Anwaltsblog 43/2024: Darf das Gericht dem Sachverständigen das Diktat des Protokolls überlassen?

| 3. November 2024

Dass es verfahrensrechtlich unbedenklich ist, wenn der Richter einem mündlich angehörten Sachverständigen zum Zwecke der vorläufigen Protokollaufzeichnung vorübergehend das Diktiergerät übergibt, hat das OLG Nürnberg entschieden (OLG Nürnberg, Beschluss vom 16. Oktober 2024 – 8 U 2323/23 –, juris):

 

Es ist üblich und wird als praktikabel empfunden, dass bei mündlichen Anhörungen von Sachverständigen der Vorsitzende Richter dem Sachverständigen das Diktat seiner Ausführungen für das Protokoll überlässt (Jäckel, MDR 2024, 688 Rn. 21). Das hat im vergangenen Jahr das OLG Hamm für verfahrensrechtlich unzulässig erklärt. Die Übernahme der Protokollführung über die Beweisaufnahme, konkret die Protokollierung des mündlichen Gutachtens durch den Sachverständigen selbst sei in § 159 ZPO nicht vorgesehen, daher verfahrensfehlerhaft, und könne keine Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung sein, so dass entweder die Beweisaufnahme in zweiter Instanz zu wiederholen oder das erstinstanzliche Urteil auf Antrag aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen sei (OLG Hamm, Urteil vom 19. Dezember 2023 – I-7 U 73/23 –, juris).

Dem ist jetzt das OLG Nürnberg entgegengetreten: Die vom OLG Hamm formulierten Bedenken gegen die „Übernahme der Protokollführung über die Beweisaufnahme, konkret die Protokollierung des mündlichen Gutachtens durch den Sachverständigen selbst“ überzeugen weder in der Begründung noch im Ergebnis. Soweit für den erkennenden Senat derzeit ersichtlich, ist dies eine vereinzelt gebliebene obergerichtliche Meinung zu einem konkreten Einzelfall. Der Inhalt der Aussagen der Parteien, Zeugen und Sachverständigen kann auf zwei Wegen vorläufig aufgezeichnet werden:

a) Bei Tonaufnahme durch Diktat oder Eingabe in ein Textverarbeitungssystem sollte tunlichst der Vorsitzende den Inhalt bestimmen und dies nicht dem Urkundsbeamten übertragen. Überlässt der Vorsitzende einem Sachverständigen das Diktat seiner Aussage, ändert dies nichts an seiner Verantwortlichkeit für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Protokollierung; gegebenenfalls muss er eingreifen.

b) Zulässig ist auch eine vollständige Aufzeichnung durch ununterbrochene Ton- oder Videoaufnahme des Vernommenen und der Fragenden. Sie bedarf keiner Zustimmung der Beteiligten und bietet einige Vorteile, ist aber nicht zwingend.

Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass – entgegen der vom OLG Hamm vertretenen Auffassung – auch dann ein richterliches Protokoll im Sinne der §§ 159, 160 ZPO vorliegt, wenn der Sachverständige den Wortlaut seiner Aussagen – zu Zwecken der vorläufigen Aufzeichnung – unmittelbar dem Tonträger zuführt und der dabei anwesende Richter dann später das gemäß § 160a Abs. 2 ZPO „unverzüglich“ hergestellte Protokoll ordnungsgemäß unterschreibt (vgl. § 163 Abs. 1 ZPO). Damit übernimmt der Richter die uneingeschränkte Verantwortung für den Inhalt der „Reinschrift“ des gesamten Protokolls und dies rechtfertigt dann auch dessen weitreichende Beweiskraft gemäß § 165 ZPO. Schon diese Differenzierung zwischen „vorläufiger Aufzeichnung“ und abschließender „Erstellung“ des Protokolls lässt die angeführte Entscheidung des OLG Hamm vermissen.

Es kann keinen prozessrechtlich relevanten Unterschied machen, ob der Richter Teile der vorläufigen Aufzeichnung des Sitzungsprotokolls (hier: mündliche Angaben des Sachverständigen) unmittelbar selbst in das Mikrofon des Aufzeichnungsgeräts spricht, ob er das Gerät dem Aussagenden entgegenhält und dessen Sprache unmittelbar ganz oder teilweise aufzeichnet oder ob der Richter dem Sachverständigen das Gerät übergibt mit der Bitte, selbst direkt in das Mikrofon zu sprechen. Denn in all diesen Fällen ist der Aufzeichnungsgegenstand für die im Sitzungssaal anwesenden Beteiligten unmittelbar wahrnehmbar und damit kontrollierbar. Unstimmigkeiten oder Missverständnisse über Wortlaut oder Inhalt des Aufgezeichneten können an Ort und Stelle direkt kommuniziert und geklärt werden. Die Gefahr von – entscheidungserheblichen – Unklarheiten oder Lückenhaftigkeiten wird durch diese Handhabung weder geschaffen noch vergrößert.

 

Fazit: Es ist verfahrensrechtlich unbedenklich, einem mündlich angehörten Sachverständigen zum Zwecke der vorläufigen Protokollaufzeichnung vorübergehend das Diktiergerät zu übergeben, wenn gewährleistet ist, dass Unstimmigkeiten oder Missverständnisse über Wortlaut und Inhalt der Aufzeichnung unmittelbar geklärt werden können.

Montagsblog: Neues vom BGH

| 29. Oktober 2022

Diese Woche geht es um die richtige Antragsfassung bei einer Klage auf Berichtigung des Grundbuchs nach Eintragung eines unwirksamen Eigentümerwechsels und um die erforderliche Form einer Anschlussberufung.

Angabe des Berechtigten im Grundbuch
BGH, Beschluss vom 16. September 2022 – V ZR 151/21

Der V. Zivilsenat befasst sich mit den formalen Anforderungen an einen Antrag auf Zustimmung zur Grundbuchberichtigung und an eine Anschlussberufung.

Der im Laufe des Berufungsverfahrens verstorbene und von den jetzigen Kläger beerbte Erblasser verlangte die Rückübereignung eines von ihm an den Beklagten veräußerten Grundstücks wegen Geschäftsunfähigkeit bei Abschluss des Vertrags. Die Klage hatte in erster Instanz Erfolg. In der Berufungsverhandlung änderten die Kläger auf gerichtlichen Hinweis ihren Antrag dahin, dass der Beklagte verurteilt wird, seine Löschung als Eigentümer zu bewilligen. Das OLG wies die Berufung des Beklagten mit dieser Maßgabe zurück.

Der BGH verweist die Sache an das OLG zurück.

Der neue Antrag der Kläger ist schon wegen eines Formmangels unzulässig. Da der Erblasser in erster Instanz vollständig obsiegt hatte, war eine Änderung des Klageantrags in zweiter Instanz nur im Rahmen einer Anschlussberufung zulässig. Eine Anschlussberufung ist im Streitfall zwar nicht an eine Frist gebunden, weil das OLG die für einen Fristbeginn erforderlichen Belehrungen nicht erteilt hat. Sie hätte aber durch einen Anwaltschriftsatz eingelegt werden müssen. Die Erklärung zu Protokoll reicht nicht aus. Dieser Mangel unterliegt nicht der Heilung nach § 295 ZPO.

Der in zweiter Instanz gestellte Antrag der Kläger ist darüber hinaus auch deshalb unzulässig, weil das Grundbuch stets Auskunft darüber geben muss, wer Inhaber eines dort eingetragenen Rechts ist. Die Kläger dürfen mithin nicht allein die Löschung des Beklagten als Eigentümer verlangen. Sie müssen vielmehr angeben, wer stattdessen als Eigentümer eingetragen werden soll. Das Berufungsgericht wird den Klägern nach Zurückverweisung Gelegenheit geben müssen, ihren Antrag entsprechend anzupassen.

Praxistipp: Eine Klage auf Rückabwicklung wegen Geschäftsunfähigkeit gerichtete sollte in erster Linie auf Grundbuchberichtigung und allenfalls hilfsweise auf Rückauflassung gerichtet werden.

BAG: Entscheidung über einen nicht protokollierten Antrag

| 8. Juni 2022

Der BAG hat mit Urt. v. 9.2.2022 – 5 AZR 347/21 über einen Verfahrensfehler im Zivilprozess, der zur Aufhebung eines Urteils führen musste, entschieden.

In einem Schlussurteil hatte das LAG entschieden, dass dem Kläger eine Vergütung wegen Annahmeverzugs für das Jahr 2016 nicht zustand. Dieser Antrag in dem ansonsten recht umfangreichen Prozess war erst in der Berufungsinstanz neu eingeführt worden. Ausweislich des Tatbestandes des Urteils des LAG war der entsprechende Antrag von dem Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung gestellt worden. Gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO sind die Anträge allerdings auch im Protokoll festzuhalten. Wenn dies unterbleibt, darf das Gericht nicht darüber entscheiden. Im Protokoll war der Antrag bezüglich des Annahmeverzugs für das Jahr 2016 jedoch nicht aufgeführt. Damit widersprachen sich Tatbestand und Protokoll. In einem solchen Fall geht das Protokoll vor (§ 165 S. 1 ZPO). Der Antrag bezüglich des Annahmeverzugs für das Jahr 2016 gilt daher als nicht gestellt, obwohl nach dem gesamten Verlauf der Angelegenheit offensichtlich war, dass es sich um ein Versehen des LAG gehandelt hatte, zumal der Kläger den Antrag nicht zurückgenommen hatte. Darüber hinaus ergab sich schon aus der Nichtzulassungsbeschwerde, dass der Kläger eine Entscheidung über diesen Antrag begehrt hatte.

Die Konsequenz: Damit hat das LAG gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen. Dieser Fehler nötigt das Revisionsgericht, das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das LAG zurückzuverweisen, damit der Kläger dort nochmals ordnungsgemäß seine Anträge stellen kann.

Fazit: Auch das BAG fällt durchaus häufig zivilprozessrechtlich interessante Entscheidungen! Der Fall zeigt mit Deutlichkeit, wie wichtig es sowohl für das Gericht als auch für die Rechtsanwälte ist, auf eine ordnungsgemäße Antragstellung in der mündlichen Verhandlung zu achten. Hier darf nichts schiefgehen. Ein Teil jeder Terminsvorbereitung muss daher immer sein: Das Herausarbeiten der richtigen Anträge. Die Folgen können sonst mehr als ärgerlich sein.

Montagsblog: Neues vom BGH

| 7. Mai 2022

Diese Woche geht es um die Heilung eines Verfahrensmangels bei der Zustellung eines Urteils – und um eine auf den ersten Blick überraschende Konsequenz der Zustellung an das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA).

Zustellung eines Urteils in nicht beglaubigter Abschrift
Urteil vom 11. April 2022 – V ZR 15/21

Mit den Voraussetzungen des § 189 ZPO befasst sich der V. Zivilsenat.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Herausgabe eines Autos. Die Beklagte erschien nicht zur mündlichen Verhandlung. Am Ende des Sitzungstages diktierte der Richter den Tenor des beantragten Versäumnisurteils in das Protokoll. Eine nicht beglaubigte Abschrift dieses Protokolls wurde nebst elektronischem Empfangsbekenntnis in das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) des Prozessbevollmächtigten der Beklagten übermittelt. Dieser sandte das Empfangsbekenntnis zurück und bestätigte darin den Erhalt des Protokolls am 11.5.2020. Am 9.6.2020 machte er geltend, das im Protokoll wiedergegebene Versäumnisurteil sei nicht wirksam zugestellt. Das LG stellte am Tag darauf eine beglaubigte Abschrift zu. Am 10.6.2020 später ging der Einspruch gegen das Versäumnisurteil ein. Das LG verwarf diesen als unzulässig. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos.

Die Revision der Beklagten hat ebenfalls keinen Erfolg.

Der Einspruch ist verspätet eingelegt worden, weil das Versäumnisurteil bereits am 11.5.2020 wirksam zugestellt wurde.

Die Zustellung war zwar fehlerhaft, weil das Gericht eine beglaubigte Abschrift des Urteils hätte übersenden müssen. Ein solcher Verfahrensmangel wird aber – ebenso wie bei Schriftsätzen der Gegenseite – auch bei einem Urteil gemäß § 189 ZPO geheilt, wenn das Dokument mit Zustellungswillen versandt wird und dem Empfänger tatsächlich zugeht und wenn keine Zweifel an der Authentizität und Amtlichkeit der Abschrift bestehen.

Im Streitfall ergeben sich der Zustellungswille des Gerichts aus der Übersendung des elektronischen Empfangsbekenntnisses und der Zugang beim Empfänger aus der Vervollständigung und Rücksendung des Empfangsbekenntnisses durch den Prozessbevollmächtigten. Zweifel an der Authentizität und Amtlichkeit der Abschrift bestehen jedenfalls deshalb nicht, weil das Dokument an das beA versandt worden ist, das gemäß § 130a Abs. 4 Nr. 2 ZPO einen sicheren Übermittlungsweg darstellt.

Praxistipp: Der Streitfall zeigt, dass ein Urteil auch dann wirksam zugestellt ist, wenn das Dokument im Begleitschreiben nur als „Protokoll“ bezeichnet ist. Zur Beurteilung der Frage, ob eine Zustellung eine Frist auslöst, ist deshalb stets der gesamte Inhalt des zugestellten Dokuments zu überprüfen.

Montagsblog: Neues vom BGH

| 28. Juli 2016

Kein Verjährungsbeginn durch privat erlangte Kenntnisse von Mitarbeitern
Urteil vom 14. Januar 2016 – I ZR 65/14

Die etablierten Grundsätze über die Relevanz der von Mitarbeitern erlangten Kenntnisse für den Beginn der Verjährung wendet der I. Zivilsenat auf einen Fall an, der aus anderen Gründen öffentliche Aufmerksamkeit erfahren hat.

Der klagende Verbraucherverband wandte sich gegen den über Facebook angestoßenen Versand von E-Mails, in denen Adressaten, deren Daten aus dem Adressbuch eines vorhandenen Nutzers ausgelesen wurden, unter dessen Absenderadresse aufgefordert werden, ebenfalls ein Benutzerkonto einzurichten. Die Klage, gegenüber der sich Facebook unter anderem auch auf Verjährung berief, hatte beim LG und beim OLG Erfolg.

Der BGH weist die Revision zurück. Er sieht in dem Versand der E-Mails eine gegen § 7 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 Fall 3 UWG verstoßende Werbemaßnahme von Facebook. Die Verjährungseinrede sieht er mit den Vorinstanzen für nicht stichhaltig an. Für den Beginn der Verjährung ist der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem die gesetzlichen Vertreter des Klägers oder dessen für die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen der in Rede stehenden Art zuständigen Mitarbeiter Kenntnis vom Verstoß und vom Verletzer erlangt haben. Privat erlangtes Wissen von Mitarbeitern ist grundsätzlich irrelevant. Im konkreten Fall hatte eine Mitarbeiterin des Klägers die E-Mail, auf deren Versand die Klageansprüche gestützt waren, privat zugesandt erhalten und einige Wochen später an die zuständige Sachbearbeiterin weitergeleitet. Die Verjährungsfrist begann erst mit der Weiterleitung zu laufen.

Praxistipp: Der Zeitpunkt der Bekanntgabe von privat erlangtem Wissen an den zur Geltendmachung eines Anspruchs zuständigen Sachbearbeiter sollte sorgfältig dokumentiert werden.

Verwertung von Aussagen aus einem anderen Rechtsstreit
Urteil vom 3. März 2016 – I ZR 245/14

Dass sich eine vermeintlich zeitsparende Verfahrensweise als Bumerang erweisen kann, belegt eine Entscheidung des I. Zivilsenats in einer Transportsache.

Die Klägerin begehrte vom beklagten Paketdienstunternehmen Schadensersatz wegen Verlusts eines Pakets. Die Beklagte verweigerte die Zahlung unter anderem mit der Begründung, der Wert der Sendung habe die in den Beförderungsbedingungen festgelegte Höchstgrenze überstiegen. Das LG verurteilte die Beklagte im Jahr 2011 im Wesentlichen antragsgemäß. Das erste, der Klägerin günstige Berufungsurteil aus dem Jahr 2012 hob der BGH rund ein Jahr später auf (Urteil vom 4.7.2013 – I ZR 156/12). In seiner zweiten Entscheidung wies das OLG die Berufung Ende 2014 erneut zurück. Es sah die Behauptung der Beklagten, sie hätte die Sendung bei einem Hinweis auf deren Wert zurückgewiesen, als nicht bewiesen an. Zwar hatte ein als Zeuge vernommener Mitarbeiter der Beklagten deren Vortrag bestätigt. Das OLG vermochte sich von der Wahrheit dieser Angabe aber nicht zu überzeugen, weil ein anderer Mitarbeiter der Beklagten in zwei anderen Verfahren, deren Akten beigezogen waren, sich in entgegengesetztem Sinne geäußert hatte.

Der BGH verweist die Sache erneut an das OLG zurück. Abweichend vom OLG sieht er die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Beklagte die Sendung bei einem Hinweis auf deren Wert nicht angenommen hätte, bei der Klägerin, weil es sich um so genanntes Verbotsgut gehandelt hat. Darüber hinaus hält er die Beweiswürdigung des OLG für fehlerhaft. Die Verwertung von protokollierten Aussagen aus anderen Verfahren ist, sofern eine Partei dies beantragt, zwar unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Das Gericht muss aber seine diesbezügliche Absicht den Parteien mitteilen, um diesen Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag und eventuellen zusätzlichen Beweisangeboten zu geben. Ein in das Sitzungsprotokoll aufgenommener Vermerk, die Akten des anderen Verfahrens hätten vorgelegen und seien Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen, reicht hierfür nicht aus.

Praxistipp: Eine auf Fehler dieser Art gestützte Rüge hat in der Revisionsinstanz nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn der Rechtsmittelführer vorträgt, was er bei rechtzeitiger Erteilung des gebotenen Hinweises ergänzend vorgetragen hätte.

Bestreiten mit Nichtwissen
Urteil vom 22. April 2016 – V ZR 256/14

Mit der Tragweite von § 138 Abs. 4 ZPO befasst sich der V. Zivilsenat.

Die Beklagte hatte dem Kläger eine Eigentumswohnung verkauft. Mit den Gesprächen im Vorfeld hatte sie eine andere Gesellschaft betraut, die den Erwerb als Steuersparmodell anpries. Die auf Rückabwicklung des Kaufvertrags wegen sittenwidriger Überhöhung des Kaufpreises und unzutreffender Beratung gerichtete Klage blieb in den ersten beiden Instanzen erfolglos. Das OLG sah die Behauptung, in einem dem Erwerb vorausgegangenen Beratungsgespräch habe ein Mitarbeiter des Vertriebsunternehmens wider besseres Wissen eine Mindestausschüttung garantiert, als mit Nichtwissen bestritten und unbewiesen an.

Der BGH verweist die Sache an das OLG zurück. Er hält die Feststellungen zum Verkehrswert der Wohnung für nicht tragfähig, weil sich das OLG nicht in der gebotenen Weise mit den in einem Privatgutachten erhobenen Einwendungen gegen die Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen auseinandergesetzt hat. Ferner sieht er die Behauptung einer Beratungspflichtverletzung als nicht wirksam bestritten an. Er stützt dies auf seine ständige Rechtsprechung, wonach ein Bestreiten mit Nichtwissen nicht zulässig ist, wenn die bestreitende Partei die erforderlichen Informationen bei Personen einholen kann, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind. Hierzu gehören abweichend von der Auffassung des OLG nicht nur Personen, die in die geschäftliche Organisation der Partei eingegliedert sind, sondern auch Untervermittler, deren sich eine Partei zum Zwecke von Vertragsverhandlungen oder Beratungsgesprächen bedient.

Praxistipp: Bestreitet der Gegner eine Behauptung mit Nichtwissen, sollten vorsorglich alle Umstände vorgetragen werden, aus denen sich eine Obliegenheit des Gegners zur Einholung von Informationen ergibt.

Labrador gegen Golden Retriever
Urteil vom 31. Mai 2016 – VI ZR 465/15

Mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen sich ein geschädigter Tierhalter die von seinem eigenen Tier ausgehende Gefahr anspruchsmindernd zurechnen lassen muss, befasst sich der VI. Zivilsenat.

Der Kläger erlitt beim Ausführen seines Hundes Verletzungen, als der Hund des Beklagten sich durch eine das heimische Grundstück begrenzende Hecke gezwängt und den gegnerischen Hund samt Halter angriff. Die auf Ersatz des materiellen Schadens und Zahlung eines Schmerzensgelds gerichtete Klage hatte bei LG und OLG Erfolg.

Der BGH verweist die Sache an das OLG zurück. Er hält eine anspruchsmindernde Mitverursachung durch den Hund des Klägers für möglich. Auf einen Anspruch aus § 833 Satz 1 BGB muss sich ein Tierhalter die von seinem eigenen Tier ausgehende Gefahr gemäß § 254 Abs. 1 BGB anspruchsmindernd anrechnen lassen. Eine solche Gefahr verwirklicht sich abweichend von der Auffassung des OLG auch dann, wenn es zu einem Kampf oder Gerangel zwischen zwei Hunden kommt – unabhängig davon, welcher Hund als Angreifer anzusehen ist. Das Urteil des OLG wäre im Ergebnis dennoch richtig, wenn der Beklagte auch aus § 823 Abs. 1 BGB haftet, etwa deshalb, weil er sein Grundstück nicht hinreichend sicher eingezäunt hat. In diesem Fall ist eine Anrechnung der Tiergefahr entsprechend § 840 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Das OLG muss deshalb Feststellungen zum Verschulden des Beklagten treffen.

Praxistipp: Wenn bei einer auf den Gefährdungstatbestand des § 833 Abs. 1 BGB gestützten Klage die Anrechnung einer mitwirkenden Tiergefahr in Betracht kommt, sollte vorsorglich stets zum Verschulden des Beklagten vorgetragen werden.