Am 10.2.2023 hat sich der Bundesrat in seiner ersten Sitzung in diesem Jahr mit dem vom Bundestag am 16.12.2022 beschlossenen Hinweisgeberschutzgesetz (dazu Sonnenberg/Rempp, GmbHR 2023, 112) befasst. Nach vier Wortmeldungen und einer Abstimmung war klar: Die Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie zieht sich weiter hin und es besteht aktuell wenig Grund zur Hoffnung auf eine schnelle Einigung. Die politisch streitigen Punkte sind spätestens seit der Diskussion über den ersten Entwurf der ehemaligen Justizministerin Christine Lambrecht (SPD) von Ende 2020 bekannt (zum RefE vom Frühjahr 2022 Sonnenberg/Rempp, GmbHR 2022, R148; zum RegE vom Juli 2022 Sonnenberg/Rempp, GmbHR 2022, R292). Vertreter von CDU und CSU sind insbesondere kritisch, was die überschießende Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie bezüglich des sachlichen Anwendungsbereichs und die Möglichkeit der Abgabe anonymer Hinweise anbelangt. Hieran hat sich in den letzten zwei Jahren wenig geändert. Dies zeigt etwa der Entschließungsantrag der Fraktion der CDU/CSU vom 14.12.2022 zur dritten Beratung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung im Bundestag (BT-Drucks. 20/4914). Darin enthalten waren die Forderungen, die EU‑Whistleblower-Richtlinie nicht überschießend, sondern 1:1 umzusetzen und die Möglichkeit der Abgabe anonymer Hinweise zu streichen.

Man könnte an die Koalitionsfraktionen die Frage richten, warum man sich bei den bestehenden Mehrheitsverhältnissen im Bundesrat in letzter Minute dafür entschieden hat, anonyme Meldekanäle in das Gesetz aufzunehmen, wenn man in diesem zentralen Punkt offenbar keine politische Einigung erzielen konnte. Hat der Bundestag sehenden Auges ein Gesetz beschlossen, das im Bundesrat scheitert? Hätte das Gesetz ohne die Regelung anonymer Meldekanäle eine Chance gehabt, den Bundesrat anstandslos zu passieren? Hätte, hätte – Fahrradkette.

An die Vertreter von CDU und CSU könnte die Frage demgegenüber – frei nach Christian Lindner – lauten: Ist es besser, Whistleblower nicht zu schützen, als sie falsch zu schützen? Bei dieser Fragestellung sind die längst abgelaufene Umsetzungsfrist, ein Vertragsver­letz­ungs­verfahren der EU-Kommission wegen fehlender Richtlinien-Umsetzung und die gescheiterte Umsetzung in der letzten großen Koalition noch gar nicht berücksichtigt.

Die Debatte im Bundesrat

Wenn man die vier Wortmeldungen im Bundesrat genauer betrachtet, so brachten die Ausführungen von Herrn Georg Eisenreich (CSU, Freistaat Bayern) zunächst wenig Neues. Man sei sich einig, dass man einen effektiven Hinweisgeberschutz benötige. Er sei auch überfällig. Die Umsetzungsfrist sei abgelaufen. Das Gesetz gehe aber weit über die Richtlinien-Vorgaben und auch über das hinaus, was sinnvoll sei. Dies führe zu hohen Kosten und zusätzlicher Bürokratie, gerade für KMUs. Bayern werde dem Gesetz daher nicht zustimmen. Als wesentliche Kritikpunkte führte Herr Eisenreich die „enorme Ausweitung des Anwendungsbereichs“ und „enorme zusätzliche Belastungen“ an. Ferner verstoße die Ampel gegen ihr Belastungsmoratorium, das bereits im Dezember 2022 ins Feld geführt wurde, um das Inkrafttreten des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes zum 1.1.2023 zu verschieben. Nicht zuletzt sieht Herr Eisenreich mit der derzeitigen Form der Umsetzung einen Wettbewerbsnachteil in Europa.

Herr Prof. Dr. Benjamin-Immanuel Hoff (DIE LINKE, Freistaat Thüringen) löste sich zunächst von konkreten Regelungen und machte Ausführungen zu moderner Fehlerkultur. Mit Blick auf Umsetzungskosten und Bürokratie führte er aus, dass nicht diese Aspekte, sondern „die schwarzen Schafe„, die vorsätzlich gegen Regeln verstoßen, das Problem für den Wirtschaftsstandort Deutschland seien. Er sprach sich sodann für einen starken Schutz anonymer Hinweise und Gleichrangigkeit von internen und externen Meldestellen aus. Man habe sich einen noch weiteren sachlichen Anwendungsbereich gewünscht; und die Regelungen zum Vorrang der nationalen Sicherheit u.a. (vgl. § 5 HinSchG-E) sieht er – auf das Whistleblowing durch Chelsea Manning verweisend – kritisch. Zurückkommend auf moderne Fehlerkultur hat er schließlich vorgeschlagen, dem Gesetz zuzustimmen und später den Nacharbeitungsbedarf auf Basis praktischer Erfahrungen zu ermitteln.

Herr Prof. Dr. Roman Poseck (CDU, Hessen) verlangte einen angemessenen Hinweisgeberschutz im richtigen Maß, der die Interessen der Wirtschaft mitberücksichtige. Dem werde das Gesetz bislang nicht gerecht. Die Belastungen für etwa 90.000 Unternehmen und die öffentliche Hand sollten „auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt bleiben„. Die erheblichen Verzögerungen liegen im Verantwortungsbereich des Bundes, so Herr Prof. Dr. Poseck. Von den Ländern könne nicht erwartet werden, das Gesetz einfach so durchzuwinken. Hessen werde sich enthalten. Er stellte vier Punkte heraus:

1. Die Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs sei kontraproduktiv.
2. Die Pflicht zur Einrichtung eines Kanals für anonyme Meldungen sei mit Blick auf die Zusatzkosten für IT-Systeme unverhältnismäßig und berge die Gefahr von missbräuchlichen Falschmeldungen.
3. Das Gesetz missinterpretiere mit seiner Beweislastumkehr (§ 36 Abs. 2 HinSchG-E) die EU-Whistleblower-Richtlinie; nahezu jede Maßnahme könne unter das Hinweisgeberschutzgesetz gezogen und Kündigungsschutz erstritten werden; das steigere die Missbrauchsgefahr.
4. Die Geldbuße für den Fall der Nicht-Einrichtung eines internen Meldekanals solle gestrichen werden.

Für die Regierungskoalition betonte Herr Benjamin Strasser (FDP, BMJ) die Bedeutung von „Whistleblowing“ für die Gesellschaft. Ferner setze ein funktionierendes Europa voraus, dass Richtlinien fristgerecht umgesetzt werden. Er erwähnte in dem Zusammenhang das Vertragsverletzungsverfahren und drohende Strafzahlungen. Ziel sei ein einheitlicher Schutz von Whistleblowern; Whistleblower-Schutz sei im wohlverstandenen Interesse aller. Belastungen für die Wirtschaft habe man bei der Erstellung des Entwurfs im Blick gehabt; KMUs hätten bis Dezember 2023 Zeit für die Umsetzung. Auch könnten gemeinsame Meldestellen betrieben oder Dritte mit dem Betrieb der Meldestelle beauftragt werden. Der weite sachliche Anwendungsbereich bestehe, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Andernfalls sei derjenige, der etwa einen geringfügigen Verstoß gegen die DSGVO melde, geschützt – nicht aber, wer eine Misshandlung von Pflegebedürftigen melde. Hinsichtlich der Möglichkeit zur Anonymität erwähnte Herr Strasser, dass die Polizei in Baden-Württemberg seit über 10 Jahren ein anonymes System nutze; er betonte zudem die diesbezüglich erweiterte Ãœbergangsfrist für Unternehmen bis 1.1.2025.

Lösungsvorschlag

Bereits nach der Wortmeldung des Herrn Eisenreich war anzunehmen, dass der der Bundesrat dem Hinweisgeberschutzgesetz nicht zustimmen würde. Und jetzt? Führt der Vermittlungsausschuss zu einer Lösung? Ein Vorschlag zur Güte könnte wie folgt aussehen:

CDU und CSU wünschen sich eine 1:1-Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie, die man – jedenfalls theoretisch – gewähren könnte. Herr Strasser bekäme keinesfalls mehr eine fristgerechte, aber wenigstens die in der verfahrenen Situation schnellstmögliche Umsetzung der Richtlinie. Nimmt man dann noch Herrn Prof. Dr. Hoff beim Wort, würde DIE LINKE einer solchen Minimal-Umsetzung ebenfalls zustimmen, um später den Nacharbeitungsbedarf auf Basis praktischer Erfahrungen zu ermitteln. Man könnte sich bei dieser Lösung an Kindheitstage und den Zuruf der Eltern erinnert fühlen: Der Klügere gibt nach. Es besteht aber schlichtweg auch die Pflicht, die Richtlinie in nationales Recht umzusetzen.

Was würde eine 1:1-Umsetzung für potenzielle Whistleblower und die Unternehmen bedeuten, die einen internen Meldekanal einzurichten haben? Zu den zwei eingangs genannten Punkten gilt das Folgende:

Auch ohne einen anonymen Meldekanal verlangen die geforderte Vertraulichkeit und prozedurale Voraussetzungen der EU-Whistleblower-Richtlinie bzw. des 1:1-Umsetzungs­gesetzes gewisse organisatorische Anstrengungen, die sich mit einer IT-Lösung besser und leichter meistern lassen. So haben viele Unternehmen auch schon vor der kurzfristigen Entscheidung der Koalitionsfraktionen, anonyme Meldekanäle in das Gesetz aufzunehmen, auf IT-Systeme gesetzt. Der Einwand, dass man nur wegen des Erfordernisses anonymer Meldekanäle teure IT-Systeme einsetzen müsse, greift demnach nur bedingt. Auch die behauptete Missbrauchsgefahr ist zu relativieren, denn es bleibt Personen, die Whistleblowing missbrauchen möchten (und die so oder so keinen Whistleblower-Schutz genießen würden), unbenommen, eine anonyme Meldung außerhalb der offiziellen internen Meldekanäle abzugeben. Liegt eine solche Meldung einmal auf dem Tisch z.B. der Compliance-Abteilung, kann diese etwaige gravierende Anschuldigungen nicht etwa deshalb unbearbeitet lassen, weil sie anonym zugespielt wurden. Den Verdachtsmomenten ist nachzugehen.

Nur eingeschränkt sinnvoll ist auch eine Minimalumsetzung des sachlichen Anwendungsbereichs. Bereits vor Jahren wurde vielseits die Frage aufgeworfen, wie ein juristisch nicht vorgebildeter potenzieller Whistleblower unterscheiden soll, ob ein von ihm vermuteter Verstoß erfasstes EU-Recht oder nicht erfasstes nationales Recht betrifft. Auch die von Herrn Strasser angeführten Wertungswidersprüche sind nicht von der Hand zu weisen. Dies sehen nicht zuletzt viele Unternehmen so. Sie wünschen sich ein Whistleblowing-System „aus einem Guss“. Unabhängig vom eingeschränkten sachlichen Anwendungsbereich würden sie ihren internen Meldekanal auch für strafrechtsrelevante Verdachtsmomente und weitere Themen öffnen, die man gemeinhin als Compliance-Verstoß bezeichnet. Der Wunsch nach einem einheitlichen System geht teilweise sogar noch weiter: Der zumeist nur an die Beschäftigten gerichtete interne Meldekanal soll nicht selten auch als Beschwerdemechanismus gemäß Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz dienen, der sich auch und vor allem an Dritte in der Lieferkette richtet.

Eine 1:1-Umsetzung ist demnach nicht die Lösung aller bestehenden oder nur behaupteten Probleme im Zusammenhang mit der Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie. Für Unternehmen bzw. Konzerne mit Gesellschaften in mehreren EU-Jurisdiktionen stellen sich aufgrund des Flickenteppichs, den die EU-Whistleblower-Richtlinie erzeugt, zudem noch ganz andere Probleme bei der unternehmensinternen Umsetzung. Man darf gespannt bleiben, welche politische Lösung gefunden wird.

Abschließend sei angemerkt: Wer eine 1:1-Umsetzung bevorzugt, sollte im Sinne einer konstruktiven Debattenkultur einen ersten Entwurf vorlegen. Ein solcher Vorschlag, etwa aus der Feder der Unionsparteien, dürfte die Kompromissfindung wesentlich erleichtern und zielführender sein als eine reine Blockadehaltung.

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