Rechtsanwalt Dr. Schwedhelm im Interview zu den Herausforderungen des Umwandlungsrechts und den Chancen des neuen Realteilungserlasses

| 11. Juli 2019

Das Umwandlungsrecht ist eine extrem herausfordernde und komplexe Materie. Für eine sachgerechte Beratung sind sowohl vertiefte Kenntnisse im Zivil- als auch im Steuerrecht vonnöten. Und gerade letzteres ist ständig im Wandel. Aktuell müssen sich Berater z.B. mit dem neuen Realteilungserlass auseinandersetzen. Anlässlich der Neuauflage des Schwedhelm, Die Unternehmensumwandlung, habe ich hierüber mit dem Autor des Buches Rechtsanwalt Dr. Rolf Schwedhelm[1] gesprochen.  

Melkko: Lieber Herr Dr. Schwedhelm, haben Sie vielen Dank, dass Sie sich die Zeit für unser Gespräch nehmen. Was ist für Rechtsanwälte, die im Umwandlungsrecht tätig sind, die größte Herausforderung?

Schwedhelm: Den Überblick zu behalten. Die Umwandlung einer Gesellschaft bedarf solider Kenntnisse im Zivilrecht und im Steuerrecht. Vor allem das durch Rechtsprechung und ständige Gesetzesänderungen geprägte Steuerrecht macht es unerlässlich, sich laufend mit neuen Entwicklungen auseinanderzusetzen. Dabei ist es nicht ausreichend, das Umwandlungssteuerrecht zu kennen. Regelmäßig stellen sich auch umsatz- und grunderwerbsteuerliche Fragen, die nicht selten übersehen werden.

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Melkko: Wo liegen denn die größten steuerrechtlichen Fallstricke?

Schwedhelm: Die Klassiker in Steuerstreit- oder Steuerberaterhaftungsverfahren bleiben die nicht erkannte Betriebsaufspaltung sowie das nicht erkannte Sonderbetriebsvermögen. Häufig werden z.B. GmbH-Anteile über Jahre zu Unrecht nicht als Betriebsvermögen qualifiziert. Das Finanzamt greift das oftmals auch nicht auf – entweder weil es die Betriebsvermögenseigenschaft ebenfalls nicht erkennt oder weil sie sich bei der laufenden Besteuerung nicht auswirkt. Kommt es dann zu einer Unternehmensumwandlung, werden diese Fragen jedoch von der Betriebsprüfung meist sehr genau untersucht. Die Steuerschäden, die dabei aufgedeckt werden, sind oft erheblich.

Melkko: Eine weitere Schwierigkeit liegt ja vielleicht auch in der Dynamik des Rechtsgebiets. Ich denke da z.B. an den neuen Realteilungserlass. Wie wirkt dieser sich auf die Beratung aus?

Schwedhelm: Die Realteilung spielte in der Vergangenheit in der Gestaltungsberatung eine untergeordnete Rolle. Die Finanzverwaltung hat die Voraussetzungen so eng ausgelegt, dass kaum rechtssicher gestaltet werden konnte. Dass die Finanzverwaltung – wenn auch erst auf mehrfachen Druck des BFH – diese enge Sichtweise nun aufgegeben hat, ist insbesondere für Freiberuflersozietäten eine große Erleichterung. Dass die Finanzverwaltung nach wie vor die Übertragung von Einzelwirtschaftsgütern in das Gesamthandsvermögen einer anderen Mitunternehmerschaft nicht zulässt, bleibt allerdings eine steuerliche Absurdität.

Melkko: Der neue Realteilungserlass ist auch in der vor kurzem erschienenen 9. Auflage Ihres Werks „Die Unternehmensumwandlung“ berücksichtigt worden. Das Werk zeichnet sich vor allem durch seine ABC-Form aus. Wie ist diese Idee entstanden und welche Vorteile hat das für den Nutzer?

Schwedhelm: Die Idee zur ABC-Form stammt vom Herausgeber der Reihe, Michael Streck. Das Buch ist entstanden aus der praktischen Arbeit. Im Laufe der Zeit hatte sich eine ganze Anzahl von Umwandlungsfällen bei mir angesammelt. Streck hatte daraufhin die Idee, dass ich aus diesem angesammelten Knowhow ein Buch mache und zwar in ABC-Form. Mir leuchtete diese Idee sofort ein. In der praktischen Arbeit ist Ausgangspunkt immer die Frage, wie komme ich von der Rechtsform A in die Rechtsform B. Hierzu muss ich mir dann die passenden zivilrechtlichen und steuerlichen Normen suchen. Diesem Ziel dient das Buch. Es soll ein Wegweiser durch den Dschungel des Umwandlungs- und Umwandlungssteuerrechts sein.

Melkko: Der „Schwedhelm“ bietet einen Überblick über mehr als 300 Umwandlungsfälle. Gleichzeitig ist das Umwandlungsrecht ja ein eher statisches Rechtsgebiet. Gibt es aktuelle Beratungsschwerpunkte, die in der Neuauflage berücksichtigt sind?

Schwedhelm: Gott sei Dank ist das Umwandlungsrecht – im Gegensatz zum Umwandlungssteuerrecht – in den Kernbereichen von Gesetzesänderungen verschont worden. Dennoch bieten Rechtsprechung und Gesetzgeber immer wieder Anlass, das Buch zu aktualisieren. Ein wesentlicher Schwerpunkt ist aktuell die Internationalisierung des Umwandlungsrechts, insbesondere verbunden mit den Fragestellungen im Zusammenhang mit einem Brexit.

Melkko: Sie hatten vorhin ja schon auf die große Bedeutung steuerrechtlicher Kenntnisse für die Beratung hingewiesen. Wird das Steuerrecht im „Schwedhelm“ ebenfalls berücksichtigt?

Schwedhelm: Das Steuerrecht wird in „Die Unternehmensumwandlung“ nicht nur berücksichtigt, sondern stellt sicherlich einen Schwerpunkt der Ausführung dar. Mindestens 50 % des Inhaltes beschäftigen sich mit den steuerrechtlichen Fragen. Das Steuerrecht ist und bleibt das größte Umwandlungshindernis. Das Buch soll helfen, diese Hindernisse zu erkennen und zu meistern.

Melkko: Lieber Herr Dr. Schwedhelm, ich danke Ihnen für das aufschlussreiche Gespräch.

 

[1] Dr. Rolf Schwedhelm ist Namensgeber und Autor des Standardwerkes Schwedhelm, Die Unternehmensumwandlung, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht sowie Partner bei Streck Mack Schwedhelm Köln und sowohl auf das Umwandlungsrecht als auch auf das Umwandlungssteuerrecht spezialisiert. Das Interview hat Ass. iur. Katharina Melkko, Redakteurin und Lektorin im Verlag Dr. Otto Schmidt, geführt.

Doch kein „Brexit“ mit Schrecken? – Bundesregierung legt Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vor

| 7. September 2018

Seit nunmehr zweieinhalb Jahren schwebt das Damoklesschwert des „Brexit“ über den in Deutschland ansässigen Unternehmen in englischer Rechtsform (Ltd., PLC, LLP). Wird der Austritt Großbritanniens aus der EU wirksam, ohne dass ein Austrittsabkommen ausgehandelt wurde, das für diese Briefkastengesellschaften einen Rettungsanker parat hält, droht der Verlust der Rechtsfähigkeit in Deutschland (dazu Teichmann/Knaier, IWRZ 2016, 243). Es ist nämlich davon auszugehen, dass dann wieder die Sitz- und nicht die durch den EuGH und die Niederlassungsfreiheit vorgegebene Gründungstheorie Anwendung findet. Für die englischen Gesellschaften wären die Folgen fatal: Die deutschen Gerichte würden eine Umqualifizierung der englischen Rechtsform in ein deutsches Pendant vornehmen. Aus einer Limited könnte dann eine OHG oder GbR, aus einer Einpersonen-Limited ein Einzelkaufmann oder schlicht eine gewöhnliche unbeschränkt haftende Person werden. All dies ist nichts Neues und die bisherige Literatur hat die Thematik und Lösungsmöglichkeiten umfassend aufgezeigt (siehe jüngst bspw. die Vorschläge von Miras/Tonner, GmbHR 2018, 601; Wachter, GmbHR 2018, R260 und Süß, ZIP 2018, 1277).

Die erdachten Rettungsmöglichkeiten für englische Ltd´s erwiesen sich in der Praxis jedoch teilweise als problematisch. Ein beliebter Vorschlag war der grenzüberschreitende Formwechsel in eine deutsche Rechtsform, der nach den Grundsätzen des EuGH möglich ist. Doch selbst im grenzüberschreitenden Umwandlungsrecht sehr aktive und versierte Praktiker mussten bei einem solchen Versuch die Erfahrung machen, dass das britische Companies House angesichts des Austritts nicht sehr kooperativ ist. Ein veröffentlichtes Schreiben des Companies House zeigt, dass man dort nicht gewillt ist, einen Formwechsel nach den Vorgaben des EuGH durchzuführen und einzutragen. Die immer dringlicher werdende Frage in Deutschland war also: Brexit – Was nun?

Der deutsche Gesetzgeber nahm diese Frage ernst (hierzu im Vorfled des Referentenentwurfes Wachter, GmbHR 2018, R260, R260 f.) und präsentierte jüngst mit dem Referentenentwurf für ein Viertes Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes seine Antwort darauf. Ziel des Gesetzes ist, es Rechtssicherheit für die betroffenen britischen Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland zu schaffen und den geordneten Wechsel in eine inländische Gesellschaftsrechtsform mit beschränkter Haftung durch eine neue Variante zu erweitern bzw. zu ermöglichen. Hierfür sieht der Entwurf vor, in den §§ 122a ff. UmwG Vorschriften über die Hineinverschmelzung von Kapitalgesellschaften auf Personenhandelsgesellschaften zu ergänzen und das bestehende Regelungskonzept entsprechend anzupassen.

In der Praxis wird hierdurch ermöglicht, eine britische Gesellschaft auf eine KG zu verschmelzen und deren bisherige(n) Gesellschafter als Kommanditisten zu beteiligen. Mit der klassischen Konstruktion einer GmbH & Co. KG bleibt so die Haftung beschränkt, unter Einsatz einer UG (haftungsbeschränkt) als Komplementär ist sogar das Mindestkapital (fast) entbehrlich. Der Entwurf zielt somit ersichtlich darauf ab, die „abtrünnigen“ Limited-Unternehmer zurück zu den heimischen Rechtsformen zu locken.

Gesetzgebungstechnisch wird vorgeschlagen, Buch 2 Teil 2 Abschnitt 10 des UmwG für Personenhandelsgesellschaften i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG zu öffnen. Dies betrifft die OHG und die KG. Auf diese sollen nach § 122a Abs. 2 UmwG-E die Vorschriften des Ersten Teils und des Ersten Unterabschnitts des Ersten Abschnitts des Zweiten Teils des UmwG entsprechend angewendet werden. Allerdings sieht § 122b Abs. 1 Nr. 2 UmwG-E diese nur als übernehmende oder neue Gesellschaften vor. § 122c Abs. 2 Nr. 13 UmwG-E stellt nun klar, dass für jeden Anteilsinhaber bei der Verschmelzung auf eine Personenhandelsgesellschaft im Verschmelzungsplan oder dessen Entwurf klargestellt werden muss, ob ihm in der übernehmenden oder der neuen Personenhandelsgesellschaft die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters oder eines Kommanditisten gewährt wird. Weitere Änderungen betreffen vor allem formale Anpassungen und Anpassungen an die Besonderheiten der Beteiligung von Personenhandelsgesellschaften an der grenzüberschreitenden Verschmelzung. Neugeschaffen wird ein Anwendungsbefehl für § 8 Abs. 3 UmwG in § 122e S. 3 UmwG-E. Hierdurch soll das Verfahren der Verschmelzung auf eine Personenhandelsgesellschaft als Zielgesellschaft vereinfacht werden, indem ein Verschmelzungsbericht dann für entbehrlich erklärt wird, wenn alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger auf seine Erstattung verzichten oder sich alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden.

Neu eingefügt werden soll darüber hinaus § 122m UmwG-E über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union. Hiermit wird eine Übergangsvorschrift für vor Wirksamwerden des Brexit begonnene, aber noch nicht abgeschlossene Verschmelzungen geschaffen. Entscheidend für das Eingreifen der Norm ist die notarielle Beurkundung des Verschmelzungsplans nach § 122c Abs. 4 UmwG vor dem Ausscheiden Großbritanniens aus der EU. Ist diese geschehen, wird eine britische Gesellschaft, die auf eine übernehmende oder neue deutsche Handelsgesellschaft verschmolzen wird, für den Zweck der Verschmelzung auch nach Wirksamwerden des Brexit als EU-Gesellschaft behandelt. Hinzu kommt jedoch, dass die Verschmelzung unverzüglich nach dem Zeitpunkt der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsplans zur Eintragung beim Handelsregister angemeldet werden muss. Der Gesetzgeber schränkt dies jedoch ein und lässt eine Anmeldung innerhalb von zwei Jahren zu, um unter § 122m UmwG-E zu fallen.

Es bleibt abzuwarten, inwiefern noch bestehende britische Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland von dem neuen Angebot des Gesetzgebers Gebrauch machen werden. In vielen Fällen droht trotz der neuen Möglichkeit der Verlust der Rechtsfähigkeit, wenn versäumt wird, den Verschmelzungsplan vor Wirksamwerden des Brexit notariell beurkunden zu lassen. Trotzdem ist der vom Gesetzgeber gewählte Weg im Grunde zu begrüßen. Auf diese Weise wird den vom Brexit betroffenen Gesellschaften ein durchaus gangbarer Ausweg aus der Problematik ermöglicht. Erfreulicherweise wurde nicht der Weg gewählt, den betroffenen Gesellschaften durch eine dauerhafte Anerkennung ihrer Rechtsform Bestandsschutz zu gewähren.