Verordnungsgeber verordnet damit eine weitreichende Gesellschafterlisteninventur; Zweck: die Homogenisierung der Gesellschafterlisten und damit deren leichtere Erschließbarkeit für Dritte.
  • Ebenfalls bis zu einer Veränderung im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG verschont werden Gesellschaften, die sich am Geltungsstichtag noch in der Gründungsphase befinden, weil der Gesellschaftsvertrag zwar bereits notariell beurkundet, die Handelsregisteranmeldung aber noch nicht dem Handelsregister übermittelt wurde – etwa weil die darin enthaltene Versicherung über die bewirkten Einlageleistungen, § 8 Abs. 2 GmbHG, die in der Praxis schon im Termin der Beurkundung unterzeichnet, aber vom Notar noch zurückgehalten wird (dazu Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016 § 8 Rz. 9), noch nicht richtig ist, da ein Bankkonto der Vor-GmbH bislang nicht eröffnet wurde (übrigens der regelmäßig zeitintensivste Schritt der Gründungsphase, der etwa u.a. das nach wie vor bestehende Bedürfnis nach Vorratsgesellschaften erklärt – zu deren Behandlung Cziupka in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 3 Rz. 21 ff.). Hier erlässt es der Verordnungsgeber völlig zu Recht diesen errichteten, aber noch nicht gegründeten Gesellschaften, im Gründungsstadium die Gesellschafterliste an die zwischenzeitlich in Kraft getretene GesL-VO anpassen zu müssen und damit die Gründung zu verzögern. In der Übergangsvorschrift des § 5 GesL-VO, die von vor dem Geltungsstichtag „gegründeten“ statt von erst „errichteten“ Gesellschaften spricht,  kommt dies allerdings nicht klar zum Ausdruck, wohl aber in der Verordnungsbegründung. Da die terminologische Differenzierung zwischen „errichteten“ und „gegründeten“ Gesellschaften aber ein Produkt der Dogmatik, nicht des GmbHG (wohl aber das AktG ist) ist, kann die Verordnung trotzdem methodisch sauber so ausgelegt werden, wie sie hier auch offensichtlich verstanden werden möchte.
  • Verschont bis zu einer Veränderung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG wird – wie schon mit Blick auf die Pflicht zur Aufführung der Prozentangaben nach § 40 Abs. 1 Satz 1 und 3 GmbHG – zudem wiederum die im vereinfachten Verfahren mittels Musterprotokoll gegründete Gesellschaft. War diese Verschonung bzgl. des Erfordernisses der Prozentangaben noch umstritten (aber richtigerweise auch hier aufgrund der gesetzlichen Inkorporierung der Gesellschafterliste in das Musterprotokoll zu bejahen), ist die Angelegenheit nunmehr vollends klar: § 2 Abs. 1a Satz 3 GmbHG (mit der Fiktion: Musterprotokoll gilt als Gesellschafterliste) ist gegenüber der GesL-VO höherrangiges Recht.

Vor einer nur vermeintlichen Verschonung ist aber zu warnen: Erfolgt bei einer bestehenden Gesellschaft eine Veränderung im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG kurz vor dem Geltungsstichtag, wird die Gesellschafterliste aber erst nach dem Geltungsstichtag zum Handelsregister eingereicht, ist eine den neuen Vorgaben entsprechende Gesellschafterliste einzureichen. Der alternativ denkbare Ansatz, auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Veränderung (nach dem Stichtag) abzustellen (so für § 8 EGGmbHG Wachter, GmbHR 2017, 1177, 1193; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 40 Rz. 1.1, Online-Aktualisierung), vertrüge sich schlechter mit dem Wortlaut des § 5 GesL-VO.

Für den interessierten Leser der Gesellschafterliste ist eine Vereinheitlichung der Darstellungsweise ganz sicher von Vorteil, vermeidet sie doch letztlich Fehlinterpretationen und im besten Falle bereits (formell) fehlerhaft erstellte Listen. Die Praxis wird mit der zunehmenden Standardisierung – nach einer Eingewöhnungsphase – leben können, impliziert Standardisierung doch stets auch Effizienzgewinne. Wünschenswert wäre, dass damit auch die Häufigkeit der Streitbefangenheit der Gesellschafterliste mittelfristig abnimmt, gleichermaßen die Zahl registergerichtlicher Zwischenverfügungen. Die Gesellschafterliste birgt auch abseits formeller Gestaltungsfragen leider erhebliches Streitpotential, das sich zuletzt etwa immer wieder in Bezug auf die Konturierung der Rechtsschutzmöglichkeiten gezeigt hatte (s. nur Lieder, GmbHR 2016, 271 ff.). Die nun als Preis für die Homogenisierung zu zahlenden Einbußen bei der Gestaltungsfreiheit des Listenerstellers werden freilich von Fall zu Fall dem um klaren und leicht verständlichen Aufbau der Gesellschafterliste bemühten Listenersteller einiges Kopfzerbrechen bereiten; die Intensität derselben wird allerdings ganz entscheidend davon abhängen, wie die Registerpraxis auf die Möglichkeit der Erstellung einer sog. Bereinigungsliste mit hier erlaubter vollständiger Umnummerierung auch bereits „verbrauchter“ Zahlen umgeht – sie könnte ein entscheidendes Instrument zur Vereinfachung (und damit Verringerung der Fehleranfälligkeit) der Darstellung komplexer Beteiligungsstrukturen werden. Überhaupt wird die Registerpraxis gut beraten sein, die Überprüfung der Gesellschafterliste auf formelle Mängel nur äußerst behutsam vorzunehmen.

Zu dem Vorstehenden und Tipps, wie die formalen Gestaltungsanforderungen möglichst sicher in der Praxis umgesetzt werden können, siehe den Blickpunkt von Cziupka in GmbHR 2018, R180-R183.

S. weiter auch die zahlreichen Beiträge in der GmbHR zur neuen Gesellschafterliste und dem eng damit verbundenen Transparenzregister:

  • Cziupka, Johannes, Zehn praktische Hinweise zur neuen Gesellschafterlistenverordnung, GmbHR 2018, R180-R183
  • Lieder, Jan / Cziupka, Johannes, Berichtigung einer offenbar unrichtigen Gesellschafterliste im Anwendungsbereich des reformierten § 40 Abs. 1 GmbHG, GmbHR 2018, 231-240
  • Bochmann, Christian / Cziupka, Johannes,  Gesellschafterliste: Angabe der durch den Nennbetrag des Geschäftsanteils vermittelten prozentualen Beteiligung, Kommentar zu OLG Nürnberg Beschl. v. 23.11.2017 – 12 W 1866/17, GmbHR 2018, 86-90
  • Ulrich, Stephan, Die Gesellschafterliste im Fokus der mehr Transparenz vermittelnden Neuregelungsversuche, GmbHR 2017, R374-R375
  • Wachter, Thomas, Neuregelungen bei der Gesellschafterliste, GmbHR 2017, 1177-1194
  • Seibert, Ulrich / Bochmann, Christian / Cziupka, Johannes, „Scharfschaltung“ des Transparenzregisters: Kein Grund zur Beunruhigung!, GmbHR 2017, 1128-1132
  • Melchior, Robin / Böhringer, Walter, Sportwettbetrug, Gesellschafterliste und Eintragungsbescheinigung. Drei (Groß-)Baustellen im Handelsregister, GmbHR 2017, 1074-1082
  • Ulrich, Stephan, Prozentuale Beteiligung an GmbHs noch nicht maschinenlesbar, GmbHR 2017, R309
  • Ulrich, Stephan,Waren Sie schon auf www.transparenzregister.de?, GmbHR 2017, R293
  • Seibert, Ulrich / Bochmann, Christian / Cziupka, Johannes, Musterprotokoll als Transparenzhindernis?, GmbHR 2017, R289-R290
  • Seibert, Ulrich / Bochmann, Christian / Cziupka, Johannes, Prozentangaben in der Gesellschafterliste: Praktische Handreichung und Plädoyer für (register-)gerichtliche Zurückhaltung, GmbHR 2017, R241-R242
  • Schaub, Peter, Überblick über die neue GmbH-Gesellschafterliste, GmbHR 2017, 727-731
  • Ulrich, Stephan, Jetzt wird es ernst: Meldungen zum Transparenzregister erstmals zum 1.10.2017, GmbHR 2017, R229-R230
  • Ulrich, Stephan, Das Transparenzregister kommt wirklich, GmbHR 2017, R182
  • Ulrich, Stephan, Transparenzregister macht Gesellschafterliste maschinenlesbar!, GmbHR 2017, R101
  • Seibert, Ulrich, Die GmbH und das Transparenzregister, GmbHR 2017, R97-R98
  • Ulrich, Stephan, Noch mehr Transparenz, GmbHR 2017, R53