ARUG II geht in die nächste Runde

| 28. März 2019

Am 20.3.2019 hat die Bundesregierung den vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) verfassten Entwurf eines „Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie“ (ARUG II) beschlossen. Die Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (EU) 2017/828 vom 17.5.2017 ist damit wieder einen deutlichen Schritt vorangekommen. Die Umsetzungsfrist endet am 10.6.2019.

Die Kabinettsfassung führt den vom Referentenentwurf aus Oktober 2018 verfolgten Ansatz einer behutsamen Umsetzung der Richtlinienvorgaben in das deutsche, dualistische Aktienrechtssystem fort. Im Detail weist der Regierungsentwurf eine Vielzahl an Änderungen und Klarstellungen auf, die für zusätzliche Rechtssicherheit sorgen und daher sehr zu begrüßen sind.

Das ARUG II befasst sich mit vier Regelungsbereichen: (1) Identifizierung und Information der Aktionäre, (2) Einbeziehung der Hauptversammlung bei der Vergütung des Vorstands und des Aufsichtsrats, (3) Zustimmungspflichten bei Geschäften der Gesellschaft mit nahestehenden Personen (Related Party Transactions – RPT) und (4) Transparenz bei institutionellen Anlagern, Vermögensverwaltern und Stimmrechtsberatern. Die wichtigsten Änderungen zu den aus Sicht der betroffenen börsennotierten Unternehmen relevanten Regelungsbereichen (1) bis (3) werden in Kürze im „Blickpunkt“ der GmbHR 8/2019 stichpunktartig vorgestellt.

Nächster Meilenstein sind die Empfehlungen des federführenden Bundestagsrechtsausschusses. Da viele Anregungen aus den Stellungnahmen zum Referentenentwurf bereits im Kabinettsentwurf berücksichtigt wurden und sich auch die politischen Wellen gelegt haben, ist mit großen Änderungen nicht mehr zu rechnen. Nach dem vorgesehenen Zeitplan für das weitere Gesetzgebungsverfahren sollen die Beratungen im Bundestag noch vor der parlamentarischen Sommerpause stattfinden. Die Schlussberatungen sind indes für September 2019 vorgesehen, sodass mit der Verkündung des Gesetzes erst im Oktober 2019 zu rechnen ist. Danach könnte das ARUG II am 1. November 2019 in Kraft treten (Art. 16 ARUG II).

Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II)

| 20. März 2019

Der mit Spannung erwartete Regierungsentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) ist am 20.3.2019 vom Bundeskabinett verabschiedet und auf der Webseite des BMJV veröffentlicht worden.

Auf der Homepage der AG haben wir Ihnen auf einen Blick alle wesentlichen bislang in der AG veröffentlichten Beiträge zur zweiten Aktionärsrechterichtlinie und zum Gesetzgebungsverfahren des ARUG II zusammengestellt. Zur Übersicht gelangen Sie hier.

Abseitsfalle des OLG München: Wo tagt der Aufsichtsrat?

| 17. Dezember 2018

In vielen Aktiengesellschaften ist es bewährte Praxis, dass der Aufsichtsrat nicht nur im Elfenbeinturm der Konzernzentrale tagt, sondern auch in Betriebsstätten oder bei Tochtergesellschaften. Anlass können nicht nur Unternehmenszusammenschlüsse oder größere Zukäufe sein, wo es in besonderem Maße im Unternehmensinteresse liegen kann, die Integration durch ein entsprechendes Symbol der Wertschätzung zu fördern. Ebenso können eine lokale Krisenlage, eine im Raum stehende Werksschließung oder ein Personalabbau einen anderen Sitzungsort tragen. Aber auch ein Rückzug in ein (ländliches) Hotel für eine in den Folgen weitreichende, mehrtätige Strategiesitzung mit dem Vorstand oder auch nur zur Verbesserung der Arbeitsfähigkeit eines neu zusammengesetzten Aufsichtsrats, dessen Mitglieder sich kennen und schätzen lernen sollen, sind gelebte Praxis und richtigerweise nicht zu beanstanden.

Bei alldem ist aber neuerdings Vorsicht geboten. Denn das OLG München (Beschluss v. 28.8.2018 – 31 Wx 61/17, abrufbar http://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2018-N-20541?hl=true hat sich zum rechtlich zulässigen Sitzungsort des Aufsichtsrats mit einer m.E. nicht gebotenen Parallelwertung zum Recht der Hauptversammlung auf Kante gestellt und entschieden:

„Zwar enthält das AktG keine ausdrückliche Regelung darüber, an welchem Ort der Aufsichtsrat einer AG seine Sitzungen abzuhalten hat. Jedoch folgt daraus, (…) nicht, dass der Aufsichtsratsvorsitzende nach eigenem Gutdünken einen Versammlungsort bestimmen kann. Vielmehr ist, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht, der ordnungsgemäße Versammlungsort grundsätzlich entsprechend § 121 Abs. 5 AktG der Sitz der Gesellschaft, wobei die Räumlichkeiten der Gesellschaft im Fall ihrer Eignung als Versammlungslokal der Wahl angesehen werden. Die Regelung hat den Zweck, auch Aufsichtsratsmitglieder vor einer willkürlichen Wahl des Versammlungsortes und einer daraus folgenden Beeinträchtigung ihres Teilnahmerechts zu schützen. (…) Nur wenn alle Aufsichtsratsmitglieder einverstanden sind, könnte ausnahmsweise auch ein anderer Ort zur Abhaltung der Sitzungen des Aufsichtsrats gewählt werden.“

Gerade bei streitigen Beschlussgegenständen auf der Tagesordnung ist angesichts dieser Wendung der Rechtsprechung fortan bei der Wahl des Versammlungsortes besondere Vorsicht geboten. Gleiches gilt natürlich, wenn einzelne Aufsichtsratsmitglieder verhindert sind.

Abhilfe könnte m.E. hier eine Satzungsänderung bei nächster Gelegenheit bieten, die dem Aufsichtsratsvorsitzenden eine Wahl unter verschiedenen alternativen Tagungsorten bei der Einberufung der Aufsichtsratssitzung ausdrücklich zuweist; auch das OLG München hat den Satzungsvorbehalt ausdrücklich erwähnt.

Der Referentenentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II)

| 3. Dezember 2018

pgDas Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat am 11.10.2018 den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) veröffentlicht. Die Aktienrechtsreform in Permanenz geht damit weiter. Die geänderte Aktionärsrechterichtlinie und entsprechend der vorliegende Referentenentwurf zielen auf eine weitere Verbesserung der Mitwirkung der Aktionäre bei börsennotierten Gesellschaften sowie auf eine Erleichterung der grenzüberschreitenden Information und Ausübung von Aktionärsrechten. Konkret geht es um vier Regelungsbereiche: (1) Mitwirkung und Information der Aktionäre betreffend die Vergütung der Unternehmensleitung („say-on-pay“), (2) Geschäfte mit nahestehenden Personen und Unternehmen („related-party-transactions“), (3) Verbesserung der Identifikation von und Kommunikation mit Aktionären („know-your-shareholder“) und (4) Erhöhung der Transparenz bei institutionellen Anlegern, Vermögensverwaltern und Stimmrechtsberatern.

Die auf den ersten Blick eher technisch anmutende Neuregelung des Systems der Aktionärsidentifikation und -information wird die Praxis, insbesondere auf Bankenseite, vor erhebliche Herausforderungen stellen, da die bisherigen Prozesse nicht unverändert werden fortgeführt werden können. Für zahlreiche Gesellschaften und ihre potentiellen Großaktionäre von besonderer Bedeutung ist die – europarechtlich zwingend erforderliche – erstmalige Regelung der sog. related-party-transactions. Dieses auf die Vermeidung von Vermögensverschiebungen zugunsten bestimmter Personen zielende Konzept steht in einem Spannungsverhältnis zu den bisherigen Regelungen zum Schutz von Aktionären, insbesondere dem Konzernrecht. Es ist grundsätzlich sehr zu begrüßen, dass sich der Gesetzgeber zur Beibehaltung der bisherigen Schutzinstrumente und zur Ausnutzung der den Mitgliedstaaten eingeräumten Wahlrechte entschieden hat.

Angesichts des Umfangs der umzusetzenden europarechtlichen Vorgaben und ihrer Komplexität ist es freilich nicht überraschend, dass der Referentenentwurf an einzelnen Stellen noch der Überarbeitung bedarf. Jüngst hat der Handelsrechtsausschuss eine Reihe von sehr sinnvollen Vorschlägen zu seiner Änderung und insbesondere Präzisierung vorgelegt. Einen ausführlichen Überblick über die Neuregelungen und eine erste Bewertung aus Sicht der Praxis findet sich außerdem in unserem Beitrag in der AG 2018, 857 ff.

Fahrfehler beim „Feuern“ von Vorständen und Geschäftsführern

| 18. Oktober 2018

Geht es um die Trennung von der Führungsebene, wird man in der Praxis gerne diskret und begeht damit einen in den Augen der Rechtsprechung tödlichen Fahrfehler. Statt Ross und Reiter in der Einberufung der Sitzung des Aufsichtsrates (bei der Trennung von Vorständen) bzw. der Gesellschafterversammlung (bei der Trennung von Geschäftsführern) zu benennen, wird der beabsichtigte Widerruf der Bestellung und die Kündigung des Anstellungsvertrages gerne unter Tagesordnungspunkten wie „Vorstandsangelegenheiten“ oder „Verschiedenes“ verborgen. Jedoch kann nur bei ordnungsgemäßer Einberufung wirksam über eine Abberufung bzw. Kündigung beschlossen werden (sofern auf die Beachtung der Formalien nicht wirksam verzichtet wurde). Das hier unverändert bis heute Fehler begangen werden, überrascht, hat der Bundesgerichtshof sich doch hier zunächst für GmbH-Geschäftsführer mit Urteil vom 30.11.1961 – II ZR 136/60 = NJW 1962, 393 f.) und dann für Vorstände (Urteil vom 29.05.2000 – II ZR 47/99 = MDR 2000, 1141) klar positioniert. Gerade die letztgenannte Entscheidung zeigt, dass Aufsichtsräte bzw. Gesellschafter und deren Berater hier allen Anlass zur Sorgfalt haben. Denn in jener Entscheidung war es just der abberufene Vorstand, der den Mangel erfolgreich rügte.

Nicht erforderlich ist hingegen, dass mit der Tagesordnung auch bereits der wichtige Grund genannt wird, der Abberufung bzw. Widerruf bzw. Kündigung tragen soll. Dies wurde jüngst nochmals durch das OLG Wien mit Urteil vom 30. Januar 2017 – 5 R 190/16x = GES 2017/4, 202 mit Anmerkung von Lukas Fantur, S. 205 ff.) ausdrücklich bestätigt. Aber auch der Bundesgerichtshof hatte dies in der vorgenannten Entscheidung bereits in einem Halbsatz klargestellt.

Verdient ist verdient! AGB-Kontrolle von Bonusklauseln auch bei Vorstandsmitgliedern – Zu OLG Frankfurt 18. April 2018 – 4 U 120/17

| 9. August 2018

Das OLG Frankfurt hat die AGB-Kontrolle von Bonusklauseln auch auf Anstellungsverträge von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft erstreckt und die Gesellschaft zur Zahlung eines Bonus in Höhe von EUR 500.000,00 verurteilt. In dem zugrundeliegenden Anstellungsvertrag war geregelt, dass der Aufsichtsrat eine variable Vergütung nach billigem Ermessen gewähren kann. Anschließend wurde klargestellt, dass es sich bei den gewährten variablen Vergütungen „in jedem Fall um freiwillige Zuwendungen“ handelt. Der Aufsichtsrat hatte entschieden, dem Kläger keinen Bonus zu gewähren. Wegen des Freiwilligkeitsvorbehalts fühlte er sich dazu nicht verpflichtet.

Das OLG Frankfurt hob das klageabweisende Urteil der 1. Instanz auf und sprach dem Kläger den Bonus zu. Das Gericht kommt durch Auslegung der Klausel zu dem Ergebnis, dass es sich um einen umfassenden Freiwilligkeitsvorbehalt handelt. Diese Klausel unterzieht das OLG sodann der AGB-Kontrolle. Diese sei anwendbar, da Vorstandsmitglieder ähnlich wie Geschäftsführer einer GmbH Verbraucher seien. Die Freiheit in der Führung der Geschäfte nach § 76 AktG rechtfertige es wegen der Fremdnützigkeit der Tätigkeit und des Fehlens einer unmittelbaren wirtschaftlichen Risikotragung nicht, die Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft hinsichtlich ihrer Verbrauchereigenschaft anders zu behandeln als GmbH-Geschäftsführer. Dieser Freiwilligkeitsvorbehalt ist nach Auffassung des Senats unwirksam, weil er den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Bei dieser Bewertung folgt das OLG der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach eine mit der Dienstleistung in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Entgeltleistung nicht unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden kann. Das gilt hier in besonderem Maße, weil sich der Freiwilligkeitsvorbehalt auf leistungsabhängige wesentliche Vergütungsbestandteile bezieht, die der Größenordnung nach ein Vielfaches des Grundgehaltes erreichen können. Eine unangemessene Benachteiligung des Dienstnehmers ergebe sich jedenfalls dann, wenn sich aus der unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellten nachträglichen Entscheidung des Dienstgebers über eine variable Vergütung erbrachter Leistungen in Anbetracht der Höhe möglicher freiwilliger Zahlungen eine willkürliche Verschiebung der Größenordnung des Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung ergeben können.

Die Entscheidung liegt materiell-rechtlich voll auf der Linie der Rechtsprechung des 10. Senats des Bundesarbeitsgerichts, die sich unter dem Stichwort „verdient ist verdient!“ zusammenfassen lässt. Es ist evident unangemessen, wenn die Gesellschaft nach freiem Belieben über die Gewährung einer variablen Vergütung entscheiden kann, nachdem das Vorstandsmitglied seine Leistung erbracht hat. Es ist auch nicht ganz überraschend, dass der Senat das Vorstandsmitglied als Verbraucher charakterisiert. Diesen Schritt hatte der 5. Senat des OLG Frankfurt für den Geschäftsführer einer GmbH bereits mit einer Entscheidung vom 12. April 2011 – 5 U 93/10 – vollzogen und einer Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Wirksamkeit versagt, nach der in Zeiten der Freistellung kein Anspruch auf variable Vergütung bestehen soll.

Ich halte die Entscheidung sowohl im Hinblick auf die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle als auch auf die Abwägung der beiderseitigen Interessen für zutreffend. Die Statusunterschiede zwischen Organen und leitenden Angestellten verwischen in der internationalen Matrixorganisation immer mehr und Aufsichtsräte sind vor dem Hintergrund vielfältiger regulatorischer Anforderungen praktisch gezwungen, Formularanstellungsverträge zu verwenden. Es ist auch nicht naheliegend, dass einer Vertragspartei nach Leistungserbringung das Recht zustehen soll, die Gegenleistung voraussetzungslos zu kürzen oder zu streichen. Den Interessen der Gesellschaft nach einer echten variablen Vergütung kann dennoch ohne weiteres Rechnung getragen werden, und zwar auf zweierlei Weise: Entweder errechnet sich die variable Vergütung auf Basis der Erreichung vorher zu definierender Ziele. Dabei ist es – wiederum im Rahmen billigen Ermessens – zulässig, dass der Aufsichtsrat die Ziele einseitig vorgibt. Oder aber der Aufsichtsrat behält sich das Recht vor, über die Höhe der variablen Vergütung am Ende des Geschäftsjahres nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dann muss er seine Entscheidung begründen. Und wenn er diese Entscheidung auf unbillige Erwägungen stützt, dann wird sie keinen Bestand haben.

Kommission präsentiert gesellschaftsrechtliche „Wundertüte“

| 27. April 2018

Nachdem es seit November vergangenen Jahres mehrfach verschoben wurde, hat die Europäische Kommission das fertige „Company Law Package“  am 25.04.2017 nun der Öffentlichkeit präsentiert. Mit Spannung wurde erwartet, welche Regelungsvorschläge es letztlich enthalten und ob die Kommission ihre umfassenden Ankündigungen wahr machen würde (vgl. Arbeitsprogramm der Kommission 2017, S. 8) . Auf den ersten Blick haben Kommissionspräsident Juncker und sein Team Wort gehalten: Ein Vorschlag betreffend den Einsatz digitaler Instrumente und Verfahren im Gesellschaftsrecht  und ein Vorschlag über die Regelung grenzüberschreitender Verschmelzungen, Spaltungen und Sitzverlegungen bilden zusammen mit ihrem Anhang einen insgesamt knapp 130 Seiten starken Vorschlag. Dieser wird komplettiert durch ein 194-seitiges Impact Assessment. Angesichts der Masse und der vielfältigen Regelungsmaterie handelt es sich um die bisher umfangreichste gesellschaftsrechtliche Initiative der Kommission, andernorts wird von einem „dicke[n] Paket“  gesprochen. Dennoch sucht die Kommission mit den Entwürfen in Buchstärke kein neues Regelungsregime zu schaffen, sondern will lediglich die erst im Sommer 2017 konsolidierte Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts  ergänzen. Bereits beim ersten Durchsehen der Texte fällt auf, dass diese Regelungstechnik (bspw. sollen statt einer Neuzählung die Art. 160a–160w eingefügt werden) die Handhabbarkeit erschwert.

Unabhängig von der gewöhnungsbedürftigen Verpackung bietet die „Wundertüte“ einige Überraschungen. Künftig soll es jedermann in der Union (offenbar auch juristischen Personen) möglich sein, in jedem Mitgliedstaat digital eine Kapitalgesellschaft zu gründen, ohne einen Fuß in den Registerstaat setzen zu müssen. Satzungsmuster (sog. Templates) sollen die Gründung zusätzlich erleichtern und müssen dazu von den Mitgliedstaaten bereitgestellt werden.  Bei der Onlinegründung muss jede Rechtsordnung mindestens sicherstellen können, dass der Gründer rechtsfähig ist und seine Identität festgestellt werden kann.  Den Mitgliedstaaten verbleibt aber darüber hinaus auch ein Regelungsspielraum: Die Online-Ferngründung scheint insbesondere nicht das Ende für die notarielle Tätigkeit bei der Gründung von Kapitalgesellschaften zu bedeuten, zumindest nicht zwingend. Die Mitgliedstaaten können – solange dies keine physische Präsenz der Gründer erfordert – u.a. Notare in das Verfahren einbinden, was angesichts ihrer umfassenden und vielgestaltigen Beratungstätigkeit, in denjenigen Staaten, die bisher auf Notare setzen, auch weiterhin zu empfehlen sein dürfte. Die digital errichtete Gesellschaft soll innerhalb von fünf Werktagen nach Einreichung aller Unterlagen und Leistung der erforderlichen Zahlungen eingetragen werden. Den Mitgliedstaaten steht es zudem frei, die „großen“ Kapitalgesellschaften, wie die deutsche AG, nicht zur Onlinegründung zuzulassen, was angesichts der oft komplexen Gestaltungen bei diesen Gesellschaftstypen durchaus sinnvoll sein kann. Auf die Mitgliedstaaten kommt jedenfalls harte Arbeit zu, da (soweit ersichtlich) bisher nur Estland Erfahrungen mit effizienten grenzüberschreitenden Gründungsverfahren hat, die – über das eResidency-Programm  – auch für Personen ohne estnische Staatsangehörigkeit zugänglich sind.

Zudem hat sich die Kommission nun auch endlich mit grenzüberschreitenden Unternehmensumwandlungen befasst. Das Company Law Package enthält den Vorschlag für eine Novellierung der Verschmelzungsrichtlinie sowie Vorschläge für einen Rechtsrahmen für grenzüberschreitende Spaltungen und Sitzverlegungen. In diesem Bereich will die Kommission vor allem einen rechtssicheren kodifizierten Rahmen für alle grenzüberschreitenden Umwandlungen schaffen, der im Einklang mit der bisherigen EuGH-Judikatur dazu stehen soll. Besonders im Fokus liegt bei allen drei Regelungskonzepten die Förderung der grenzüberschreitenden Unternehmensmobilität – explizit sollen gerade kleine und mittlere Unternehmen berücksichtigt werden – bei gleichzeitiger Gewährleistung der Rechte zum Schutz der betroffenen stakeholder, wie Gläubiger, Gesellschafter und Arbeitnehmer. Für die Arbeitnehmermitbestimmung nehmen die neuen Regelungen zur grenzüberschreitenden Spaltung und Sitzverlegung Bezug auf das Verhandlungsverfahren, wie es bereits aus der SE-Verordnung  bekannt ist. Ähnliche Vorschläge fanden sich diesbezüglich bereits in den bislang nicht erfolgreichen Vorschlägen zur SPE  und zur SUP , weshalb die Möglichkeit besteht, dass dieser Aspekt auch für die neuen Vorschläge eine politische Hürde darstellen wird.

Ob sich das unionale Gesellschaftsrecht über die Überraschungen freuen kann, welche die „Wundertüte“ noch bereithält, wird die Zukunft zeigen. Fürs erste kann festgehalten werden, dass jedenfalls der Vorschlag betreffend den Einsatz digitaler Instrumente und Verfahren im Gesellschaftsrecht noch zahlreiche Fragen aufwirft und Rechtsunsicherheiten verstärken kann, während die Vorschläge zur Kodifizierung der grenzüberschreitenden Sitzverlegung und Spaltung das Potenzial haben, einen rechtssicheren Rahmen für diese Vorgänge im Binnenmarkt zu schaffen.

Erste Überlegungen zu Auswirkungen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Intersexualität auf das Aktien- und GmbH-Recht

| 6. April 2018

Die Entscheidung des BVerfG vom 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16 hat bei Verkündung in den Medien ein breites Echo gefunden. Unmittelbar betrifft die Entscheidung das Personenstandsrecht, welches der Gesetzgeber nun zu ändern hat. Es stellt sich freilich die Frage, ob es darüber hinaus auch Ausstrahlungen in das Aktien- und GmbH-Recht geben könnte.

Worum geht es? Medizinisch wurde erwiesen, dass es neben Personen männlichen und weiblichen Geschlechts, auch Intersexuelle gibt, die „sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen.“ Das BVerfG referiert in Rz. 10 eine Häufung von 1:500 in der Bevölkerung. Andere Stimmen nennen geringere Quoten zwischen 1:2000 und 1:5000.

Für diese Personen leitet das BVerfG aus dem Grundgesetz einen doppelten Schutz ab. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG schütze (auch) deren geschlechtliche Identität. Weitergehend schütze aber Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG (auch) Menschen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen, vor Diskriminierungen wegen ihres Geschlechts.

Sowohl das Aktien- wie auch das GmbH-Recht kennen ihrerseits Personenverzeichnisse, die an den neuen Maßstäben des BVerfG zu messen sind. Anzuführen sind beispielsweise für die AG das Teilnehmerverzeichnis der Hauptversammlung (§ 129 Abs. 1 S. 2 AktG) und das Aktienregister (§ 67 Abs. 1 S. 1 AktG) sowie für die GmbH die Liste der Gesellschafter (§ 40 GmbHG). Alle diese Regelungen unterscheiden sich von § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG allerdings gerade dadurch, dass dort keine Angabe des Geschlechts verlangt wird. Insoweit stellt sich also lediglich die Frage, ob das Ausleben der geschlechtlichen Identität verfassungsrechtlich eine Erweiterung gebietet. Das ist jedoch auf Grundlage der Überlegungen des BVerfG unter Rz. 47 der Entscheidung klar zu verneinen. Dort legt das Gericht nämlich sichtlich Spur für eine diskriminierungsfreie Gestaltung des Personenstandsrechts durch Verzicht auf Geschlechtsangaben.

Damit rücken jene Bestimmungen des Gesellschaftsrechts in den Fokus, die ausdrücklich „nur“ das männliche und das weibliche Geschlecht ansprechen, wie etwa § 96 Abs. 2 AktG, der für die Besetzung von Aufsichtsräten „nur“ Mindestanteile von Frauen und Männern vorschreibt, nicht aber Mindestanteile an Intersexuellen. Ähnliche Regelungen enthalten §§ 76 Abs. 4, 111 Abs. 5 AktG oder § 52 Abs. 2 GmbHG. Hier stellt sich vermeintlich offensichtlich die Frage der Vereinbarkeit des Ausschlusses von Intersexuellen vom Quotenschutz mit dem Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG. Tatsächlich bedarf es jedoch keiner Änderung dieser Bestimmungen. Dafür streitet m.E. nämlich, dass sie auf einer spezielle(re)n Regelung des GG beruhen, nämlich Art. 3 Abs. 2 GG. Diese Vorschrift des GG stellt anders als Art. 3 Abs. 3 GG schon nach dem Wortlaut gerade nicht auf das Geschlecht ab, sondern auf Mann und Frau. Diesen Unterschied arbeitete auch das BVerfG in einer systematischen Verfassungsauslegung klar heraus (Rz. 60). Wörtlich führt es aus: „Der über das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG hinausreichende Regelungsgehalt von Art. 3 Abs. 2 GG besteht darin, dass er ein Gleichberechtigungsgebot aufstellt und dieses auch auf die gesellschaftliche Wirklichkeit erstreckt.“

Die genannten Bestimmungen des Aktien- bzw. GmbH-Rechts sind daher ungeachtet der Nichtnennung Intersexueller dem Auftrag des GG aus Art. 3 Abs. 2 S. 2 („Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin“) entsprechende einfachgesetzliche Konkretisierungen. Die Entscheidung, das weitergehende Gleichberechtigungsgebot auf Mann und Frau zu beschränken, hat die Verfassung selbst getroffen. Das ist auf der Ebene nachgeordneten (Aktien- und GmbH-) Rechts nicht zu revidieren.