Urteil des II. Zivilsenats des BGH zur Rechtsnatur des Gesellschafterbeschlusses der Personengesellschaft und Bindung an eine Stimmabgabe gem. §§ 130, 145 ff. BGB

| 13. Januar 2025

I. Der Fall des BGH: Widerruf einer Stimmabgabe bei der Beschlussfassung in der KG vor Ende der Abstimmungsfrist nach Erhalt eines Übernahmeangebots

Im Fall des BGH (Urteil v. 22.10.2024 – II ZR 64/63, WM 2025, 31) ging es um die Beschlussfassung im schriftlichen Abstimmungsverfahren in einer Publikumskommanditgesellschaft mit mehr als 12.000 Anlegern. Die Klägerin ist als Treugeberin mittelbar an der KG beteiligt. Beschlussgegenstand war die Zustimmung zum Verkauf einer Immobilie durch die H-Objektgesellschaft, an der die KG zu 94 % beteiligt war. Mit Schreiben vom 14.11.2019 lud die W-GmbH als geschäftsführende Kommanditistin der KG – in Übereinstimmung mit den Vorgaben des KG-Gesellschaftsvertrags – die Anleger zur Abstimmung im schriftlichen Umlaufverfahren ein. Zur Ausübung des Stimmrechts mussten die beigefügten Stimmzettel spätestens bis zum 12.12.2019 unterschrieben zurückgesandt werden. In dem betreffenden Schreiben wurde den Anlegern eine Rückzahlung von 32,74 % des Anlagebetrags bei Zustandekommen des Verkaufs der Immobilie in Aussicht gestellt. Mit Schreiben vom 18.11.2019, also vier Tage nach Beginn des Abstimmungsverfahrens, unterbreitete die klagende Treugeberin den Anlegern der KG das Angebot, ihre Anteile für 34 % des Nominalwerts anzukaufen und sie von der Nachhaftung freizustellen. Das Angebot war befristet bis zum 11.12.2019 und stand unter der Bedingung, dass der Anleger im laufenden Abstimmungsverfahren gegen die Veräußerung der Immobilie der Objektgesellschaft stimmte. Die Treugeberin W, die über 25 Stimmen verfügte und am 15.11.2019 bereits mit „Ja“ gestimmt hatte, widerrief am 20.11.2019 ihre Stimmabgabe und reichte nunmehr einen Stimmzettel mit „Nein“ ein. Unter Berücksichtigung der (ursprünglichen) „Ja“-Stimmen der Treugeberin W wurde die erforderliche Mehrheit von mehr als Dreivierteln der abgebebenen Stimmen mit 75,004 % knapp erreicht. Die klagende Treugeberin wandte sich mit der Nichtigkeitsfeststellungsklage gegen die Berücksichtigung der „Ja“-Stimmen der Treugeberin W sowie drei weiterer „Ja“-Stimmen von Anlegern, die ebenfalls nach Eingang des Übernahmeangebots der Klägerin innerhalb der Abstimmungsfrist den Widerruf erklärten.

II. Einordnung der Stimmabgabe als Willenserklärung im Sinne des BGB mit der Folge der Anwendung des 130 BGB

Der II. Zivilsenat des BGH bestätigt zunächst die ständige Rechtsprechung und h.L., nach der die Stimmabgabe eines Gesellschafters im Rahmen der Beschlussfassung einer Personengesellschaft eine empfangsbedürftige Willenserklärung darstellt, so dass grundsätzlich die allgemeinen Regeln über Rechtsgeschäfte einschließlich der Zugangsregelung des § 130 BGB Platz greifen. Nach § 130 BGB wird die Stimmerklärung im Zeitpunkt ihres Zugangs beim Adressaten wirksam, sofern diesem nicht zuvor oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht. Die Zugangsregelung des § 130 BGB ist auch dann anwendbar, wenn in einer Präsenzversammlung nicht anwesende Gesellschafter audiovisuell zugeschaltet werden (vgl. dazu Wertenbruch GmbHR 2019, 149, 152 f.).

Unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung geht der BGH davon aus, dass eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung zugeht, wenn sie so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Entsprechendes gilt für die Widerrufserklärung i.S.d. § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB. Für das Wirksamwerden einer Willenserklärung unter Anwesenden, also in einer Präsenzversammlung, und von elektronischen Willenserklärungen gelten zwar Besonderheiten, aber das gleiche Prinzip (vgl dazu Erman/Arnold, BGB, 17. Auflage 2023, § 130 Rz. 21 ff. und Rz. 9; Wertenbruch, BGB Allgemeiner Teil, 6. Auflage 2024, § 8 Rz. 27 ff. Rz. 11 sowie Rz. 19 ff.). Im Fall des BGH erfolgte der Zugang der „Ja“-Stimmen der Treugeberin W am 15.11.2019. Der erst am 20.11.2019 zugegangene Widerruf war daher verspätet.

III. Widerruf der Stimmabgabe in der Interimsphase zwischen Zugang beim Abstimmungsleiter und Ablauf der Abstimmungsfrist?

1. Keine Anwendung des 130 BGB zwischen Zugang der Stimmabgabe und Wirksamwerden des Beschlusses nach Fristablauf

In Bezug auf die umstrittene und höchstrichterlich bislang noch nicht abschließend entschiedene Frage der Bindung eines Gesellschafters an seine Stimmabgabe bei der Beschlussfassung in einer Personengesellschaft nach Zugang der Stimme beim Abstimmungsleiter bis zum Abschluss des Abstimmungsverfahrens wendet der II. Zivilsenat des BGH – abweichend vom Berufungsgericht – die allgemeine Zugangsregelung des § 130 BGB und speziell die Widerrufsregelung des § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB zutreffend nicht an. Insoweit muss nämlich in der Tat präzise unterschieden werden zwischen dem Wirksamwerden der einzelnen Stimmabgabe durch Zugang gem. § 130 Abs. 1 BGB beim Abstimmungsleiter und dem Wirksamwerden des Gesellschafterbeschlusses nach Ablauf der Abstimmungsfrist durch Auszählung der abgegebenen Stimmen und Feststellung des Beschlussergebnisses.

2. Primat von Gesellschaftsvertrag, abstimmungsbezogenen Gesellschaftervereinbarungen und eines geäußerten Bindungswillens – Grundsatz der Bindung

Für die Frage des Widerrufs einer Stimmabgabe kommt es nach Ansicht des II. Zivilsenats des BGH zuvörderst darauf an, ob der Gesellschaftsvertrag dazu eine Regelung vorsieht oder die Gesellschafter insoweit speziell für das konkrete Abstimmungsverfahren eine Vereinbarung getroffen haben. Zudem kann, so der BGH, im konkreten Fall eine Bindung an eine Stimmabgabe aus einem ausdrücklich oder konkludent erklärten Bindungswillen des einzelnen stimmberechtigten Gesellschafters zu folgern sein. Im Fall des BGH ergab sich bei Prüfung dieser besonderen Kriterien kein Ausschluss des Widerrufs einer abgegebenen Stimme. Insoweit rekurriert der II. Zivilsenat auch zu Recht darauf, dass aus der Geltung einer statutarischen Abstimmungsfrist deshalb keine unmittelbare Bindung an eine Stimmabgabe abgeleitet werden kann, weil diese Frist aus Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters nicht das Inkrafttreten des Beschlusses am Tag nach Fristablauf durch zeitliche Streckung des Auszählungsvorgangs gewährleisten, sondern vielmehr den stimmberechtigten Gesellschaftern die gebotene Informations- und Überlegungsfrist garantieren soll.

Für den Fall, dass auf Grundlage der genannten besonderen Parameter keine Einschränkung der Bindungswirkung zu bejahen ist, geht der BGH nunmehr von einer grundsätzlichen Bindung des Gesellschafters an seine Stimmabgabe nach deren Wirksamwerden durch Zugang beim Abstimmungsleiter aus. Der Gesellschafter kann demnach seine durch Zugang beim Abstimmungsleiter gem. § 130 Abs. 1 BGB wirksam gewordene Stimmabgabe grundsätzlich jedenfalls nicht mehr frei bis zum Ende der Abstimmungsfrist widerrufen. Im Fall des BGH war dieses Prinzip entscheidungserheblich, weil eine gesellschaftsvertraglich angeordnete Bindung fehlte und ein zumindest konkludent erklärter Bindungswillen der Treugeberin W nicht vorlag. Die Treugeberin W konnte daher ihre Stimmabgabe nach Zugang beim Abstimmungsleiter am 15.11.2019 nicht mehr frei widerrufen.

Der II. Zivilsenat des BGH weicht mit der im hier in Rede stehenden Judikat vom 22.10.2024 vertretenen Bindungsdoktrin von der Rechtsprechung des Reichsgerichts ab, nach der ein Gesellschafter an seine Stimmabgabe bis zum Zustandekommen des Beschlusses nicht gebunden und jederzeit zum freien Widerruf berechtigt ist (RGZ 128, 172, 177; einschränkend allerdings RGZ 163, 385, 392 f.). Im Urteil vom 13.2.1990 (BGH v. 13.2.1990 – II ZR 42/89, ZIP 1990, 505, 508) hatte der II. Zivilsenat des BGH dies noch ausdrücklich offengelassen. Abgelehnt wurde vom BGH nunmehr auch die der RG-Rechtsprechung folgende Literaturauffassung, nach der eine Stimmabgabe bis zum Ablauf einer Abstimmungsfrist grundsätzlich frei widerruflich ist, sofern nicht ausnahmsweise die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht eine Beschränkung gebietet.

3. Begründung für das Prinzip der Bindung an eine durch Zugang wirksam gewordene Stimmabgabe

a) Einordnung des Gesellschafterbeschlusses als mehrseitiges Rechtsgeschäft sui generis – Ablehnung einer Anwendung der §145 ff. BGB

Im Ergebnis geht die Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH in Bezug auf die Bindungswirkung konform mit der überwiegenden Literaturauffassung, nach der die Stimmabgabe bei der Beschlussfassung in einer Personengesellschaft nach ihrem Wirksamwerden durch Zugang bis zum Abschluss des Abstimmungsverfahrens grundsätzlich bindend und jedenfalls nicht mehr frei widerruflich ist. Die von einem Teil der Literatur als Begründung herangezogene direkte oder analoge Anwendung der §§ 145 ff. BGB lehnt der BGH ab. Insoweit wird unter Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung (zuletzt BGH v. 24.7.2012 – II ZR 185/10, ZIP 2013, 366 Rz. 3) konstatiert, dass der Gesellschafterbeschluss einer Personengesellschaft als Akt verbandsinterner Willensbildung kein Vertrag i.S.d. §§ 145 ff. BGB, sondern vielmehr ein mehrseitiges Rechtsgeschäft eigener Art ist, das auf der Zusammenfassung der einzelnen Stimmabgaben der Gesellschafter beruht und auf eine kollektive, rechtsverbindliche Willensbildung gerichtet ist. Die Stimmabgabe des Gesellschafters ist danach Bestandteil dieses mehrseitigen Rechtsgeschäfts und geht mit Zustandekommen des Gesellschafterbeschlusses in ihm auf.

Den wesentlichen Unterschied zwischen dieser verbandsinternen Willensbildung und einem Vertragsschluss nach den §§ 145 ff. BGB sieht der BGH zum einen darin, dass der Gesellschafterbeschluss nicht auf einem Austausch von aufeinander bezogenen Willenserklärungen, sondern auf der Zusammenfassung gleichgerichteter Willenserklärungen zur Bildung eines Organwillens beruhe. Anders als bei einem Vertragsschluss nach den §§ 145 ff. BGB sollen die abgegebenen Willenserklärungen, so der BGH, nicht unmittelbar selbst bereits eine Wirkung für das Rechtsverhältnis der Beteiligten entfalten, sondern erst der durch sie gebildete Organwille. Zum anderen beruhe der Vertragsschluss nach den §§ 145 ff. BGB auf dem Prinzip der Willenseinigung der an dem Rechtsgeschäft beteiligten Parteien, während eine Beschlussfassung im Falle der Geltung des Mehrheitsprinzips auch die überstimmten oder sich der Stimme enthaltenden Gesellschafter binde. Abgelehnt wird vom II. Zivilsenat des BGH auch eine Bindung an die Stimmabgabe wegen Vorliegens eines einseitigen, grundsätzlich unwiderruflichen Rechtsgeschäfts.

Dass § 145 BGB die Bindung an ein Angebot ausdrücklich regelt, ist zudem nicht Ausdruck eines allgemeinen Charakters der Willenserklärung, sondern vielmehr der abweichenden Rechtslage nach Gemeinem Recht geschuldet. Nach Gemeinem Recht war das Angebot auf Abschluss eines Vertrags bis zur Annahme durch den Adressaten widerruflich (Motive, Mugdan I, S. 164 Randpagin. 164; Wertenbruch, BGB Allgemeiner Teil, 6. Auflage 2024, § 10 Rz. 2). Für die Beschlussfassung in der Personengesellschaft ist eine derartige Bindungsnorm nicht vorhanden. Eine Regelung über das Zustandekommen eines Vertrags durch übereinstimmende – wegen der Möglichkeit des Vertragsschlusses durch inhaltlich kongruente Kreuzofferten nicht zwingend aufeinander bezogene – Willenserklärungen sah der Gesetzgeber des BGB von 1900 (abweichend von der ersten BGB-Kommission) als überflüssig an (Protokolle, Mugdan I, S. 668 Randpagin. 156; Wertenbruch a.a.O. § 10 Rz. 1).

b) Grundsätzliche Unwiderruflichkeit wegen Funktion der Stimmabgabe als Bestandteil der kollektiven Willensbildung

Der grundsätzliche Ausschluss einer freien Widerruflichkeit einer durch Zugang nach § 130 BGB wirksam gewordenen Stimme bis zum Abschluss des Abstimmungsverfahrens in einer Personengesellschaft folgt nach Ansicht des BGH aus der Funktion der Stimmabgabe als Bestandteil der kollektiven Willensbildung und dem gemeinsamen Verbandsinteresse an einer möglichst raschen und rechtssicheren Bildung des Organwillens. Eine freie Widerruflichkeit der abgegebenen Stimme wäre, so der BGH, mit dem generellen Zweck des Abstimmungsverfahrens nicht zu vereinbaren, eine nicht nur einfache, rasche und zielgerichtete, sondern vor allem auch möglichst rechtssichere kollektive Willensbildung zu bewerkstelligen. Daher widerspräche der freie Widerruf letztlich dem gemeinsamen Verbandsinteresse der Gesellschafter.

c) Widerruf der Stimmabgabe aus wichtigem Grund bis zum Abschluss des Abstimmungsverfahrens?

Ob bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ausnahmsweise eine Widerrufsmöglichkeit bis zum Abschluss des Abstimmungsverfahrens zu bejahen ist, lässt der II. Zivilsenat des BGH ausdrücklich offen. Denn ein wichtiger Grund, der einen Widerruf eventuell rechtfertigen könnte, liege im konkreten Fall nicht vor. Nach Ansicht des BGH ist ein wichtiger Grund insbesondere nicht im Angebot der Klägerin zu sehen, den Treugebern ihre Gesellschaftsanteile unter der Bedingung einer „Nein“-Stimme bezüglich des zur Abstimmung gestellten Immobilienverkaufs in der Objektgesellschaft abzukaufen. Der Mehrheitsbeschluss war daher mit den Stimmen der Treugeberin W wirksam zustande gekommen. Auf die weiteren drei Stimmen, die Gegenstand eines Widerrufs waren, kam es für das Erreichen des Quorums nicht an.

 

Das MoPeG tritt in wenigen Monaten in Kraft! – Müssen oder sollten bestehende Gesellschaftsverträge von Personenhandelsgesellschaften noch rechtzeitig angepasst werden?

| 18. September 2023

I. Anwendung des neuen Personengesellschaftsrechts auch auf bestehende Gesellschaften?!

Für das Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG) vom 10. August 2021 (BGBl. I 2021, 3436) hat der Gesetzgeber der Praxis (und auch der Wissenschaft) bekanntlich eine verhältnismäßig lange Übergangsfrist bis zum Inkrafttreten am 1. Januar 2024 eingeräumt. Erschien diese kurz nach der Verkündung des MoPeG im August 2021 mit fast 2,5 Jahren recht lang, ist allen mit dem Personengesellschaftsrecht in ihrer beruflichen Praxis befassten Personen vor allem in den letzten Monaten klar geworden, dass auch diese Übergangsfrist bald zu Ende geht und es in Sachen MoPeG sozusagen ernst wird. Eine im bisherigen Diskurs wenig oder kaum beachtete Frage ist die Anwendung des neuen Rechts auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens schon bestehende Gesellschaften. Wirft man einen Blick in das MoPeG selbst, muss man resigniert feststellen, dass sich der Gesetzgeber dieser Frage offenbar nicht angenommen hat. So stellt Art. 137 MoPeG lediglich fest, dass dieses weitestgehend am 1. Januar 2024 in Kraft tritt. Auch der mit dem MoPeG eingeführte Art. 52 EGHGB bringt keinen wirklich größeren Aufschluss, da dieser nur für die Änderungen in § 162 HGB eine Regelung vorsieht. Eine solche gesetzgeberische Abstinenz im Hinblick auf Übergangsregelungen ist allerdings nicht ungewöhnlich, fehlten diese doch bei zahlreichen größeren, gesellschaftsrechtlichen Reformgesetzen in den letzten Jahrzehnten. Gleichwohl ist dem Gesetzgeber dahingehend ein Vorwurf zu machen, da sich etwa beim MoMiG (zur Frage der Anwendung des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen auf Altdarlehen Hirte/Knof/Mock, NZG 2009, 48) oder bei der Aktienrechtsnovelle 2016 (zur Frage der Anwendung der [neuen] Beschränkungen für die Ausgabe von Inhaberaktien bei Altgesellschaften Mock, AG 2016, 261, 268) durchaus komplexe Fragen des Übergangsrechts stellten, so dass man eigentlich ausreichend Erfahrung damit machen konnte, dass es ohne Übergangsregelungen jedenfalls nicht ganz einfach wird.

Aus dem Fehlen einer umfassenden Übergangsregelung bzw. der Beschränkung von Art. 52 EGHGB auf die Neufassung von § 162 HGB folgt nun, dass das neue Recht auch auf alle Gesellschaften Anwendung findet, und zwar unabhängig davon, ob diese zum Zeitpunkt des Inkrafttretens zum 1. Januar 2024 schon gegründet waren oder nicht. Somit unterliegen auch alle bestehenden Gesellschaften den Neuregelungen. Dies ist vor dem Hintergrund der teilweise erheblichen Änderungen und Neuerungen durch das MoPeG insbesondere dann nicht unproblematisch, wenn der Gesellschaftsvertrag sich eben zu diesen neuen Regelungen nicht inhaltlich verhält. Dies soll nachgehend für die zwei Bereiche des Beschlussmängelrechts und der Gewinnausschüttungen an Gesellschafter illustriert werden.

II. Beschlussmängelrecht

Eine zentrale Neuerung des MoPeG ist die Einführung eines Beschlussmängelrechts für die Personenhandelsgesellschaften in den §§ 110-115 HGB, mit denen der Gesetzgeber nunmehr das Anfechtungsmodell für die oHG und die KG übernommen hat, für das bisher das Feststellungsmodell gegolten hat (zu diesen beiden Modellen vgl. etwa Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 1). Diese Neuregelungen sollen ausweislich der Gesetzesbegründung auch auf Altgesellschaften Anwendung finden (Begr RegE MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 228). Bei eben dieser Anwendung der Neuregelungen auf bestehende Gesellschaften stellt sich das Problem, dass diese Neuregelungen nicht zwingend sind und die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag von diesem Modell im Grundsatz vollständig oder im Hinblick auf Einzelregelungen abweichende Regelungen vorsehen können (arg. § 108 HGB; Bayer/Rauch, DB 2021, 2609, 2617; Liebscher in Schäfer, Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 5 Rz. 152; Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 Rz. 45; Schäfer, ZIP 2021, 1527, 1533 [mit einem konkreten Regelungsvorschlag]; zu den Grenzen der Gestaltung ausführlich Mohamed in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 108 HGB Rz. 37 f.). Eben in diesem Verhältnis von bestehenden Regelungen in Gesellschaftsverträgen bei Altgesellschaften zu den neuen §§ 110-115 HGB können Probleme auftreten.

1. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften ohne Regelungen zum Beschlussmängelrecht

Keine Probleme scheinen zunächst bei Gesellschaftsverträgen von Altgesellschaften ohne Regelungen zum Beschlussmängelrecht zu bestehen. Bei diesen Gesellschaften finden die neuen §§ 110-115 HGB ohne Weiteres Anwendung. Damit ist für diese Gesellschaften aber eine erhebliche Veränderung der Rechtslage verbunden, da es einen Vertrauenstatbestand, dass das bisherige Beschlussmängelrecht auch weiterhin Anwendung findet, gerade nicht gibt. Daher sollte geprüft werden, ob dieser automatische Wechsel vom Feststellungs- zum Anfechtungsmodell tatsächlich im Interesse der Gesellschafter ist, da anderenfalls eine Änderung des Gesellschaftsvertrags mit einer Optierung zugunsten des Feststellungsmodells erwogen werden sollte. Das Bestehen einer dahingehenden Interessenlage ist durchaus nicht abwegig, wird die Geltendmachung von Beschlussmängel durch die neuen §§ 110-115 HGB doch vor allem in prozessualer Hinsicht erheblich erleichtert. Sind die Gesellschafter einer Geltendmachung von Beschlussmängeln gegenüber eher zurückhaltend eingestellt, sollte erwogen werden, für das Feststellungsmodell zu optieren. Eine Pflicht zur Zustimmung der Änderung des Gesellschaftsvertrags kann nicht – auch nicht als Ausfluss der Treuepflicht – angenommen werden (Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 45; großzügiger Liebscher, Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 5 Rz. 154).

Wurde bereits vor dem Inkrafttreten des MoPeG eine Feststellungsklage erhoben, über die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens am 1. Januar 2024 noch nicht rechtskräftig entschieden wurde, kann die Klage nicht wegen der ggf. fehlenden Beachtung der dreimonatigen Klagefrist des neuen § 112 Abs. 1 HGB abgewiesen werden; auch bleibt die Feststellungsklage in diesen Fällen die statthafte Klageart (so ausdrücklich Begr RegE MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 228)

2. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften mit Regelungen zum Anfechtungsmodell

Sieht der Gesellschaftsvertrag von Altgesellschaften Regelungen zum Beschlussmängelrecht vor und folgen diese dem Anfechtungsmodell, bleiben diese gesellschaftsvertraglichen Regelungen weiter anwendbar (arg. § 108 HGB). Schwierigkeiten können sich aber dann ergeben, wenn diese Regelungen eine Anfechtungsfrist von weniger als einem Monat vorsehen, da eine solche Regelung nach § 112 Abs. 1 Satz 2 HGB unwirksam ist. Der Umstand, dass diese Regelung vor dem Inkrafttreten des MoPeG vereinbart wurde, ist ohne Bedeutung. Folge dieser Unwirksamkeit ist es, dass dann die dreimonatige Anfechtungsfrist des § 112 Abs. 1 Satz 1 HGB zur Anwendung kommt (Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 112 HGB Rz. 8). Somit kann es mit dem Inkrafttreten des MoPeG dahingehend zu einer Änderung der Rechtslage kommen, auch wenn der Gesellschaftsvertrag das Beschlussmängelrecht ausführlich regelt. Daher sollte – sofern der Gesellschaftsvertrag eine Anfechtungsfrist von weniger als einem Monat vorsieht (zur Frage der Zulässigkeit einer solchen Frist im alten Recht Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, 5. Aufl. 2019, § 119 HGB Rz. 12d) – geprüft werden, ob man jedenfalls auf diesen Mindeststandard ausweicht, um die Maßgeblichkeit der längeren Anfechtungsfrist von drei Monaten (§ 112 Abs. 1 Satz 1 HGB) auszuschließen. Zudem sollte geprüft werden, ob etwaige Konkretisierungen des Anfechtungsmodells von den Gesellschaftern gewollt oder erwünscht sind; dies gilt etwa im Hinblick auf konkrete Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe oder die – in den §§ 110-115 HGB nicht adressierte – Heilung fehlerhafter Beschlüsse (zur Frage der Heilung Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann,6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 46).

3. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften mit Regelungen zum Feststellungsmodell

Enthält der Gesellschaftsvertrag für das Beschlussmängelrecht Regelungen zum Feststellungsmodell, kommen die §§ 110–115 HGB nicht zur Anwendung und es bleibt bei der bisherigen Rechtslage. Schwierigkeiten können sich allerdings dann ergeben, wenn diese Regelungen zum Feststellungsmodell unvollständig sind, da die §§ 110–115 HGB dann meist nicht zur Lückenfüllung herangezogen werden können. Kann den Regelungen im Gesellschaftsvertrag gleichwohl entnommen werden, dass das Beschlussmängelrecht der Gesellschaft dem Feststellungsmodell unterliegen soll, ist im Zweifel anzunehmen, dass die alte Rechtslage fortbestehen soll und Lücken dann eben mit Rückgriff auf dieses zu schließen sind.

4. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften mit widersprüchlichen oder unklaren Regelungen zum Beschlussmängelrecht

Besondere Schwierigkeiten bestehen schließlich bei Gesellschaften, bei denen nicht eindeutig ist, ob der Gesellschaftsvertrag für Beschlussmängel dem Anfechtungs- oder dem Feststellungsmodell folgen soll. Während im bisherigen Recht im Zweifel das Feststellungsmodell zur Anwendung kam (dazu etwa Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 5. Aufl. 2019, § 119 HGB Rz. 8 ff.), verhält es sich nach neuem Recht nun umgekehrt; Unklarheiten führen in der Regel zur Anwendung der §§ 110-115 HGB (Liebscher in Schäfer, Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 5 Rz. 153; Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 45). Daher sollte der Gesellschaftsvertrag daraufhin geprüft werden.

III. Gewinnausschüttungen an Gesellschafter

Eine weitere, zentrale Neuerung hält das MoPeG im Zusammenhang mit Gewinnausschüttungen an Gesellschafter bereit. Während die Gesellschafter einer oHG im bisherigen Recht lediglich ein beschränktes Entnahmerecht (§ 122 HGB) und die Kommanditisten Anspruch auf Auszahlung des auf sie entfallenden Gewinns (§ 169 HGB) hatten, geht das neue Recht generell von einem Vollausschüttungsgebot für die oHG und die KG aus. Nach § 122 Satz 1 HGB muss der in der Bilanz ausgewiesene Gewinn an die Gesellschafter nach der Feststellung des Jahresabschlusses ausgeschüttet werden; die Auszahlung kann nur unter den Voraussetzungen von §§ 122 Satz 2, 169 HGB von den Gesellschaftern nicht gefordert werden. Dabei ist zu beachten, dass ein Ergebnisverwendungsbeschluss nach dem gesetzlichen Regelungsmodell nicht erforderlich ist und auch ohne entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag nicht wirksam gefasst werden kann (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen; Mock  in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 121 HGB Rz. 15). Damit verbunden ist auch die Folge, dass nicht abgerufene Gewinne als Verbindlichkeiten der Gesellschaft auszuweisen sind und somit – entgegen der bisherigen Rechtslage (dazu Roth in Hopt, 42. Aufl. 2023, § 120 HGB Rz. 4; Schäfer, in Großkomm/HGB, 5. Aufl 2009, § 122 Rn. 10; im Ergebnis wohl auch Priester in MünchKomm/HGB, 5. Aufl. 2022, § 122 HGB Rz. 16.) – nicht auf den Kapitalanteil oder anderes Konto des Gesellschafters zurückgebucht werden; verzichten die Gesellschafter daher auf die Geltendmachung, um die Liquidität der Gesellschaft zu schonen, erhöht sich der Fremdkapitalausweis (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen).

1. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften ohne Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung

Für Personenhandelsgesellschaften, die bisher keine Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung enthalten, sind mit dem Inkrafttreten des MoPeG erhebliche Änderungen verbunden. So können bei der oHG nun alle Gesellschafter die Auszahlung des Gewinns nach § 122 Satz 1 HGB verlangen, solange die Voraussetzungen von § 122 Satz 2 HGB nicht vorliegen; zudem kommt es zu einer Bilanzierung der nicht geltend gemachten Gewinnauszahlungsansprüche als Verbindlichkeiten. Letzteres ist auch bei Kommanditisten der Fall. Neben diesen Folgen für die Personenhandelsgesellschaften droht auch den Gesellschaftern Ungemach. Eine Folge der fehlenden Rückbuchung der nicht geltend gemachten Gewinnauszahlungsansprüche durch die nunmehr nicht erfolgende Zuschreibung zum Kapitalanteil ist, dass diese Ansprüche der allgemeinen Verjährung (§§ 195, 199 BGB) unterliegen und bei einer entsprechend mehrjährigen fehlenden Geltendmachung verloren gehen können (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen). Daher sollte bei bestehenden Gesellschaften dringend geprüft werden, ob dieses nunmehr in den §§ 120-122, 169 HGB vorgesehene Regelungsregime den Interessen der Gesellschafter tatsächlich entspricht.

2. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften mit Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung

Aber auch bei Gesellschaften mit Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung in den Gesellschaftsverträgen können sich nach dem 1. Januar 2024 Verschiebungen ergeben. So stellt sich zunächst die Frage, inwieweit die §§ 120-122, 169 HGB durch diese Regelungen tatsächlich abbedungen werden. Dies ist zwar grundsätzlich möglich (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen), kann aber schwierig werden, wenn die Regelungen im Gesellschaftsvertrag unvollständig sind oder bei einzelnen Aspekten auf das bisherige Recht verweisen. Besonders geprüft werden sollte, ob der Gesellschaftsvertrag auch regelt, wie mit nicht geltend gemachten Gewinnauszahlungsansprüchen umzugehen ist. Derartige Regelungen finden sich eher selten in Gesellschaftsverträgen, so dass sich dann die Frage stellt, ob es bei einer Bilanzierung als Verbindlichkeit (nach neuem Recht) oder doch zur Zuschreibung zum Kapitalanteil oder einem anderen Privatkonto kommt. Da § 122 Satz 1 HGB von ersterem ausgeht (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen), dürfte eben diese Folge im Zweifel eintreten. Daher sollten bestehende Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung dringend geprüft werden, um eine ungewollte Änderung der Rechtslage zu verhindern. Dies gilt vor allem im Hinblick auf die Liquiditätsplanung der Gesellschaft, die durch umfassende Gewinnauszahlungsansprüche der Gesellschafter empfindlich beeinträchtigt werden kann, zumal die Schranken der §§ 122 Satz 2, 169 HGB verhältnismäßig hohe Hürden für einen Ausschluss der Durchsetzbarkeit des Gewinnauszahlungsanspruchs aufstellen.

III. Fazit

Auch wenn sich das Gesellschaftsvertragsrecht der Personenhandelsgesellschaften durch eine umfangreiche Gestaltungsfreiheit auszeichnet, drohen die am 1. Januar 2024 in Kraft tretenden, umfassenden gesetzlichen Änderungen des Personenhandelsgesellschaftsrechts, die Rechtslage für viele Personenhandelsgesellschaften zu ändern. Daher sollte der zum alten Recht ausgeübte Gestaltungsspielraum bei den Gesellschaftsverträgen daraufhin geprüft werden, ob die damit gewollten Regelungen auch im neuen Recht noch tatsächlich den ursprünglich gewollten Effekt haben. Ein Vorteil ist dabei zweifellos, dass die Änderung der Gesellschaftsverträge von Personengesellschaften in der Regel nicht an besondere Formerfordernisse oder Eintragungen im Handelsregister gebunden ist. Daher können Gesellschafter die gegebenenfalls notwendigen Änderungen noch rechtzeitig vor dem 1. Januar 2024 vornehmen. Erforderlich ist dahingehend aber eine Kooperationsbereitschaft der Gesellschafter, da eine Pflicht zur Änderung der Gesellschaftsverträge zur Anpassung von diesen an die neue Rechtslage unter dem MoPeG nicht besteht und sich auch nicht aus der Treuepflicht ableiten lässt (ebenso im Kontext des Beschlussmängelrechts Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 45; großzügiger Liebscher, in Schäfer, Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 5 Rz. 154).