Die Grundsätze guter Unternehmens- und aktiver Beteiligungsführung im Bereich des Bundes

| 6. Oktober 2020

Lesenswert für alle Mandatsträger und Einladung zur Selbstreflektion an die Adresse der Regierungskommission Deutsche Corporate Governance Kodex

Die Bundesregierung hat am 16.9.2020 die Neufassung der Grundsätze guter Unternehmens- und aktiver Beteiligungsführung im Bereich des Bundes 2020 beschlossen. Diese lösen mit Bekanntmachung durch das Bundesministerium der Finanzen vom selben Tag (VIIII B 1 – FB 0203/20/100002:003) die Grundsätze guter Unternehmens- und Beteiligungsführung im Bereich des Bundes vom 1. Juli 2009 (GMBl. 2011, 409 ff.) ab.

War der „alte“ Public Corporate Governance Kodex des Jahres 2009 nur ein schwacher Aufguss des damaligen Deutschen Corporate Governance haben sich nun 2020 die Vorzeichen verkehrt. Während sich die Regierungskommission bei ihrem „großen“ Neuaufschlag 2018/20 vorrangig in kleinteiligen Versuchen verzettelte, Corporate Germany eine bestimmte Vorstellung der Vorstandsvergütung aufzuzwingen und damit lediglich breitflächige Proteste auf Seiten vieler Unternehmen auslöste (unverändert nachlesbar https://www.dcgk.de/de/konsultationen/archiv/konsultation-2018/19.html), schreitet die Bundesregierung richtungsweisend nach vorn.

Während die Europäische Union noch de lege ferenda fragt, ob die Unternehmensleitung  bei ihren Entscheidungen neben den finanziellen Interessen der Gesellschafter auch Faktoren wie Menschenrechtsverletzungen, Umweltverschmutzung oder den Klimawandel berücksichtigen sollte (https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/2020-sustainable-finance-strategy-consultation-document_en.pdf, question 46) und Studien über „directors duties and sustainable corporate governance“ in Auftrag gibt bzw. „Sustainablitiy, duty of care and due diligence“ auf die Agenda der ICLEG setzt (vgl. Jessica Schmidt, BB 2020, 1794, 1799), formuliert die Bundesregierung bereits eine klare Antwort und setzt erste Standards:

Der gesamte Abschnitt 5.5 des Public Corporate Governance Kodex 2020 handelt nämlich von nichts anderem als „nachhaltiger Unternehmensführung“. Das bemerkenswerte daran ist, dass es die Bundesregierung nicht bei einer Auflistung plakativer Schlagworte belässt, sondern weit über ein Dutzend Einzelempfehlungen ausspricht und konkrete Verpflichtungen für die Geschäftsführung formuliert.

Sie im Einzelnen nachzuzeichnen würde hier den Rahmen dieses Blogs sprengen; die Überlegungen der Bundesregierung sind aber (nicht nur insoweit) gewiss lesenswert für alle Mandatsträger in Vorstand und Aufsichtsrat, aber auch eine Einladung zur Selbstreflektion an die Adresse der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex.

Die Grundsätze guter Unternehmens- und aktiver Beteiligungsführung im Bereich des Bundes sind im Einzelnen nachlesbar unter https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Bundesvermoegen/Privatisierungs_und_Beteiligungspolitik/Beteiligungspolitik/grundsaetze-guter-unternehmens-und-aktiver-beteiligungsfuehrung.html.

Synopse zum Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK)

| 3. August 2020

Der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) wurde mit der Neufassung 2020 weitreichend überarbeitet. Auf der Homepage der Zeitschrift Die Aktiengesellschaft – AG bieten wir Ihnen eine Übersicht der Änderungen im Überarbeitungsmodus sowie eine Gegenüberstellung der Fassungen 2017/2020 zum Download an, welche von Prof. Dr. Günter Reiner und Ass. jur. Felix Arlt (Helmut-Schmidt-Universität/Universität der Bundeswehr Hamburg) erstellt wurden. Ausführlich erläutert wird der Themenkomplex von Markus Roth im Aufsatz „Deutscher Corporate Governance Kodex 2020“, AG 2020, 278. Lesen Sie den Aufsatz kostenlos im 4-Wochen-Gratistest des Beratermoduls Otto Schmidt AG – Die Aktiengesellschaft.

Die umfangreichen Änderungen im DCGK wurden natürlich auch in der gerade erschienenen 4. Auflage 2020 des AktG-Kommentars von K. Schmidt/Lutter berücksichtigt. Online ist dieser z.B. im Aktionsmodul Gesellschaftsrecht verfügbar oder Sie schnuppern einfach in die Printausgabe rein.

Vorstandsvergütung – ein heißes Eisen in der Corporate Governance Diskussion

| 23. Juni 2020

Wie werden Vorstände angemessen bezahlt? Wie hoch soll die Vergütung sein? Wie sieht die richtige Incentivierung des Vorstands aus? Auf welche KPI‘s soll die Vergütung ausgerichtet sein? Ist sie transparent genug und nachvollziehbar und wie steht es um die gesellschaftliche Verträglichkeit? Das ist nur ein Teil der relevanten Fragestellungen. Die Diskussion ist – ganz ehrlich – praktisch nicht mehr zu überschauen. Politik, Aufsichtsräte, Vorstände, Verbände, Investoren, die Beraterindustrie – alle ringen miteinander. Keine gute Situation! Das Grundübel: Es fehlt ein allgemein anerkannter Maßstab für die Angemessenheit. Fast jeder Diskutant hat seinen eigenen Maßstab, seine eigene Wahrheit.

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Werfen wir zunächst einen Blick auf einige exemplarische Fakten. Im Zentrum der öffentlichen Diskussion steht die Vergütung der Vorstandsmitglieder im DAX 30. Hiervon gibt es etwa 200, der Verfasser gehörte etwa 8 Jahre zu diesem Kreis. Das durchschnittliche Vorstandsgehalt lag 2018 bei 3,5 Mio. Euro p.a. (vgl. Reuters, Wirtschaftsnachrichten vom 11.6.2019). Die Gehälter der Vorstandsvorsitzenden lagen deutlich höher, 2018 durchschnittlich bei 7,5 Mio Euro, Spitzengehälter bei etwa 10 Mio Euro. (Statistica: Gesamtvergütung der Vorstandsvorsitzenden im DAX – Bezugsjahr 2018). Das ist viel Geld und dessen müssen sich alle Beteiligten – einschließlich der Vorstände – bewusst sein. Die Vorstandsvergütung besteht zumeist aus drei Komponenten, einem Fixum, einer kurzfristigen variablen Komponente (Betrachtungshorizont 1 Jahr) und einer langfristigen variablen Komponente (Betrachtungszeitraum 3 – 4 Jahre).

Die Festlegung der Vorstandsvergütung fällt in die Zuständigkeit und Verantwortung des (mitbestimmten) Aufsichtsrats. Die Hauptversammlung beschließt – für den Aufsichtsrat rechtlich nicht verbindlich – das System der Vorstandsvergütung und kann die vom Aufsichtsrat beschlossene Vergütung rechtsverbindlich herab – nicht aber heraufsetzen; eine durch das ARUG II neu eingeführte Regelung, die eine Merkwürdigkeit im europäischen Rechtssystem ist (Welches Aktionärsbild liegt dem eigentlich zugrunde?).

Die Vorstandsvergütung hat mehrere Ziele. So soll die Leistung des Vorstands bezahlt werden (pay for performance). Die Vorstandsvergütung soll auch Anreize zur Erreichung definierter kurzfristiger und langfristiger Unternehmensziele setzen (Incentivewirkung) und sie soll in das gesellschaftliche Umfeld passen (gesellschaftliche Akzeptanz).

Um diese Ziele zu erreichen, hat der Deutsche Corporate Governance Kodex („Kodex“) Empfehlungen zur Gestaltung einer angemessenen Vorstandsvergütung abgegeben – in allen seinen 15 Fassungen seit dem ersten Kodex in 2002. Der Kodex beinhaltet eine Selbstregulierung der deutschen Wirtschaft. Die Empfehlungen zur Vorstandsvergütung richten sich an den Aufsichtsrat. Sie sind nicht bindend, haben die Diskussion aber wesentlich mitgestaltet. Die Empfehlungen betreffen u.a. Kriterien für die Angemessenheit, die individualisierte Offenlegung der Vergütung (Transparenz), Höchstgrenzen für die variablen Vergütungskomponenten, die Begrenzung von Abfindungen bei vorzeitigem Ausscheiden aus dem Vorstand. Auslöser für die Fortentwicklung waren und sind vielfach Fehlentwicklungen in der Praxis durch extrem hohe Vergütungen, Boni, Aktienoptionen die u.a. mit den Fällen Deutsche Bank, Porsche und Volkswagen verbunden werden.

Nicht ganz überraschend haben Politik und Gesetzgeber immer wieder und parallel zum Kodex neue gesetzliche Regelungen erlassen. Das hat die Autorität des Kodex nicht gestärkt. Der Gesetzgeber scheint immer weniger auf die Eigenverantwortung des (mitbestimmten) Aufsichtsrats bei der Vorstandsvergütung zu vertrauen. Und zum Kodex: Er setze auf Freiwilligkeit und das sei zu wenig. Der Gesetzgeber – auch getrieben durch europäische Vorgaben (z.B. Aktionärsrechterichtlinie) – reagierte 2005 mit dem VorstOG (z.B. gesetzliche Regelung individuelle Offenlegung der Vorstandsbezüge), 2009 mit dem VorstAG ( z.B. langfristigere Ausrichtung der Vergütung in § 87 AktG als Folge der Finanzkrise) und jüngst mit dem ARUG II, das Anfang des Jahres in Kraft getreten ist mit dem Schwergewicht auf „say on pay“ (HV Zuständigkeit bei der Vorstandsvergütung), mit der Forderung nach einem klaren und verständlichen Vergütungssystem und weiteren Transparenzgeboten.

All das stellt Herausforderungen an den Aufsichtsrat zur richtigen Vergütung seines Vorstands. Diese Aufgabe können ihm weder Aktiengesetz noch Kodex abnehmen, sie setzen aber wichtige Leitplanken. Viel hängt jetzt von der konkreten Umsetzung der neuen Vorgaben ab. Über die Frage, was ein „klares und verständliches“ Vergütungssystem ist, scheint mir der Streit schon absehbar. Was für den Vergütungsexperten klar und verständlich ist, muss das noch lange nicht für den einfachen Aktionär sein. Und zur Gestaltung der variablen Vergütungskomponenten: Wieviele kurz- und langfristig orientierten Ziele kann man einem Vorstand eigentlich setzen, damit der Incentivierungszweck noch erreicht wird. Drei sind sicher gut, zwölf vielleicht zuviel. Und ganz aktuell, wie muss eine Vorstandsvergütung aussehen, wenn das Unternehmen infolge einer Branchenstrukturkrise oder einer Pandemie nur durch eine staatliche Intervention und Beteiligung  überleben kann? Die Diskussion um die Vorstandsvergütung wird wohl nicht abreißen.

Anmerkung der Redaktion: Frisch erschienen ist im Otto Schmidt-Verlag in 7. Auflage der Klassiker „Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats“ von Lutter/Krieger/Verse mit ARUG II und mit dem neuen DCGK. Ein Standardwerk – gut für den Praktiker, aber auch eine Bereicherung für die wissenschaftliche Diskussion. Infos und Bestellmöglichkeit hier.

Prof. Dr. Hans-Christoph Ihrig und Prof. Dr. Carsten Schäfer im Interview zu aktuellen Entwicklungen im Vorstandsrecht

| 5. Juni 2020

Das Vorstandsrecht ist aktuell ordentlich in Bewegung. Berater müssen sich insbesondere mit den neuen Entwicklungen nach dem ARUG II auseinandersetzen. Eine besondere Herausforderung stellt überdies auch in diesem Rechtsbereich die Corona- bzw. Covid-19-Pandemie dar. Ich habe vor diesem Hintergrund mit den Autoren des Standardwerks „Rechte und Pflichten des Vorstands“, RA Prof. Dr. Hans-Christoph Ihrig [1] und Prof. Dr. Carsten Schäfer [2], über die wichtigsten Veränderungen gesprochen.

Peters: In Ihrem Standardwerk konzentrieren Sie sich auf die Rechte und Pflichten des Vorstands. Welche neuen und zusätzlichen sind insoweit nach Inkrafttreten des ARUG II am 1.1.2020 besonders zu erwähnen?

Schäfer: In der Tat haben viele neue Regelwerke auch die Vorstandspflichten zumindest indirekt verändert. Das gilt für das Kapitalmarktrecht nach der MAR ebenso wie für die Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie durch das ARUG II. Erwähnt seien nur die Regelungen zu „Related Party Transactions“ und zur Vergütungsentscheidung der Hauptversammlung („Say on Pay“), aber auch der neue Corporate Governance Kodex 2020.

Traditionsgemäß sind zudem die Themen Vergütung und Haftung, Organisation und Delegation sowie – last not least – Compliance in beständigem Fluss und müssen auf der Pflichtenseite nachgehalten werden.

Peters: Gibt es Fallstricke, auf die Vorstandsmitglieder und deren Berater besonders achten müssen?

Ihrig: Für die neuen Bestimmungen durch das ARUG II hat der Gesetzgeber leider nur in Teilbereichen Übergangsvorschriften vorgesehen. Für die neuen Regelungen zu Transaktionen mit nahestehenden Personen, deren Reichweite deutlich über Konzernsituationen hinausreichen, ist das zum Beispiel nicht der Fall. Diese Bestimmungen sind also unmittelbar in Kraft getreten und zu beachten. Soweit Gesellschaften das insoweit erforderliche Monitoring-System zur Erfassung relevanter Vorgänge noch nicht etabliert haben, ist also höchste Eile geboten. Aber auch dort, wo Übergangsvorschriften gelten, wie etwa im Bereich der Vergütungssysteme für Vorstand und Aufsichtsrat und für geänderte Publikationspflichten, wird die Zeit zur Vorbereitung langsam knapp.

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Entlastet den Vorstand: 

Die zweite Auflage des umfassenden Handbuchs befasst sich in systematischer Darstellung mit allen Rechten und Pflichten des Vorstands. Dabei stehen das aktuelle Aktienrecht und die Neufassung des Deutschen Corporate Governance Kodex besonders im Vordergrund. Hier informieren und bestellen!

 

 

Peters: Am 20.3.2020 ist zudem der neue DCGK (2020) im BAnz. veröffentlicht worden. Auch ihn behandeln Sie ausführlich und mithin sehr aktuell in Ihrem Buch. Welche Grundsätze, Empfehlungen und Anregungen sind besonders beachtenswert und bringen Änderungen gegenüber der vorherigen Fassung des Kodex?

Ihrig: Zu konstatieren ist zunächst, dass der Kodex im systematischen Aufbau völlig neu gestaltet worden ist; das erschwert den Abgleich des Status Quo mit den Kodexvorgaben bei Vorbereitung der nächsten Entsprechenserklärung. Neu ist auch die Einführung sogenannter „Grundsätze“, die an die Stelle der gesetzeswiederholenden Passagen des Kodex treten. Besondere Beachtung verdienen aus Sicht des Vorstands zum Einen die Empfehlung in B.3, dass Erstbestellungen für längstens drei Jahre erfolgen sollen, zum Anderen die Empfehlungen zur Vorstandsvergütung, namentlich die in G.10, dass langfristig variable Vergütungen überwiegend in Aktien oder aktienbasiert gewährt werden sollen und die Vorstandsverträge Claw-Back-Optionen vorsehen sollen. Wichtig sind natürlich auch die neuen Bestimmungen zum Aufsichtsrat, insbesondere diejenigen, die die Unabhängigkeit seiner Mitglieder konkretisieren.

Peters: Gibt es weitere erwähnenswerte Verschärfungen in der Pflichtensituation für den Vorstand, z.B. aufgrund einschlägiger Rechtsprechung?

Schäfer: Das Haftungsthema ist in der Tat im steten Fluss durch zahlreiche, auch instanzgerichtliche Judikate. Eine klare Tendenz ist nicht leicht erkennbar. Einerseits neigen die Gerichte nicht selten dazu, neue Pflichten zu „erfinden“, vor allem sog. Organisationspflichten, zum anderen gibt es aber auch gewisse mäßigende Tendenzen. Ich erwähne nur das Urteil des BGH zu Schloss Eller – dort hat es der II. Senat jetzt immerhin prinzipiell zugelassen, dass sich der Vorstand bei Übergehen eines Zustimmungsvorbehalts auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten, also die hypothetische Zustimmung des Aufsichtsrats beruft. Die Konsequenzen bedürfen freilich noch näherer Untersuchung.

Interessant ist auch, dass die gesamte Compliance-Debatte sich in rechtlicher Hinsicht bislang an einem vereinzelten Landgerichts-Urteil, dessen Aussagen m.E. aber teilweise nicht überzeugen können, teilweise wohl auch missverstanden werden. Hier gilt es unbedingt eher mäßigende Akzente zu setzen –

Peters: Zum Schluss würde mich natürlich noch ein aktueller Blick auf die derzeitige Covid-19-Situation aus Ihrer Sicht interessieren: Welche Fragen sind aktuell die dringendsten aus der Vorstandsetage und was raten Sie den Vorständen?

Schäfer: Die virtuelle Hauptversammlung nach dem Corona-Gesetz ist zur Zeit sicherlich ein großes Thema, zumal die Regeln zwar weitgehende Eingriffe in die Aktionärsrechte zulassen, aber nicht zwingend vorgeben. Hier gilt es also, ein für die konkrete Gesellschaft passendes – und technisch durchführbares – Format zu finden. Diese Entscheidung wird durch zahlreiche Zweifelsfragen, welche die Neuregelung aufgeworfen hat, nicht unbedingt erleichtert. Allerdings ist es hoch anzurechnen, dass die Bundesregierung in einem derartigen Tempo ein Instrument geschaffen hat, das den Aktiengesellschaften ihre unabdingbare Beschlussfähigkeit erhält.

Sehr aktuell sind naturgemäß auch Vorstandspflichten in der Krise, die auch Thema unseres Buches sind. Zwar sind die insolvenzrechtlichen Antragspflichten durch die COVID-Gesetzgebung teilweise vorübergehend suspendiert, doch bleibt es bei strengen Überwachungspflichten in Krisensituation und in Teilbereichen stellen sich komplexe Abgrenzungsfragen, wie etwa bei den Bestimmungen zur sog. „Notgeschäftsführung“ zu den unverändert gebliebenen Tatbestand des Eingehungsbetrugs.. Sanierungsfälle werden wir infolge der Corona-Krise jetzt deutlich häufiger beobachten; es gibt aber auch zahlreiche staatliche Unterstützungsmaßnahmen, die eventuell in Anspruch genommen werden können. So können sich etwa Vorstände vor die Wahl gestellt sehen, ob sie staatliche Rettungsbeteiligungen in Anspruch nehmen oder lieber ein insolvenzrechtliches Schutzschirmverfahren zur grundsätzlichen Bereinigung der Bilanz auf der Passivseite einleiten wollen. All‘ dies bedarf einer sorgfältigen Ermittlung der tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des jeweiligen Instruments.

Peters: Wird es zu diesen aktuellen Covid-19-Themen ein Update in Ihrem Buch, das auch Bestandteil in der Otto Schmidt-Datenbank und bei juris ist, geben? Denn momentan befinden sich auch viele Berater und Vorstände im Homeoffice und könnten aktuelle Online-Versionen besonders gut nutzen.

Ihrig und Schäfer: Wir hoffen und wünschen uns allen sehr, dass diese Pandemie und die mit ihr einhergehende Sondergesetzgebung ein rasch hinter uns liegendes Thema sein wird. Sofern sich hieraus aber, etwa bei einer grundlegenden Reformierung des Rechts der Hauptversammlung, Änderungen von Dauer einstellen werden, wird dies gewiss ein Thema sein, dem wir uns in der nächsten Auflage unseres Buches zu den Rechten und Pflichten des Vorstands gerne annehmen werden.

Herzlichen Dank für diese wertvollen Hinweise!

 

[1] Prof. Dr. Hans-Christoph Ihrig ist Rechtsanwalt und Honorarprofessor in Mannheim.

[2] Prof. Dr. Carsten Schäfer ist Universitätsprofessor, Lehr­stuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Universität Mannheim

Das Interview hat Dr. Birgitta Peters, Geschäftsbereichsleiterin Recht im Verlag Dr. Otto Schmidt, geführt.

Verlängerte HV-Einberufungsfrist nun auch für Europäische Aktiengesellschaften (SE)?

| 5. Mai 2020

Am 29.4.2020 hat die EU-Kommission einen Verordnungsvorschlag publiziert, nach dem Europäische Aktiengesellschaften (SE) in diesem Jahr die Möglichkeit erhalten sollen, ihre ordentliche Hauptversammlung nicht – wie bislang – in den ersten sechs, sondern innerhalb von zwölf Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahrs abzuhalten (spätestens jedoch bis 31.12.2020).

Vergleichbare Regelung besteht bereits für AG und KGaA

Ende März hatte der deutsche Gesetzgeber bereits für Aktiengesellschaften (AG) und Kommanditgesellschaften auf Aktien (KGaA) im Zuge des „Gesetzes über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (COVID-19-Gesetz) die Möglichkeit eingeführt, die ordentliche HV innerhalb von 12 Monaten (statt 8 Monaten) nach Ablauf des Geschäftsjahrs stattfinden zu lassen. Eine entsprechende Erstreckung auch auf die SE war jedoch mangels Gesetzgebungskompetenz nicht möglich, da die Frist zur Abhaltung der ordentlichen SE-Hauptversammlung im europäischen Recht (Art. 54 Abs. 1 SE-VO) normiert ist.

Verschiebung der SE-HV würde zur echten Alternative

Bislang führte dies für sämtliche SE zu der misslichen Situation, dass sie faktisch nur die Option hatten, eine (virtuelle) Hauptversammlung innerhalb des ersten Halbjahres abzuhalten und nicht – wie es das nationale COVID-19-Gesetz auch für die SE vorsieht – eine Verschiebung der Hauptversammlung in Betracht zu ziehen. In noch größere „Zeitnot“ kamen SE, die ein vom Kalenderjahr abweichendes Geschäftsjahr haben. Zwar ist im Falle der Missachtung der HV-Frist (§ 175 Abs. 1 Satz 2 AktG) beispielweise die Festsetzung von Zwangsgeld oder das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Unternehmensleitung denkbar. In der Praxis hat eine Fristversäumung jedoch üblicherweise keine praktischen Auswirkungen. Dennoch ist der Vorschlag der EU-Kommission zur Fristverlängerung ausdrücklich zu begrüßen, um der Unternehmensleitung die Sorge gesetzes- und sorgfaltswidrigen Verhaltens zu nehmen und mehrere Handlungsoptionen zur (zeitlichen) HV-Durchführung zu geben.

Schnelles Inkrafttreten zu erwarten

Die EU-Verordnung soll bereits am Tag nach Bekanntmachung im EU-Amtsblatt in Kraft treten.

Eine zeitnahe Verabschiedung der Verordnung wäre wünschenswert, damit auch SE die Möglichkeit erhalten, ihre ordentliche Hauptversammlung erst im zweiten Halbjahr abzuhalten, ob als virtuelle HV oder (sofern möglich) Präsenz-HV.

Corona-Krise – Präsenzlose Online-Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften

| 24. März 2020

Präsenzlose Online-Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften sollen bald in Deutschland möglich sein, sofern der „Entwurf eines Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil- Insolvenz- und Strafrecht“ tatsächlich verabschiedet wird. Gegenstand des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung sind eine Vielzahl an Reformen diverser Rechtsgebiete. Ziel der Novelle ist die flächendeckende Abmilderung der empfindlichen  Einschränkungen des öffentlichen Lebens, die Behörden im März 2020 zur Eindämmung des massiven Anstiegs der Infektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus angeordnet hatten. Diese Schutzmaßnahmen schränken auch die Versammlungsmöglichkeiten von Personen ein, wodurch erhebliche Auswirkungen auf die Handlungsfähigkeit von Unternehmen sämtlicher Rechtsformen bestehen, da keine Beschlüsse auf physischen Hauptversammlungen der jeweiligen Organe gefasst werden können. Damit trotz bestehender Beschränkungen Beschluss- und Handlungsfähigkeit von Unternehmen gewährleistet werden können, plant die Bundesregierung vorübergehend substantielle Erleichterungen für die Durchführung von Hauptversammlungen der AG, KGaA und SE.

Konkret ermächtigt der Gesetzesentwurf Vorstände von Aktiengesellschaften, satzungsunabhängig präsenzlose Online-Hauptversammlungen durchzuführen; dabei muss der Vorstand die ordnungsgemäße online-Teilnahme aller Aktionäre, deren Wahlrecht sowie die Ton- und Bildübertragung sicherstellen. § 118 Abs. 1 bis 4 AktG sowie die Anfechtungsmöglichkeit wegen einer Verletzung dieser Normen werden insoweit eingeschränkt. Zudem soll die Einberufungsfrist von bisher 30 Tagen auf 21 Tage verkürzt werden. Der Vorstand soll berechtigt werden, Abschlagszahlungen nach § 59 Abs. 2 AktG auf den Bilanzgewinn ohne entsprechende Satzungsregelungen vorzunehmen. Schließlich soll die Achtmonatsfrist gem. § 175 Abs. 1 AktG auf maximal zwölf Monate verlängert werden, indem Hauptversammlungen auch innerhalb des Geschäftsjahres durchgeführt werden dürfen. In Bezug auf das GmbHG sollen Beschlüsse der Gesellschafter einer GmbH (abweichend von § 48 Abs. 2 GmbHG) in Textform oder durch schriftliche Stimmenabgabe auch ohne Einverständnis sämtlicher Gesellschafter gefasst werden. Eine Prognose über die Geltungsdauer des Gesetzesentwurfs ist bisher nicht möglich, da sich diese an der Dauer der COVID-19-Krise orientieren soll.

Der insgesamt gelungene Gesetzesentwurf entspricht im Wesentlichen den Forderungen des Deutschen Aktieninstituts. Damit könnten alle relevanten Beschlüsse „online“ gefasst werden, insbesondere Beschlüsse über die Ausschüttung von Dividenden. Unzureichend erscheint die Anpassung in Bezug auf § 59 AktG. Der Verzicht auf das Erfordernis einer Regelung in der Satzung löst nicht die eigentlichen praktischen Probleme von Abschlagszahlungen nach § 59 AktG. Vielleicht waren die damit verbundenen dogmatischen Schwierigkeiten schlicht kurzfristig nicht zu lösen. Das Gesetz ist jedoch noch nicht in Kraft, mit dem Inkrafttreten ist aber in Kürze zu rechnen …

Update: Pandemie und Business Continuity

| 2. März 2020

Das mittlerweile auch Deutschland angreifende Corona-Virus gibt Anlass zu einem kurzen update meines gleich betitelten Beitrags im AG-Report (Mutter, AG 2009, R212). Heute verfügen die Unternehmen in Deutschland durchgängig über Krisenmanagementsysteme. Diese schließen oft, aber bei weitem nicht stets Abschätzungen möglicher Pandemiefolgen für das eigene Unternehmen und konkrete Maßnahmen zur Pandemievorsorge oder Planungen für den Fall eines höheren Mitarbeiterausfalls ein. Jedenfalls in Zeiten konkreterer Bedrohung wie derzeit durch das Corona-Virus gehört eine Notfallplanung zu den Sorgfaltspflichten des Vorstands aus §§ 93, 76 AktG. Typischerweise hat eine solche Notfallplanung kritische Funktionen im Unternehmen zu identifizieren und die für den geschäftlichen Ablauf notwendigen Vorkehrungen zu treffen. Dies kann bis zu einer Bevorratung antiviraler Medikamente zur Prophylaxe und Therapie von Mitarbeitern in Schlüsselfunktionen reichen. Im Übrigen sehen Notfallplanungen – best practice – kaskadierte Maßnahmen vor. Standardmaßnahmen sind Reisebegrenzungen, insbesondere in besonders gefährdete Gebiete, schnelle Separierung Erkrankter und Überweisung in ärztliche Behandlung. Auch Aufklärung über Ansteckungsrisiken und Vorsorge gehören zu den gängigen Maßnahmen. Ferner können Möglichkeiten von Heimarbeit zu prüfen sein. In höheren Eskalationsstufen empfehlen sich schließlich Redundanzkonzepte, etwa für den Ausfall von Schlüsselmitarbeitern. Entsprechende Pläne in der Schublade zu haben ist nicht Hysterie, sondern verantwortungsvolle Unternehmensführung.

„Update Frauenquote“ – das FüPoG II

| 28. Februar 2020

Das Familien- und das Justizministerium arbeiten am Entwurf eines Gesetzes zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst, kurz genannt „FüPoG II“. Der aktuell zirkulierende Gesetzentwurf ist punktuell spektakulär:

  • Vorstände börsennotierter und paritätisch mitbestimmter Unternehmen müssen künftig mit wenigstens einer Frau besetzt werden, sofern dieser mehr als drei Mitglieder hat.
  • Die bewährten Regelungen zur fixen Aufsichtsratsquote sollen einen breiteren Anwendungsbereich erhalten und auf alle paritätisch mitbestimmten Unternehmen ausgeweitet werden, also etwa auch auf entsprechende Familienunternehmen.
  • Die bisherige „Geschlechterquote“ wird durch eine Fokussierung auf eine „Frauenquote“ abgelöst.

Angesichts der vielerorts in den Unternehmen gewählten Zielgröße „null“ zu erwarten war hingegen die nun geplante Einführung einer Begründungspflicht sowie die Nachschärfung des Sanktionsmechanismus bei Verletzung von Berichtspflichten im Zusammenhang mit der „flexiblen Quote“. Bei der Kritik an der „null“ wird mitunter übersehen, dass in der Erstanwendung des FüPoG I die Unternehmen auch damit umgehen mussten, dass obere Führungsebenen angefangen vom Aufsichtsrat in der damaligen Realität vielfach männlich dominiert waren. Insoweit lag es nahe und war vielleicht auch ein Gebot der Ehrlichkeit, dass man dort, wo beispielsweise männlich besetzte Vorstände langlaufende Verträge hatten, nicht reine Luftschlösser mit „sexy“ Quoten baute, sondern die Realitäten geltender Anstellungsverträge abbildete.

Auch die Ablösung der Geschlechterquote durch eine Frauenquote ist weniger gewichtig als es vermeintlich klingt. Sie war mit der Entscheidung des BVerfG zum dritten Geschlecht (BVerfG v. 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16, BVErfGE 147, 1–30) aufgrund des Diskriminierungsverbotes aus Art. 3 Abs. 3 GG vorgezeichnet. Denn als reine „Frauenquoten“ hat man mit Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG eine feste Rechtsgrundlage (vgl. Mutter in FS Vetter, 2019, S. 489, 494).

Demgemäß dürfte der Schwerpunkt der Beratungen im Gesetzgebungsverfahren auf der Ausweitung der Quotenregelungen und der neuen Vorstandsquote liegen.

Eine ausführlichere Darstellung erfolgt im AG-Report 6/2020.

Änderungen im ARUG II auf der Zielgeraden

| 18. November 2019

Horaz schrieb vor etwas mehr als 2000 Jahren „Es kreißen die Berge, zur Welt kommt nur ein lächerliches Mäuschen“ (Ars poetica). Daran fühlte sich bislang erinnert, wer die Beratungen des Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) verfolgte, die trotz zweijähriger Umsetzungsfrist in Berlin nicht fristgerecht zum 10.6.2019 abgeschlossen werden konnten. Ein Schelm, wer angesichts des Zeitverzugs an das Menetekel BER denkt.

Dem Rechtsausschuss gebührt freilich das Verdienst mit seinen Beschlussempfehlungen vom 13.11.2019, denen man im Bundestag in zweiter und dritter Lesung am 14.11.2019 folgte, nochmals Fachwelt und Unternehmen in Aufregung zu versetzen (exemplarisch Michael H. Kramarsch, www.handelsblatt.com; 15.11.2019, 10:23 Uhr).

Damit sind natürlich nicht die kleineren redaktionellen Verbesserungen angesprochen, die ohnehin vielfach durch den Bundesrat angeregt und mithin nicht neu waren, sondern drei wesentliche Änderungen:

  1. Neuer (Pflicht)Bestandteil des vom Aufsichtsrat zu beschließenden Vergütungssystem ist nach § 87a Abs. 1 Nr. 1 AktG n.F. die Festlegung einer Maximalvergütung der Vorstandsmitglieder. Diese Maximalvergütung kann die Hauptversammlung – auf Antrag nach § 122 Abs. 2 Satz 1 AktG (sic!) – herabsetzen.

    Zwar kann man die Gesetzesbegründung wohl nur so deuten, dass durch den Beschluss als solchen zwar „nur“ das Vergütungssystem bindend geändert wird, nicht aber mit Vorständen abgeschlossene Verträge. Wer jetzt aufatmet, übersieht aber, dass § 87 Abs. 2 AktG bereits lange Zeit de lege lata eine Eingriffsbefugnis des Aufsichtsrats in abgeschlossene Verträge enthält. Die Folgefrage, ob ein Aufsichtsrat einem Herabsetzungsbeschluss der Hauptversammlung nachfolgend diese Voraussetzungen prüfen sollte, beantwortet das Gesetz nicht. Es liegt auf der Hand, dass der befragte Anwalt sie unterschiedlich beantworten wird, je nachdem auf welcher Seite des Tisches man sitzt. Ein Indiz findet sich möglicherweise etwas versteckt an anderer Stelle im Gesetz; § 162 Abs. 1 Nr. 7 AktG n.F. sieht für den Vergütungsbericht vor „… eine Erläuterung, wie die festgelegte Maximalvergütung der Vorstandsmitglieder eingehalten wurde.“

    Interessant ist auch, dass es der Politik mit dem Herabsetzungsbeschluss sichtlich nicht um eine Feinadjustierung der Rechte von Aufsichtsrat und Hauptversammlung bzw. Aktionären ging, denn ansonsten müsste die Hauptversammlung auch das Recht haben, die Maximalvergütung anzuheben. Dass dafür aus Sicht internationaler Investoren, die jedenfalls im DAX schon länger die Mehrheiten stellen, mitunter Bedarf bestünde, blendet man in Berlin anscheinend geflissentlich aus.

    Im Zuge der Neuregelungen zum Vergütungssystem wurde im Übrigen (in § 87a Abs. 1 Nr. 2 AktG) auch feinjustiert, dass das System den Beitrag zur Förderung der Geschäftsstrategie und zur langfristigen Entwicklung der Gesellschaft aufzeigen soll.
     

  2. Vermeintlich nur redaktionell wurde am Wortlaut des § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG geändert; tatsächlich will der Bundestag hiermit aber, Zitat, „deutlich machen, dass der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Vergütung, insbesondere der Wahl der Vergütungsanreize auch soziale und ökologische Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen hat.“

    Der Zyniker könnte angesichts dessen versucht sein zu vermuten, dass die Großkoalitionäre schon einmal für die Mitarbeit in einer Bundesregierung üben, die ein grüner Kanzler führt. Jedenfalls führt das Zusammendenken dieses Fingerzeigs mit dem Drängen der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex auf eine Aufwertung aktienbasierter Vergütung im Zweifel geradewegs in eine aktienbasierte Vergütung, die sich dem Zeitgeist folgend am CO2 – Ausstoß festmacht („green share“).
     

  3. Schließlich wurde nach mehr als zweijähriger Beratung in den beiden letzten Tagen des Gesetzgebungsverfahrens die Wertschwelle des § 111b AktG für Zustimmungsvorbehaltes des Aufsichtsrats bei Geschäften mit nahestehenden Personen (vulgo „related parties transactions“) um glatte vierzig (40) Prozent abgesenkt. Das wird absehbar jene Unternehmen eiskalt erwischen, die sich sorgfältig auf das ARUG II vorbereitet hatten, aber auf eine Nichtbetroffenheit in Folge der tradierten Wertgrenze vertraut hatten. Dass man es hier trotzdem dabei belassen hat, dass es für die Anwendung der neuen Bestimmungen keine Übergangsregelung gibt, ist eigentlich ein kleiner Skandal. Denn Art. 2 sieht für die Anwendung des ARUG II im EG AktG umfangreiche Übergangsregelungen und -fristen vor, nicht aber für den Überraschungscoup des Rechtsausschusses vom 13.11.2019, dem sich der Bundestag anschloss – und das obwohl die Gesetzesbegründung ganz offen ausspricht, dass man damit die Anwendung des neuen Regimes auf weitere Unternehmen ausweiten will.

Neufassung des Deutschen Corporate Governance Kodex veröffentlicht

| 27. Mai 2019

Die Regierungskommission Deutsche Corporate Governance hat am 9.5.2019 eine vollständige Neufassung des Deutschen Corporate Governance Kodex beschlossen und diese am 22.5.2019 der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt. Vorangegangen war ein Konsultationsverfahren, das von der Veröffentlichung der Entwurfsfassung des Kodex am 6.11.2018 bis zum 31.1.2019 dauerte und in dessen Rahmen mehr als 100 Verbände, Unternehmen etc. Stellungnahmen abgegeben haben.

Die Struktur des Kodex wurde grundlegend überarbeitet und ist nun anhand von Aufgaben statt wie bislang nach den Organen der Aktiengesellschaft gegliedert. Den einzelnen Anregungen und Empfehlungen vorangestellt sind insgesamt 25 sog. Grundsätze, welche wesentliche rechtliche Vorgaben wiedergeben sollen. Ferner enthält der neue Kodex eine Reihe neuer Empfehlungen. Wesentliche Änderungen sind:

  • Verschärfung der Höchstgrenzen für die Zahl konzernexterner Aufsichtsratsmandate: Grundsätzlich maximal 5 Mandate (Aufsichtsratsvorsitz zählt doppelt), für Vorstandsmitglieder börsennotierter Gesellschaften maximal zwei Mandate und kein Aufsichtsratsvorsitz.
  • Konkretisierung der Kriterien für die Einstufung eines Aufsichtsratsmitglieds als unabhängig anhand verschiedener Indikatoren, wie sie auch von Stimmrechtsberatern verwendet werden.
  • Empfehlung zur Anzahl unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder mit Sonderreglung für den Fall der Existenz eines kontrollierenden Aktionärs.
  • Die Erstbestellung von Vorstandsmitgliedern soll für maximal 3 Jahre erfolgen.
  • Langfristig variable Bestandteile der Vorstandsvergütung sollen von den Vorstandsmitgliedern entweder überwiegend in Aktien der Gesellschaft angelegt oder entsprechend aktienbasiert gewährt werden.

Anwendung finden wird die Neufassung des Kodex erst mit ihrer offiziellen Veröffentlichung durch das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz. Diese soll erst nach – für den Herbst 2019 erwarteten – Inkrafttreten des Umsetzungsgesetzes zur Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) erfolgen, um etwaigem Anpassungsbedarf am Kodex aufgrund von Änderungen des ARUG II im weiteren Gesetzgebungsverfahren Rechnung tragen zu können. Dies sollte Gesellschaften ausreichend Zeit geben, um sich auf die Vorgaben des neuen Kodex einzustellen.

In der Endfassung des Kodex nicht mehr enthalten ist das „Apply and Explain“-Prinzip. Nach diesem im Entwurf vorgesehenen Konzept sollten Gesellschaft darlegen, wie sie die Empfehlungen und Anregungen umsetzen, denen sie folgen.