Einsetzung eines GmbH-Aufsichtsrats mithilfe von Öffnungsklauseln

| 19. August 2019

Die Einsetzung eines Aufsichts- oder Beirats als Zusatzorgan einer GmbH bedarf notwendig einer Verankerung im Gesellschaftsvertrag. Einfache Beschlüsse oder schuldrechtliche Vereinbarungen genügen nicht, auch nicht für den Beirat, sofern ihm Organqualität zukommen soll (sog. organisationsrechtlicher Satzungsvorbehalt; vgl. dazu etwa Cziupka in Scholz, 12. Aufl. 2018, § 3 GmbHG Rz. 59).

Hinreichende Verankerung im Gesellschaftsvertrag kann aber bereits eine sog. Öffnungsklausel gewährleisten, die es den Gesellschaftern gestattet, zu gegebener Zeit durch Beschluss über das Ob und Wie des Zusatzorgans zu entscheiden. Die gesetzlichen Kautelen für Gesellschaftsvertragsänderungen (Beschlussfassung mit Dreiviertelmehrheit, notarielle Beurkundung sowie konstitutive Handelsregistereintragung nach Maßgabe der §§ 53, 54 GmbHG) sind für den Akt der Ausnutzung der Öffnungsklausel nicht zu beachten. Diese Wirkungs- und Reichweite statutarischer Öffnungsklauseln hat der BGH in seiner Entscheidung v. 2.7.2019 – II ZR 406/17 nun mit ausführlicher Begründung bestätigt und damit erhebliche Verunsicherung in der Praxis behoben, die eine anderslautende Entscheidung des Kammergerichts ausgelöst hatte (GmbHR 2018, 361, 365 f.: Beschluss in Ausnutzung der Öffnungsklausel müsse den Anforderungen an Gesellschaftsvertragsänderungen entsprechen, womit die Öffnungsklausel aber letztlich funktionslos bliebe; zutr. gegen die Entscheidung des Kammergerichts daher Otto, GmbHR 2016, 19; bei fehlerhaft eingesetzten Aufsichts- oder Beiräten hätte sich vor allem die Frage gestellt, wie zwischenzeitliche Beschlüsse dieser Zusatzorgane zu behandeln wären, dazu allg. Geißler, GmbHR 2019, 861; s. zur grundsätzlichen Unanwendbarkeit der Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ auf Aufsichtsratsbeschlüsse bei der AG: BGHZ 196, 195 = AG 2013, 387 m. Besprechungsaufsatz Cziupka, DNotZ 2013, 579).

Der Beschlussmehrheit darf indes keine Blankoermächtigung zur formlosen Einsetzung eines belieben, nicht näher konturierten Zusatzorgans erteilt werden. Die groben Züge des potentiellen Zusatzorgans müssen daher bereits im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommen, ebenso die maßgebenden Mehrheitserfordernisse für den Einsetzungsbeschluss – ansonsten führte der Einsetzungsbeschluss zu einem dauerhaft satzungswidrigen Zustand, sodass er nichtig, nicht nur anfechtbar wäre.

Die Stärkung der Bedeutung von Öffnungsklauseln durch den BGH schafft für die Praxis begrüßenswerte Flexibilität und ist auch dogmatisch überzeugend: Die Ausnutzung der Öffnungsklausel ist nicht selbst Gesellschaftsvertragsänderung, sondern bleibt ihrem Wesen nach einfacher Gesellschafterbeschluss. Damit wird die Satzungsautonomie nicht ausgehöhlt, vielmehr ihre Ausnutzung lediglich vorverlagert.

 

Kein § 179a AktG analog-Beschluss bei der GmbH mehr erforderlich

| 15. April 2019

Einigen Beratern dürfte nach dem Urteil des BGH vom 8. Januar 2019 (II ZR 364/18) ein Stein vom Herzen fallen. § 179a AktG ist auf die GmbH nicht analog anwendbar. Die Gesellschafter einer GmbH sind aufgrund ihrer stärkeren Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung wesentlich geringer schutzbedürftig sind als die Aktionäre der AG. Eine „systemfremde Beschränkung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers mit Außenwirkung“ (vgl. Rz. 14 des Urteils) sieht er als nicht gerechtfertigt an. Damit entfallen die Sorgen um die Wirksamkeit von Asset Deals, bei denen man den Beschluss unbewusst (§ 179a AktG war ja eher eine Dunkelnorm) oder bewusst (wegen der unbeliebten Beurkundungskosten) nicht gefasst hatte.

Das Company Law Package in der Werkstatt: Generalüberholung der gesellschaftsrechtlichen „Wundertüte“

| 5. Oktober 2018

Am 25.04.2018 präsentierte die europäische Kommission mit ihrem Company Law Package das bisher größte Maßnahmenpaket in der wechselhaften Geschichte des unionalen Gesellschaftsrechts. Die „gesellschaftsrechtliche Wundertüte“ wurde seitdem in zahlreichen wissenschaftlichen Beiträgen diskutiert (Ein erster Überblick findet sich bei Knaier, GmbHR 2018, R148; siehe zum Vorschlag über den Einsatz digitaler Instrumente und Verfahren im Gesellschaftsrecht etwa: Knaier, GmbHR 2018, 560; J. Schmidt, Der Konzern 2018, 229; Wachter, GmbH-StB 2018, 214 und 263; Lieder, NZG 2018, 1081; Noack, DB 2018, 1324; Bock, DNotZ 2018, 643; zum Vorschlag über grenzüberschreitende Verschmelzungen, Spaltungen und Sitzverlegungen etwa Knaier, GmbHR 2018, 607; J. Schmidt, Der Konzern 2018, 229, 235 ff. und 273; Wachter, GmbH-StB 2018, 283 und 317; Noack/Kraft, DB 2018, 1577; Schollmeyer, NZG 2018, 977; Bungert/Wansleben,DB 2018, 2094). Sogar im fernen Japan (ein weiterführender Link zum Beitrag von Prof. Dr. Dr. Eiji Takahashi folgt demnächst in den Kommentaren zu diesem Blogeintrag) wurde der Digitalisierungsvorschlag Gegenstand wissenschaftlicher Auseinandersetzung. Doch auch rechtspolitisch bewegt sich mittlerweile einiges. Neben durchaus kritischen Stellungnahmen  der Bundesnotarkammer, des Deutschen Notarvereins und des Deutschen Gewerkschaftsbundes zu den Vorschlägen, meldete sich nun auch der Bundesrat zu Wort. Dieser Input liefert damit innerhalb nur eines halben Jahres seit Veröffentlichung des Pakets einige Überarbeitungs- und Verbesserungsvorschläge zur Diskussion.

Doch was haben eigentlich die verantwortlichen Akteure auf Unionsebene bisher in Sachen Company Law Package unternommen? Erste – wenn auch noch vage – Antworten auf diese Frage konnten vergangene Woche am 28.09.2018 im Rahmen des 12. ECFR Symposiums gewonnen werden. Neben mehreren Mitgliedern der Informal Company Law Expert Group (ICLEG), welche die beiden Vorschläge in wesentlichen Teilen ausgearbeitet hatte, waren im Diskussionsforum zahlreiche Experten des unionalen Gesellschaftsrechts zusammengekommen. Außerdem waren Vertreter der Österreichischen Ratspräsidentschaft anwesend, welche die Vorschläge derzeit verhandelt. Auch die Kommission selbst war in Person von Bartłomiej Kurcz vertreten, dem Leiter des gesellschaftsrechtlichen Referats.

Letzterer berichtete in seiner Keynote-Speech von den bereits erreichten Fortschritten, verbunden mit der Hoffnung, nach einem zügigen Verhandlungsverfahren die beiden Vorschläge alsbald durch das Parlament und den Rat zu bekommen, nämlich als Änderungsrichtlinien zur Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (zur Kodifizierungstechnik der Kommission Knaier, GmbHR 2018, 560, 561 und GmbHR 2018, 607, 612). Es folgten Diskussionen über einzelne Details der Vorschläge in den Fachvorträgen zur Digitalisierung des Gesellschaftsrechts aus praktischer und akademischer Perspektive, zu grenzüberschreitenden Sitzverlegungen im Allgemeinen und zum Schutz von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern im Speziellen (die Beiträge und Diskussionsberichte werden in Heft 1/2019 der ECFR veröffentlicht). Im Anschluss hieran wurde seitens der Ratspräsidentschaft vor allem deutlich gemacht, dass die beiden Vorschläge nur gemeinsam verabschiedet werden sollen. Aufgrund der Komplexität der Regelungsmaterie und wegen altbekannter Stolpersteine, wie der Arbeitnehmermitbestimmung bei grenzüberschreitenden Sitzverlegungen und Spaltungen, erscheint das Ziel eines zügigen Richtlinienerlasses jedoch derzeit eher wie ein frommer Wunsch.

Dennoch bleibt es spannend in Sachen Company Law Package. Nach dem bisherigen Stand der Überarbeitung scheinen die verantwortlichen Akteure die Anregungen und die Kritik aus Wissenschaft und Praxis jedenfalls ernst zu nehmen. Es bleibt die Hoffnung, dass aus der „Wundertüte“ Company Law Package den betroffenen Rechtsanwendern und Unternehmern am Ende zumindest kein Schachtelteufel entgegenspringt.

Doch kein „Brexit“ mit Schrecken? – Bundesregierung legt Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vor

| 7. September 2018

Seit nunmehr zweieinhalb Jahren schwebt das Damoklesschwert des „Brexit“ über den in Deutschland ansässigen Unternehmen in englischer Rechtsform (Ltd., PLC, LLP). Wird der Austritt Großbritanniens aus der EU wirksam, ohne dass ein Austrittsabkommen ausgehandelt wurde, das für diese Briefkastengesellschaften einen Rettungsanker parat hält, droht der Verlust der Rechtsfähigkeit in Deutschland (dazu Teichmann/Knaier, IWRZ 2016, 243). Es ist nämlich davon auszugehen, dass dann wieder die Sitz- und nicht die durch den EuGH und die Niederlassungsfreiheit vorgegebene Gründungstheorie Anwendung findet. Für die englischen Gesellschaften wären die Folgen fatal: Die deutschen Gerichte würden eine Umqualifizierung der englischen Rechtsform in ein deutsches Pendant vornehmen. Aus einer Limited könnte dann eine OHG oder GbR, aus einer Einpersonen-Limited ein Einzelkaufmann oder schlicht eine gewöhnliche unbeschränkt haftende Person werden. All dies ist nichts Neues und die bisherige Literatur hat die Thematik und Lösungsmöglichkeiten umfassend aufgezeigt (siehe jüngst bspw. die Vorschläge von Miras/Tonner, GmbHR 2018, 601; Wachter, GmbHR 2018, R260 und Süß, ZIP 2018, 1277).

Die erdachten Rettungsmöglichkeiten für englische Ltd´s erwiesen sich in der Praxis jedoch teilweise als problematisch. Ein beliebter Vorschlag war der grenzüberschreitende Formwechsel in eine deutsche Rechtsform, der nach den Grundsätzen des EuGH möglich ist. Doch selbst im grenzüberschreitenden Umwandlungsrecht sehr aktive und versierte Praktiker mussten bei einem solchen Versuch die Erfahrung machen, dass das britische Companies House angesichts des Austritts nicht sehr kooperativ ist. Ein veröffentlichtes Schreiben des Companies House zeigt, dass man dort nicht gewillt ist, einen Formwechsel nach den Vorgaben des EuGH durchzuführen und einzutragen. Die immer dringlicher werdende Frage in Deutschland war also: Brexit – Was nun?

Der deutsche Gesetzgeber nahm diese Frage ernst (hierzu im Vorfled des Referentenentwurfes Wachter, GmbHR 2018, R260, R260 f.) und präsentierte jüngst mit dem Referentenentwurf für ein Viertes Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes seine Antwort darauf. Ziel des Gesetzes ist, es Rechtssicherheit für die betroffenen britischen Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland zu schaffen und den geordneten Wechsel in eine inländische Gesellschaftsrechtsform mit beschränkter Haftung durch eine neue Variante zu erweitern bzw. zu ermöglichen. Hierfür sieht der Entwurf vor, in den §§ 122a ff. UmwG Vorschriften über die Hineinverschmelzung von Kapitalgesellschaften auf Personenhandelsgesellschaften zu ergänzen und das bestehende Regelungskonzept entsprechend anzupassen.

In der Praxis wird hierdurch ermöglicht, eine britische Gesellschaft auf eine KG zu verschmelzen und deren bisherige(n) Gesellschafter als Kommanditisten zu beteiligen. Mit der klassischen Konstruktion einer GmbH & Co. KG bleibt so die Haftung beschränkt, unter Einsatz einer UG (haftungsbeschränkt) als Komplementär ist sogar das Mindestkapital (fast) entbehrlich. Der Entwurf zielt somit ersichtlich darauf ab, die „abtrünnigen“ Limited-Unternehmer zurück zu den heimischen Rechtsformen zu locken.

Gesetzgebungstechnisch wird vorgeschlagen, Buch 2 Teil 2 Abschnitt 10 des UmwG für Personenhandelsgesellschaften i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG zu öffnen. Dies betrifft die OHG und die KG. Auf diese sollen nach § 122a Abs. 2 UmwG-E die Vorschriften des Ersten Teils und des Ersten Unterabschnitts des Ersten Abschnitts des Zweiten Teils des UmwG entsprechend angewendet werden. Allerdings sieht § 122b Abs. 1 Nr. 2 UmwG-E diese nur als übernehmende oder neue Gesellschaften vor. § 122c Abs. 2 Nr. 13 UmwG-E stellt nun klar, dass für jeden Anteilsinhaber bei der Verschmelzung auf eine Personenhandelsgesellschaft im Verschmelzungsplan oder dessen Entwurf klargestellt werden muss, ob ihm in der übernehmenden oder der neuen Personenhandelsgesellschaft die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters oder eines Kommanditisten gewährt wird. Weitere Änderungen betreffen vor allem formale Anpassungen und Anpassungen an die Besonderheiten der Beteiligung von Personenhandelsgesellschaften an der grenzüberschreitenden Verschmelzung. Neugeschaffen wird ein Anwendungsbefehl für § 8 Abs. 3 UmwG in § 122e S. 3 UmwG-E. Hierdurch soll das Verfahren der Verschmelzung auf eine Personenhandelsgesellschaft als Zielgesellschaft vereinfacht werden, indem ein Verschmelzungsbericht dann für entbehrlich erklärt wird, wenn alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger auf seine Erstattung verzichten oder sich alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden.

Neu eingefügt werden soll darüber hinaus § 122m UmwG-E über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union. Hiermit wird eine Übergangsvorschrift für vor Wirksamwerden des Brexit begonnene, aber noch nicht abgeschlossene Verschmelzungen geschaffen. Entscheidend für das Eingreifen der Norm ist die notarielle Beurkundung des Verschmelzungsplans nach § 122c Abs. 4 UmwG vor dem Ausscheiden Großbritanniens aus der EU. Ist diese geschehen, wird eine britische Gesellschaft, die auf eine übernehmende oder neue deutsche Handelsgesellschaft verschmolzen wird, für den Zweck der Verschmelzung auch nach Wirksamwerden des Brexit als EU-Gesellschaft behandelt. Hinzu kommt jedoch, dass die Verschmelzung unverzüglich nach dem Zeitpunkt der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsplans zur Eintragung beim Handelsregister angemeldet werden muss. Der Gesetzgeber schränkt dies jedoch ein und lässt eine Anmeldung innerhalb von zwei Jahren zu, um unter § 122m UmwG-E zu fallen.

Es bleibt abzuwarten, inwiefern noch bestehende britische Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland von dem neuen Angebot des Gesetzgebers Gebrauch machen werden. In vielen Fällen droht trotz der neuen Möglichkeit der Verlust der Rechtsfähigkeit, wenn versäumt wird, den Verschmelzungsplan vor Wirksamwerden des Brexit notariell beurkunden zu lassen. Trotzdem ist der vom Gesetzgeber gewählte Weg im Grunde zu begrüßen. Auf diese Weise wird den vom Brexit betroffenen Gesellschaften ein durchaus gangbarer Ausweg aus der Problematik ermöglicht. Erfreulicherweise wurde nicht der Weg gewählt, den betroffenen Gesellschaften durch eine dauerhafte Anerkennung ihrer Rechtsform Bestandsschutz zu gewähren.

Reformierte Gesellschafterliste erstmals vor dem BGH

| 10. August 2018

Die vielen teils kleinlichen Streitigkeiten über die richtige Interpretation der geldwäscherechtlich motivierten Aufwertung der Gesellschafterliste durch den neugefassten § 40 Abs. 1 GmbHG haben nun erstmals (und wohl nicht zum letzten Mal) sogar den BGH (Beschluss v. 26.06.2018 – II ZB 12/16) beschäftigt.

Befassen musste er sich indes nur mit dem zeitlichen Anwendungsbereich der Vorschrift bzw. ihrer Anwendbarkeit auf Altfälle, d.h. vor dem Geltungsstichtag bereits eingetragene Gesellschaften; sedes materiae ist hier die extra neu eingefügte Übergangsvorschrift des § 8 EGGmbHG, die rein grammatikalisch durchaus Auslegungsspielraum belässt. Kommt es maßgeblich darauf an, ob die Veränderung im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG – also: das einreichungspflichtauslösende Ereignis – vor dem Stichtag initiiert oder (etwa bei einer aufschiebend bedingten Abtretung) nach dem Stichtag wirksam geworden ist? Oder ist ganz unabhängig von der Anknüpfung an die Veränderung die Erstellung, die Einreichung (d.h. der Zeitpunkt der elektronischen Absendung) oder gar erst die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner entscheidend?

Richtigerweise ist unter Beachtung des Zwecks der Neufassung des § 40 Abs. 1 GmbHG, wie der BGH nun erfreulich klarstellt, der Zeitpunkt der Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner entscheidend – und nicht etwa jener der Erstellung der Gesellschafterliste oder des Wirksamwerdens der Veränderung (so schon Lieder/Cziupka, GmbHR 2018, 231 [235]). Wer meint, diese Frage sei bereits zeitlich überholt, wird vom BGH eines Besseren belehrt: Weil das Rechtsbeschwerdegericht auch ein nach dem Erlass einer angefochtenen Entscheidung in Kraft getretenes Gesetz zu berücksichtigen hat, sofern es nach seinem zeitlichen Geltungswillen das streitige Rechtsverhältnis erfasst, hatte der BGH die konkret in Rede stehende Gesellschafterliste an dem neugefassten § 40 Abs. 1 GmbHG zu messen. Mehr noch: Es werden all jene Gesellschafterlisten nachzubessern, d.h. an die Vorgaben des § 40 Abs. 1 GmbHG anzupassen sein, die – aus welchem Grunde auch immer – noch nicht in den Registerordner aufgenommen wurden, seien sie auch schon vor dem Stichtag eingereicht worden. Hat ein Notar an der Veränderung, die Einreichungsanlass war, mitgewirkt, wird dieser für diesen Nachbesserungsakt zuständig sein, anderenfalls der Geschäftsführer (dazu Lieder/Cziupka, GmbHR 2018, 231 ff.). Dasselbe wird für Gesellschafterlisten gelten, die zwar mit den neuen Anforderungen des § 40 Abs. 1 GmbHG im Einklang stehen, sich aber nicht mit den Vorgaben der neuen Gesellschafterlistenverordnung (in Kraft getreten am 01.07.2018) vertragen, soweit diese zwingend ausgestaltet sind. Zu erwarten stehen mithin verstärkt Korrekturlisten!

Eines ist bei alledem aber klarzustellen: Die Frage, ob die Gesellschafterliste mit den neuen Vorgaben des GmbHG und der Gesellschafterlistenverordnung im Einklang steht, ist rein gesellschaftsrechtlich von Bedeutung, auch wenn die Aufwertung der Gesellschafterliste zwecks Transparenzsteigerung eine flankierende Maßnahme war, um dem Vorwurf der möglichen Unionsrechtswidrigkeit der bei Umsetzung der 4. EU-Geldwäscherichtlinie eingeführten sog. Verweisungslösung bzw. Mitteilungsfunktion des § 20 Abs. 2 Satz 1 GwG den Wind aus den Segeln zu nehmen. D.h.: Solange – bei wirtschaftlicher Berechtigung qua Überschreitung einer 25-prozentigen Beteiligungsschwelle (nicht bei sonstiger wirtschaftlicher Berechtigung!) – aus der Gesellschafterliste jene wenigen Informationen entnommen werden können, die das GwG zur Identifikation des wirtschaftlich Berechtigten verlangt, sind gesonderte Mitteilungen an das Transparenzregister entbehrlich. Prozentzahlen gehören nicht zu diesen Angaben – eine gesonderte Mitteilung an www.transparenzregister.de ist wegen fehlender oder fehlerhafter Prozentangaben also nicht erforderlich (dazu schon Seibert/Bochmann/Cziupka, GmbHR 2018, 1128 [1129 f.]). Hohe Bußgeldgefahr besteht dagegen bei Altlisten in Papierform (nur elektronische Dokumente sind verweisungsfähig, § 20 Abs. 2 Satz 1 GwG verlangt elektronisch abrufbare Dokumente) – hier werden schon gegenwärtig Bußgelder verhängt, zumal die Missachtung der Anforderungen des GwG in diesen Fällen überaus leicht festzustellen ist, ganz anders als bei verdeckten wirtschaftlichen Berechtigungen in Beteiligungsketten mit ausländischen Zwischengliedern (also in den eigentlich interessanten Fällen). Ob damit die Geldwäscher und Terrorismusfinanzierer, die das Transparenzregister eigentlich im Sinn hat, oder nicht vielmehr schlicht laxe Geschäftsführer sanktioniert werden, ist mehr als fraglich. Das zieht die rechtspolitische Überzeugungskraft der 4. EU-Geldwäscherichtlinie – die letztlich im geldwäscherechtlichen Gewand unionsweite Gesellschaftstransparenz herstellen will – insoweit abermals in Zweifel.

Anders herum kann übrigens die Gesellschafterliste nicht überobligatorisch aufgewertet werden, um die Mitteilungsfiktion zu ermöglichen: Wird etwa eine Mehrheitsbeteiligung treuhänderisch gehalten, dürften entsprechende Mitteilungspflichten an das Transparenzregister nicht dadurch erfüllt werden können, dass in der Gesellschafterliste vermerkt wird, für welchen Treugeber die Geschäftsanteile gehalten werden – denn auch wenn nunmehr die Gesellschafterlistenverordnung eine Veränderungsspalte ausdrücklich gestattet, ergeben sich aus einem Umkehrschluss, aber auch aus der Verodnungsbegründung Anhaltspunkte für die Unzulässigkeit einer sog. Vermerk- oder Bemerkungsspalte (vgl. Cziupka, GmbHR 2018, R180 [R182]), die schon zuvor höchst umstritten war. Entsprechende Gesellschafterlisten mit derartigen Bemerkungen dürften vom Registergericht zurückgewiesen werden; schon daran wird dieser Versuch einer Umgehung einer Mitteilung ans Transparenzregister scheitern.

Die neue Gesellschafterlistenverordnung

| 26. Juli 2018

Am 1. Juli 2018 ist die neue Gesellschafterlistenverordnung in Kraft getreten (BGBl. I 2018, 870; siehe dazu zuletzt Cziupka, GmbHR 2018, R180; Seibert/Kell, GmbHR 2018, R212). Die Praxis hat auf die Verordnung vermutlich nicht unbedingt sehnsüchtig gewartet. Gleichwohl werden Geschäftsführer und Notare als (alte und neue) Listenersteller die Vorgaben des Verordnungsgebers bei der Erstellung der Listen natürlich genau beachten.

Die neue Verordnung regelt (durchaus mit einer gewissen Liebe zum Detail) Fragen der Nummerierung, der Prozentangaben und der Rundung. Ein „amtliches“ Gesamtmuster für eine Gesellschafterliste findet sich in der Verordnung dagegen nicht. Diese Zurückhaltung ist zu begrüßen. Die Gestaltungsfreiheit wird auf diese Weise nicht unnötig eingeschränkt und ermöglicht im Einzelfall eine flexible Ausgestaltung der Liste. So kann die Liste sowohl nach Geschäftsanteilen als auch nach Gesellschaftern sortiert werden.

Natürlich hat auch die neue Listenverordnung nicht alle Streitfragen klären können. Beispielsweise ist eine Vollzugsmitteilung nach Aufnahme einer Liste in den Registerordner immer noch nicht verbindlich vorgesehen. Zwar versenden viele Registergerichte heute den Beteiligten eine formlose Nachricht über die Aufnahme der Liste; eine einheitliche Regelung fehlt aber noch.

Möglicherweise hat die Listenverordnung auch neue Probleme geschaffen. Eine Veränderungsspalte hat der BGH im Jahr 2015 unter Hinweis auf den Grundsatz der Listenklarheit noch als unzlässig angesehen (BGH, Beschluss vom 24.02.2015, II ZB 17/14, GmbHR 2015, 526 mit Anm. Bayer). Nunmehr regelt die Verordnung zahlreiche Fälle, in denen Eintragungen in einer Veränderungsspalte vorzunehmen sind (siehe § 2 VO). Dabei wird sorgfältig unterschieden zwischen zwingenden Eintragungen („sind“), empfohlenen Eintragungen („sollte“) und lediglich freiwilligen Eintragungen („können“). Ist die (freiwillige) Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks in einer Veränderungsspalte jetzt doch zulässig?

Die Erstellung der Gesellschafterlisten mit den zahlreichen Nummern, Angaben und Prozenten erweist sich in der Praxis leider immer wieder als fehlerfällig. In dem Geflecht zwischen Spalten und Zeilen hat sich jetzt auch der Verordnungsgeber etwas „verheddert“, wie sich aus der Antwort auf eine Kleine Anfrage im Deutschen Bundestag ergibt (siehe BT-Drucks. 19/2973 vom 26.06.2018). Damit teilt der Verordnungsgeber das Schicksal von vielen Listenerstellern in der Praxis, denen oftmals ähnliche Schreib-, Tipp- und Rechenfehler unterlaufen und diese dann möglichst geräuschlos zu bereinigen versuchen (zur Berichtigung einer Liste nach § 44a BeurkG siehe OLG Nürnberg, Beschluss vom 28.12.2017, 12 W 2005/17, GmbHR 2018, 256. Ausführlich dazu Lieder/Cziupka, GmbHR 2018, 231).

Der (heimliche) Verfasser der Listenverordnung hatte frühzeitig für eine registergerichtliche Zurückhaltung bei der Kontrolle der Liste plädiert (siehe Seibert/Bochmann/Cziupka, GmbHR 2017, R241 und BR-Drucks. 105/18, S. 3, 6 und S. 9). Dieses (berechtigte) Plädoyer wurde aber wohl leider nicht in allen Landesteilen erhört. In der Praxis hat man derzeit manchmal den Eindruck, dass die Details der Gesellschafterliste zum neuen Prüfungsschwerpunkt mancher Registergerichte gehören. Dies ist im Alltag zwar mitunter etwas mühsam, dient aber letztlich der Qualitätskontrolle und stärkt das deutsche Handelsregister im (europäischen) Wettbewerb der Rechtsordnungen.

Die sachgerechte Ausgestaltung der Gesellschafterliste wird Praxis und Wissenschaft vermutlich noch länger beschäftigen. Während die gesellschaftsrechtlichen Streitfragen bereits ausführlich erörtert worden sind, steht die steuerrechtliche Diskussion noch ganz am Anfang. Bei einem (ungewollten) Auseinanderfallen zwischen materiell-rechtlichem Gesellschafter und formell-legitimierten Listengesellschafter können sich durchaus schwierige Fragen stellen, wie etwa nach der Behandlung von Gewinnausschüttungen (§ 20 Abs. 5 EStG), der finanziellen Eingliederung aufgrund der Stimmrechtsmehrheit (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KStG) oder der wirtschaftlichen Beteiligung bei der Grunderwerbsteuer (§ 1 ASbs. 3a GrEStG).

Fazit: Bei allem Streit um Detailfragen ist die (neue) Gesellschafterliste gleichwohl ein Erfolgsmodell. Es is gerade einmal zehn Jahre her, dass den Gesellschafterlisten in der Praxis nur wenig Beachtung gefunden haben und viele Listen unrichtig oder veraltet waren. Dies hat sich spätestens mit dem Inkrafttreten des MoMiG im Jahr 2008 grundlegend geändert. Einen weiteren Schub für die Einreichung aktueller und richtiger Listen hat 2017 das Umsetzungsgesetz zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie gebracht. Mit der Aufnahme einer richtigen Gesellschafterliste im Handelsregister konnte die (ungeliebte) Meldung zum Transparenzregister vielfach auf zulässige Weise vermieden werden. Ein gelungenes „Update“ für die Gesellschafterlisten.

 

5. EU-Geldwäscherichtlinie: Verschärfung der Vorschriften zum Transparenzregister in Sicht

| 28. Mai 2018

Kaum hat die Praxis das Inkrafttreten der auf der 4. Geldwäscherichtlinie (Richtlinie [EU] 2015/849) basierenden Vorschriften zum Transparenzregister (§§ 18 ff. GwG) „verarbeitet“, stehen bereits europarechtlich induzierte Verschärfungen des noch jungen Regulierungsregimes an:

Am 19. April 2018 hat das Europäische Parlament die 5. Geldwäscherichtlinie verabschiedet, wobei die noch ausstehende Zustimmung des Rates als sicher gilt, da der Richtlinientext das Produkt eines Trilog-Kompromisses ist. Die Richtlinie wird 20 Tage nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union – d.h. zur Jahresmitte – in Kraft treten. Mit Blick auf die Umsetzungsfristen in Art. 67 Geldwäscherichtlinie n.F. ist somit Ende 2019 mit einem neuen Geldwäschegesetz zu rechnen. Die für das Transparenzregister zu erwartenden Änderungen werden skizziert bei Bochmann, GmbHR 2018, R164 ff.

Kommission präsentiert gesellschaftsrechtliche „Wundertüte“

| 27. April 2018

Nachdem es seit November vergangenen Jahres mehrfach verschoben wurde, hat die Europäische Kommission das fertige „Company Law Package“  am 25.04.2017 nun der Öffentlichkeit präsentiert. Mit Spannung wurde erwartet, welche Regelungsvorschläge es letztlich enthalten und ob die Kommission ihre umfassenden Ankündigungen wahr machen würde (vgl. Arbeitsprogramm der Kommission 2017, S. 8) . Auf den ersten Blick haben Kommissionspräsident Juncker und sein Team Wort gehalten: Ein Vorschlag betreffend den Einsatz digitaler Instrumente und Verfahren im Gesellschaftsrecht  und ein Vorschlag über die Regelung grenzüberschreitender Verschmelzungen, Spaltungen und Sitzverlegungen bilden zusammen mit ihrem Anhang einen insgesamt knapp 130 Seiten starken Vorschlag. Dieser wird komplettiert durch ein 194-seitiges Impact Assessment. Angesichts der Masse und der vielfältigen Regelungsmaterie handelt es sich um die bisher umfangreichste gesellschaftsrechtliche Initiative der Kommission, andernorts wird von einem „dicke[n] Paket“  gesprochen. Dennoch sucht die Kommission mit den Entwürfen in Buchstärke kein neues Regelungsregime zu schaffen, sondern will lediglich die erst im Sommer 2017 konsolidierte Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts  ergänzen. Bereits beim ersten Durchsehen der Texte fällt auf, dass diese Regelungstechnik (bspw. sollen statt einer Neuzählung die Art. 160a–160w eingefügt werden) die Handhabbarkeit erschwert.

Unabhängig von der gewöhnungsbedürftigen Verpackung bietet die „Wundertüte“ einige Überraschungen. Künftig soll es jedermann in der Union (offenbar auch juristischen Personen) möglich sein, in jedem Mitgliedstaat digital eine Kapitalgesellschaft zu gründen, ohne einen Fuß in den Registerstaat setzen zu müssen. Satzungsmuster (sog. Templates) sollen die Gründung zusätzlich erleichtern und müssen dazu von den Mitgliedstaaten bereitgestellt werden.  Bei der Onlinegründung muss jede Rechtsordnung mindestens sicherstellen können, dass der Gründer rechtsfähig ist und seine Identität festgestellt werden kann.  Den Mitgliedstaaten verbleibt aber darüber hinaus auch ein Regelungsspielraum: Die Online-Ferngründung scheint insbesondere nicht das Ende für die notarielle Tätigkeit bei der Gründung von Kapitalgesellschaften zu bedeuten, zumindest nicht zwingend. Die Mitgliedstaaten können – solange dies keine physische Präsenz der Gründer erfordert – u.a. Notare in das Verfahren einbinden, was angesichts ihrer umfassenden und vielgestaltigen Beratungstätigkeit, in denjenigen Staaten, die bisher auf Notare setzen, auch weiterhin zu empfehlen sein dürfte. Die digital errichtete Gesellschaft soll innerhalb von fünf Werktagen nach Einreichung aller Unterlagen und Leistung der erforderlichen Zahlungen eingetragen werden. Den Mitgliedstaaten steht es zudem frei, die „großen“ Kapitalgesellschaften, wie die deutsche AG, nicht zur Onlinegründung zuzulassen, was angesichts der oft komplexen Gestaltungen bei diesen Gesellschaftstypen durchaus sinnvoll sein kann. Auf die Mitgliedstaaten kommt jedenfalls harte Arbeit zu, da (soweit ersichtlich) bisher nur Estland Erfahrungen mit effizienten grenzüberschreitenden Gründungsverfahren hat, die – über das eResidency-Programm  – auch für Personen ohne estnische Staatsangehörigkeit zugänglich sind.

Zudem hat sich die Kommission nun auch endlich mit grenzüberschreitenden Unternehmensumwandlungen befasst. Das Company Law Package enthält den Vorschlag für eine Novellierung der Verschmelzungsrichtlinie sowie Vorschläge für einen Rechtsrahmen für grenzüberschreitende Spaltungen und Sitzverlegungen. In diesem Bereich will die Kommission vor allem einen rechtssicheren kodifizierten Rahmen für alle grenzüberschreitenden Umwandlungen schaffen, der im Einklang mit der bisherigen EuGH-Judikatur dazu stehen soll. Besonders im Fokus liegt bei allen drei Regelungskonzepten die Förderung der grenzüberschreitenden Unternehmensmobilität – explizit sollen gerade kleine und mittlere Unternehmen berücksichtigt werden – bei gleichzeitiger Gewährleistung der Rechte zum Schutz der betroffenen stakeholder, wie Gläubiger, Gesellschafter und Arbeitnehmer. Für die Arbeitnehmermitbestimmung nehmen die neuen Regelungen zur grenzüberschreitenden Spaltung und Sitzverlegung Bezug auf das Verhandlungsverfahren, wie es bereits aus der SE-Verordnung  bekannt ist. Ähnliche Vorschläge fanden sich diesbezüglich bereits in den bislang nicht erfolgreichen Vorschlägen zur SPE  und zur SUP , weshalb die Möglichkeit besteht, dass dieser Aspekt auch für die neuen Vorschläge eine politische Hürde darstellen wird.

Ob sich das unionale Gesellschaftsrecht über die Überraschungen freuen kann, welche die „Wundertüte“ noch bereithält, wird die Zukunft zeigen. Fürs erste kann festgehalten werden, dass jedenfalls der Vorschlag betreffend den Einsatz digitaler Instrumente und Verfahren im Gesellschaftsrecht noch zahlreiche Fragen aufwirft und Rechtsunsicherheiten verstärken kann, während die Vorschläge zur Kodifizierung der grenzüberschreitenden Sitzverlegung und Spaltung das Potenzial haben, einen rechtssicheren Rahmen für diese Vorgänge im Binnenmarkt zu schaffen.

Notary Shopping – GmbH-Gründung in der Schweiz?

| 16. April 2018

Forum Shopping ist längst Usus. Im Wettbewerb der Rechtsordnungen wird zuweilen auch Notary Shopping betrieben, meist zur Kostenreduktion (im Lichte des GNotKG je nach Stammkapitalhöhe übrigens oftmals eine Chimäre!). Den Bemühungen ist durchwachsener Erfolg zu attestieren, sie betrafen im Gesellschaftsrecht bislang vor allem den Bereich der Anteilsübertragung, weniger gesellschaftsrechtliche Verfassungs- bzw. Organisationsakte. Jüngst hat das KG in seiner Entscheidung vom 24.1.2018 (22 W 25/16, GmbHR 2018, 376 mit Anmerkung Wicke) entgegen der Vorinstanz als erstes deutsches Obergericht nun die Beurkundung der Gründung einer GmbH durch einen im Ausland zugelassenen Notar für formwahrend (§ 2 Abs. 1 GmbHG) erachtet – zwar genüge nicht die Wahrung der meist laxeren ausländischen Ortsform (Art. 11 Abs. 1 Hs. 2 EGBGB gelangt auf gesellschaftsrechtliche Organisationsakte nicht zur Anwendung), wohl aber sei das Erfordernis der notariellen Beurkundung in § 2 Abs. 1 GmbHG substituierbar, sofern die Beurkundung durch einen im Ausland zugelassenen Notar einer Gleichwertigkeitsprüfung standhalte.

Einen Notartourismus wird dieses Judikat aber kaum auslösen: Bei genauer Lektüre der Urteilsgründe zeigt sich, dass es sich um ein Einzelfalljudikat handelt, ganz ungeachtet dessen, dass selbstverständlich in der Schweiz sorgsam zwischen den Notaren der verschiedenen Kantone zu differenzieren ist. Es bezieht sich (nur) auf eine Beurkundung durch einen Notar mit Zulassung in Bern, der das dortige Verfahrensrecht freiwillig an das strengere deutsche Verfahren der Beurkundung von Willenserklärungen angepasst hatte. Ein solches freiwilliges Verfahrens-Upgrade, mit dem Schweizer Notare selbstverständlich gerne werben, kann entgegen der Ansicht des KG die erforderliche Gleichwertigkeit des ausländischen mit dem deutschen Beurkundungsverfahren jedoch nicht herstellen. Es kommt allein darauf an, was das zu beachtende Beurkundungsrecht selbst verlangt, mit allen bei einer Missachtung zu erwartenden Konsequenzen. Wer A sagt, muss auch B sagen: Wenn und weil es bei der Prüfung der persönlichen Gleichwertigkeit nicht auf die deutschen Rechtskenntnisse des ausländischen Notars, sondern auf jene des heimischen Rechts ankommen soll (Indikator hier: Bestehen der Berner Notarprüfung), kann bei der sachlichen Gleichwertigkeit auch nur auf die Vorgaben des ausländischen Rechts abgestellt werden.

Entscheidend gegen eine Substituierbarkeit spricht allerdings bereits prinzipiell, dass der Zweck des Beurkundungserfordernisses in § 2 Abs. 1 GmbHG auch in der „materiellen Richtigkeitsgewähr“ des Gründungsvorgangs liegt (für die Satzungsänderung BGHZ 105, 324, 338). Diese wird auch durch die detaillierten Rechtskenntnisse des Notars erreicht. Im Zusammenspiel mit dem Registergericht soll der Notar nämlich im Zeichen der Rechtssicherheit und der Wahrung von Verkehrsschutzinteressen sicherstellen, dass nur solche GmbHs den Eingang ins Handelsregister finden, die im Einklang mit dem GmbHG gegründet wurden; der Notar prüft dabei umfassend, das Registergericht nur beschränkt, § 9c Abs. 2 GmbHG. Diese Prüfung gelingt aber nur, sofern der beurkundende Notar über ausreichende Kenntnisse des jeweils anwendbaren Rechts verfügt, und zwar (um Rechtssicherheit wenigstens einigermaßen zu wahren) typisiert, nicht nur im konkreten Einzelfall. In diesem Sinne ist der Schweizer Notar seinem deutschen Kollegen nicht gleichwertig. Nun mag man ketzerisch einwenden, es bedürfe keiner außerordentlichen Rechtskenntnisse für eine korrekte GmbH-Gründung, dies sei ein einfacher Standardvorgang, erst recht im Falle der Verwendung des gesetzlichen Musterprotokolls (§ 2 Abs. 1a GmbHG). Ungeachtet dessen, dass jeder Praktiker um die Tücken der richtigen Verwendung des Musterprotokolls weiß, soll dieser Standpunkt für die Einpersonengründung gar nicht bestritten werden; schon bei Zweipersonengründungen (Patt-Situationen!) gilt dies aber nicht mehr, erst recht nicht bei größerem Gesellschafterkreis, der oftmals maßgeschneiderte Satzungen benötigt, die effektive Konfliktvermeidungsregelungen liefern (Cziupka, in: Scholz, 12. Aufl. 2018, § 3 Rz. 120). Und mehr noch: Konsequenterweise müsste auch bei anderen Verfassungsakten eine Substitution möglich sein; es dürfte aber kaum bestritten werden können, dass die Richtigkeitsgewähr bei komplexen Umwandlungsmaßnahmen oder Unternehmensverträgen tiefgehende Kenntnisse des deutschen Rechts verlangt.

Abstriche bei der Prüfungsqualität des Notars zu tolerieren, hieße, in volkswirtschaftlich sinnwidriger Weise Prüfungskosten auf die ohnehin häufig überlasteten Registergerichte zu übertragen. Dies erwiese sich als erheblicher Störfaktor im wohlgeordneten System der vorsorgenden Rechtspflege, das sich im Registerrecht durch eine Komplementarität von notarieller und registergerichtlicher Prüfung auszeichnet. Die Versagung einer Substitution ist kein Protektionismus, sondern Ausdruck eines erst genommenen Gläubigerschutzes. Und nicht nur das: Die Richtigkeitsgewähr korporativer Akte (Gründung, Satzungsänderungen, Umwandlungen) dient auch den Interessen künftiger Gesellschafter. In diesem Sinne mutet der häufige Einwand geradezu zynisch an, diese seien nicht schutzbedürftig, könnten sie sich doch über die Satzung vor ihrem Beitritt informieren.

Fazit: Eine gelingende Rechtsstandortpflege (Law Made in Germany) verlangt nicht nur ein gutes Rechtsprodukt (= das zu Recht vielgelobte GmbH-Recht); dies ist nur die halbe Miete. Es kommt bei auf Registervollzug ausgerichteten Rechtsakten auch auf die Bewahrung der Einbettung des Rechtsprodukts in ein effektives System vorsorgender Rechtspflege an. Wird dieses durchlöchert, verzerrt dies die Gesamteffizienz eines solchen Systems. Zum Ganzen Cziupka, EWiR 2018, 137.

 

Erste Überlegungen zu Auswirkungen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Intersexualität auf das Aktien- und GmbH-Recht

| 6. April 2018

Die Entscheidung des BVerfG vom 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16 hat bei Verkündung in den Medien ein breites Echo gefunden. Unmittelbar betrifft die Entscheidung das Personenstandsrecht, welches der Gesetzgeber nun zu ändern hat. Es stellt sich freilich die Frage, ob es darüber hinaus auch Ausstrahlungen in das Aktien- und GmbH-Recht geben könnte.

Worum geht es? Medizinisch wurde erwiesen, dass es neben Personen männlichen und weiblichen Geschlechts, auch Intersexuelle gibt, die „sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen.“ Das BVerfG referiert in Rz. 10 eine Häufung von 1:500 in der Bevölkerung. Andere Stimmen nennen geringere Quoten zwischen 1:2000 und 1:5000.

Für diese Personen leitet das BVerfG aus dem Grundgesetz einen doppelten Schutz ab. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG schütze (auch) deren geschlechtliche Identität. Weitergehend schütze aber Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG (auch) Menschen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen, vor Diskriminierungen wegen ihres Geschlechts.

Sowohl das Aktien- wie auch das GmbH-Recht kennen ihrerseits Personenverzeichnisse, die an den neuen Maßstäben des BVerfG zu messen sind. Anzuführen sind beispielsweise für die AG das Teilnehmerverzeichnis der Hauptversammlung (§ 129 Abs. 1 S. 2 AktG) und das Aktienregister (§ 67 Abs. 1 S. 1 AktG) sowie für die GmbH die Liste der Gesellschafter (§ 40 GmbHG). Alle diese Regelungen unterscheiden sich von § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG allerdings gerade dadurch, dass dort keine Angabe des Geschlechts verlangt wird. Insoweit stellt sich also lediglich die Frage, ob das Ausleben der geschlechtlichen Identität verfassungsrechtlich eine Erweiterung gebietet. Das ist jedoch auf Grundlage der Überlegungen des BVerfG unter Rz. 47 der Entscheidung klar zu verneinen. Dort legt das Gericht nämlich sichtlich Spur für eine diskriminierungsfreie Gestaltung des Personenstandsrechts durch Verzicht auf Geschlechtsangaben.

Damit rücken jene Bestimmungen des Gesellschaftsrechts in den Fokus, die ausdrücklich „nur“ das männliche und das weibliche Geschlecht ansprechen, wie etwa § 96 Abs. 2 AktG, der für die Besetzung von Aufsichtsräten „nur“ Mindestanteile von Frauen und Männern vorschreibt, nicht aber Mindestanteile an Intersexuellen. Ähnliche Regelungen enthalten §§ 76 Abs. 4, 111 Abs. 5 AktG oder § 52 Abs. 2 GmbHG. Hier stellt sich vermeintlich offensichtlich die Frage der Vereinbarkeit des Ausschlusses von Intersexuellen vom Quotenschutz mit dem Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG. Tatsächlich bedarf es jedoch keiner Änderung dieser Bestimmungen. Dafür streitet m.E. nämlich, dass sie auf einer spezielle(re)n Regelung des GG beruhen, nämlich Art. 3 Abs. 2 GG. Diese Vorschrift des GG stellt anders als Art. 3 Abs. 3 GG schon nach dem Wortlaut gerade nicht auf das Geschlecht ab, sondern auf Mann und Frau. Diesen Unterschied arbeitete auch das BVerfG in einer systematischen Verfassungsauslegung klar heraus (Rz. 60). Wörtlich führt es aus: „Der über das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG hinausreichende Regelungsgehalt von Art. 3 Abs. 2 GG besteht darin, dass er ein Gleichberechtigungsgebot aufstellt und dieses auch auf die gesellschaftliche Wirklichkeit erstreckt.“

Die genannten Bestimmungen des Aktien- bzw. GmbH-Rechts sind daher ungeachtet der Nichtnennung Intersexueller dem Auftrag des GG aus Art. 3 Abs. 2 S. 2 („Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin“) entsprechende einfachgesetzliche Konkretisierungen. Die Entscheidung, das weitergehende Gleichberechtigungsgebot auf Mann und Frau zu beschränken, hat die Verfassung selbst getroffen. Das ist auf der Ebene nachgeordneten (Aktien- und GmbH-) Rechts nicht zu revidieren.