OLG Düsseldorf zur Deckung von Ansprüchen nach § 64 GmbHG unter einer D&O-Versicherung und Eigenschadenklauseln

| 2. Oktober 2020

1. Mit Urteil vom 26.6.2020 – 4 U 134/18 hat das OLG Düsseldorf seine Rechtsprechung bestätigt, wonach Ansprüche gegen den Geschäftsführer einer GmbH aus § 64 GmbHG nicht vom Schutzbereich einer D&O-Versicherung umfasst sind, wenn diese den Geschäftsführern Deckung nur für Schadenersatzansprüche gewährt. Ansprüche gegen den Geschäftsführer der GmbH wegen verbotener Zahlungen nach Insolvenzreife gem. § 64 GmbHG werden vom BGH in ständiger Rechtsprechung als „Ersatzansprüche eigener Art“ qualifiziert, also nicht als solche Schadenersatzansprüche. Maßgeblich für die Reichweite der Deckung ist freilich nicht allein die rechtsdogmatische Qualifikation von Ansprüchen aus § 64 GmbHG, sondern die Auslegung der Versicherungsbedingungen. Bis zu einer Klärung durch den BGH werden insoweit Unsicherheiten verbleiben. Für die von den Insolvenzverwaltern oft auf dürftiger Sachverhaltsgrundlage erhobenen Ansprüche nach § 64 GmbHG, die letztlich allein auf Leistungen aus der D&O-Versicherung des Unternehmens zielen, ist das neuerliche Urteil des OLG Düsseldorf ein weiterer Dämpfer.

2. Das OLG Düsseldorf begründet seine Entscheidung ergänzend mit dem Eingreifen der in den streitgegenständlichen AVB vereinbarten Eigenschadenklausel. Diese rechtfertige die Klageabweisung gleichermaßen und ungeachtet der Auslegungsfragen zur Deckung für Ansprüche wegen Zahlungen nach Insolvenzreife.

Solche Eigenschadenklauseln sehen vor, dass Versicherungsschutz anteilig in dem Umfang entfällt, wie der Geschäftsführer zugleich an der GmbH beteiligt ist. Dahinter steht der Gedanke, dass eine Zahlung durch den D&O-Versicherer nicht erfolgen soll, soweit sie dem seine Pflichten verletzenden Organ zu Gute kommen würde. Ist eine solche Klausel vereinbart, wird die Ersatzzahlung des Versicherers entsprechend der Kapitalbeteiligung des in Anspruch genommenen Organs gekürzt.

Dem OLG Düsseldorf ist zunächst zuzustimmen, dass die im konkreten Fall vereinbarte Klausel weder unter Transparenzgesichtspunkten angreifbar erscheint noch zu einer Aushöhlung des Versicherungsschutzes führt.

Die im konkreten Fall maßgebliche Eigenschadenklausel sollte nur bei Innenhaftungsansprüchen eingreifen, da sie auf die Beteiligung des Geschäftsführers „an der Gesellschaft, die Ansprüche geltend macht“, abstellte. Das OLG Düsseldorf geht davon aus, die Eigenschadenklausel gelte auch für Ansprüche des Insolvenzverwalters, namentlich solche aus § 64 GmbHG.

Das überzeugt nicht.

Nach h.M. ist der Insolvenzverwalter gerade kein Vertreter der Gemeinschuldnerin (Versicherungsnehmerin), sondern ein im eigenen Namen handelnder Amtsträger, der pflichtgebunden fremdnützig tätig wird. Er ist kein Organ der Gesellschaft, sondern vorrangig den Gläubigerinteressen verpflichtet. Schon vor dem Hintergrund dieser insolvenzrechtlichen Aspekte erscheint die Einordnung von Ansprüchen aus § 64 GmbHG als „Ansprüche der Gesellschaft“ im Sinne der o.g. Eigenschadenklausel zweifelhaft.

Das gilt erst recht, vergegenwärtigt man sich die Stoßrichtung der Eigenschadenklausel. Sie soll – wie erwähnt – vor allem verhindern, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer für seine eigenen Pflichtverletzungen entschädigt wird und missbräuchliche Inanspruchnahmen verhindern. Bei Insolvenzsachverhalten bzw. Ansprüchen aus § 64 GmbHG wird dies nicht relevant: Zum einen betreiben die Gesellschafter nicht die Inanspruchnahme des Geschäftsführers und zum anderen kommen Zahlungen an die Gesellschafter bei der Verteilung der Insolvenzmasse praktisch nicht vor.

Dr. Christian Schneider, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Versicherungsrecht, DLA Piper UK LLP, Köln

Verbandssanktionengesetz – Update

| 24. September 2020

Gesetzgebungsverfahren schreitet voran

Das Verbandssanktionengesetz (VerSanG), Kernstück des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft, wird wahrscheinlicher. In seiner Sitzung am 18. September 2020 ist der Bundesrat den Anträgen des federführenden Rechtsausschusses und des Wirtschaftsausschusses nicht gefolgt, den Regierungsentwurf generell abzulehnen. Stattdessen sprach sich das Plenum für eine partielle Überarbeitung der geplanten Neuregelungen aus. Angesichts der scharfen Kritik im Vorfeld ist die Abstimmung des Bundesrates in der Praxis mit Spannung erwartet worden.

Bundesrat sieht Änderungsbedarf

In seiner Stellungnahme weist der Bundesrat auf Änderungs- und Streichungsbedarf an verschiedenen Stellen des Regierungsentwurfs hin. Zum Gesetzesentwurf allgemein wird im Hinblick auf kleinere und mittlere Unternehmen um Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Sanktionsandrohungen, Beschränkung der Definition von Verbandstaten und Anpassung der Anforderungen an angemessene Compliance-Vorkehrungen gebeten. Konkrete Änderungsvorschläge betreffen unter anderem die Erweiterung der Möglichkeiten der Verfahrenseinstellung, die Streichung der Regelungen zur öffentlichen Bekanntmachung von Sanktionen und die Überarbeitung der Verfahrensvorschriften mit dem Ziel der Beschleunigung und der Missbrauchsabwehr. Taten von Nichtleitungspersonen sollen dem Verband nur dann zugerechnet werden können, wenn Leitungspersonen die erforderlichen Compliance-Maßnahmen vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen haben und nicht bereits bei Vorliegen eines objektiven Organisationsdefizits.

Verabschiedung in aktueller Legislaturperiode zu erwarten

Im parlamentarischen Verfahren könnte es durchaus noch weitere Änderungen geben. Die Bundesregierung hat zunächst Gelegenheit, ihre Ansicht in einer Gegenäußerung darzulegen. Sofern den Änderungsvorschlägen entsprochen werden soll, ist dies in der Gegenäußerung deutlich zu machen. Indes kann die Bundesregierung den Gesetzesentwurf im laufenden Verfahren nicht mehr selbst ändern, sondern nur noch der Bundestag. Die Beschlussfassung des Bundestages erfordert drei Beratungen über den Gesetzesentwurf. Anschließend wird das verabschiedete Gesetz dem Bundesrat zur Zustimmung zugeleitet. Die aktuelle Legislaturperiode endet im Herbst 2021. Nach heutigem Stand kann bis dahin mit einer Verabschiedung und Verkündung des VerSanG gerechnet werden.

Übergangsfristen nutzen

Für Unternehmen ist insoweit von Bedeutung, dass das VerSanG nur für Verbandstaten gelten soll, die nach Inkrafttreten des Gesetzes begangen worden sind. Nach Art. 15 des Regierungsentwurfs des Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft sollen die Neuregelungen zwei Jahre nach seiner Verkündung in Kraft treten, konkret im ersten Monat des auf die Verkündung folgenden Quartals in zwei Jahren. Danach würde das VerSanG gegebenenfalls bereits ab Anfang 2023 gelten. Die Übergangsfristen sollen es der Justiz, aber auch den Unternehmen ermöglichen, sich auf die neue Rechtslage einzustellen. Vor diesem Hintergrund ist es zu begrüßen, dass der Bundesrat in seiner aktuellen Stellungnahme eine Verlängerung der Übergangsfristen um ein weiteres Jahr angeregt hat.

Compliance-Vorkehrungen auf den Prüfstand stellen

Dennoch ist bereits jetzt absehbar, dass das VerSanG, wenn es in der geplanten oder in ähnlicher Form in Kraft tritt, mit beträchtlichen Auswirkungen für Unternehmen verbunden sein wird. Leitungs- und Aufsichtsorgane sind daher gut beraten, sich auf verschärfte Sanktionen einzustellen und ihre Compliance-Vorkehrungen auf den Prüfstand zu stellen.

Mehr zu den Autoren: RA Prof. Dr. Jochem Reichert und RAin Dr. Kristin Ullrich sind bei SZA Schilling, Zutt & Anschütz in Mannheim tätig.

COVID-19-Sonderregelungen zu Gesellschafterversammlungen und virtuellen Hauptversammlungen – Verlängerung bis Ende 2021 geplant

| 22. September 2020

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat einen Referentenentwurf für eine Verordnung veröffentlicht, nach der die bestehenden COVID-19-Erleichterungen zur Abhaltung von Gesellschafterversammlungen und (virtuellen) Hauptversammlungen bis Ende 2021 verlängert werden sollen. Im Referentenentwurf sind auch einige Hinweise enthalten, wie Gesellschaften künftig mit den Ausnahmeregelungen umgehen sollen.

Hintergrund
Als Reaktion auf die COVID-19-Pandemie hatte der Gesetzgeber am 27. März 2020 durch das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (BGBl. I S. 569, 570) verschiedene Maßnahmen eingeführt, um Gesellschafterversammlungen und Hauptversammlungen trotz der Pandemie durchführen zu können. Sämtliche Instrumente waren dabei bis zum 31. Dezember 2020 befristet. Von hoher praktischer Relevanz waren vor allem die gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten, virtuelle Hauptversammlungen durchzuführen und / oder eine ordentliche Hauptversammlung bis zum Ende des Geschäftsjahres (und nicht in den ersten acht Monaten) abzuhalten sowie GmbH-Beschlüsse in Textform oder durch schriftliche Abgabe der Stimmen auch ohne Einverständnis sämtlicher Gesellschafter zu fassen. Insbesondere von der Möglichkeit einer virtuellen Hauptversammlung haben nahezu alle Publikums-Aktiengesellschaften Gebrauch gemacht.

Erleichterungen für Hauptversammlungen auch in 2021
Der nun vorgelegte Verordnungsentwurf verlängert die bestehenden COVID-19-Sonderregelungen bis zum 31. Dezember 2021.

Das betrifft zum einen folgende Erleichterungen für die AG, die KGaA, den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG) und die Europäische Gesellschaft (SE):

Möglichkeit der „virtuellen“ Hauptversammlung mit eingeschränkten Anfechtungsrechten, alternativ Online-Teilnahme an der Hauptversammlung auch ohne Satzungsermächtigung, Möglichkeit einer präsenzlosen Hauptversammlung mit eingeschränkten Anfechtungsmöglichkeiten, Möglichkeit der Verkürzung der Einberufungsfrist auf 21 Tage, Möglichkeit, Abschlagszahlungen auf den Bilanzgewinn auch ohne Satzungsregelung vorzunehmen, sowie (dies nicht für die SE) Ermöglichung der Durchführung der Hauptversammlung innerhalb des Geschäftsjahres) bis zum 31. Dezember 2021.

Virtuelle Hauptversammlungen nur noch bei Erforderlichkeit aufgrund der Pandemie im Einzelfall möglich
Der Referentenentwurf begrenzt in seiner Begründung die Option der virtuellen Hauptversammlung allerdings: Unternehmen können von diesem Instrument nur „im Einzelfall“ Gebrauch machen, wenn dies unter Berücksichtigung des konkreten Pandemiegeschehens erforderlich erscheint. Ziel sei es, durch die Verlängerung für diejenigen Unternehmen Planungssicherheit zu schaffen, die ihre ordentlichen oder außerordentlichen Hauptversammlungen in den ersten Monaten des Kalenderjahres 2021 abhalten wollen. Sollten Großveranstaltungen wieder möglich sein, seien die Gesellschaften keineswegs zur Abhaltung einer virtuellen Hauptversammlung gezwungen, sondern könnten wieder zur Präsenzversammlung zurückkehren oder hybride zweigleisige Formate wählen. Interessant ist zudem der Hinweis im Entwurf, wonach Gesellschaften auch Gelegenheiten zur entsprechenden Anpassung ihrer Satzungen oder Statute nutzen sollen. Dies kann als Indiz gewertet werden, dass auch künftig zumindest Mischformen der Normalfall sein werden.

Aktionärsfreundliche Umsetzung virtueller Hauptversammlung gefordert
Einen von der Praxis als wesentlich empfundenen Vorteil der virtuellen Hauptversammlung schafft die Begründung aber faktisch ab: Die Unternehmen sollen in Bezug auf Aktionärsfragen möglichst aktionärsfreundlich verfahren. Es sollte – im Rahmen der im Einzelfall zur Verfügung stehenden technischen Möglichkeiten – gegebenenfalls ermöglicht werden, dass Fragen auch noch während der Hauptversammlung eingereicht werden können und nicht nur – wie bislang zumeist – bis zwei Tage vor der Versammlung. Zudem solle der Vorstand das ihm zustehende pflichtgemäße und freie Ermessen dahingehend ausüben, möglichst viele der eingereichten Fragen auch zu beantworten und nicht nur ausgewählte Fragen. Letzteres entsprach allerdings sowieso der überwiegenden Praxis in 2020.

Verlängerung der Einberufungsfrist für SE noch offen
Mangels nationaler Gesetzgebungskompetenz kann die Frage, ob auch die Einberufungsfrist für Europäische Aktiengesellschaften auf zwölf Monate (SE) verlängert wird, hingegen nur auf europäischer Eben entschieden werden (siehe zur Problematik in 2020 unseren Blog-Beitrag).

Auch GmbH-Beschlussfassungen in Textform weiterhin möglich

Der Verordnungsentwurf sieht zudem eine Verlängerung der Möglichkeit vor, abweichend von § 48 Abs. 2 GmbHG, Beschlüsse der GmbH-Gesellschafter in Textform oder durch schriftliche Abgabe der Stimmen auch ohne Einverständnis sämtlicher Gesellschafter zu fassen. Daneben sollen auch die bestehenden Erleichterungen im Recht der Genossenschaften sowie im Vereins- und Stiftungsrecht verlängert werden.

Längere Frist für Stichtagsbilanz bei Verschmelzungen / Spaltungen
Ebenfalls bis zum 31. Dezember 2021 verlängert werden soll die derzeitige Sonderregelung für Verschmelzungen und Spaltungen, wonach es abweichend von § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG für die Zulässigkeit der Handelsregistereintragung genügt, wenn die Bilanz auf einen höchstens zwölf Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist.

Fazit
Es bleibt abzuwarten, ob es im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens noch zu Änderungen kommt. Der Referentenentwurf ist noch nicht innerhalb der Bundesregierung abgestimmt und erste Kritik an den aktienrechtlichen Vorschriften von Fraktionen bereits vernehmbar. Länder und Verbände können bis zum 25. September 2020 Stellung nehmen. Auch wenn es zu keinen weiteren Anpassungen mehr kommen sollte, ist zu erwarten, dass Aktionärsschützer und Stimmrechtsberater auf eine aktionärsfreundliche Umsetzung der Sonderregelungen im Jahr 2021 drängen werden. Dies gilt umso mehr, als im regulierten Markt notierte Gesellschaften erstmals über das Vergütungssystem für den Vorstand und damit eine wesentliche Neuerung durch das ARUG II abstimmen müssen. Gesellschaften sollten daher in jedem Fall das Erfordernis einer virtuellen Hauptversammlung sorgfältig abwägen und frühzeitig nach technischen Möglichkeiten einer aktionärsfreundlichen Umsetzung Ausschau halten. Die geplante Verlängerung der bestehenden Erleichterungen im GmbH- und Umwandungsrecht ist ausdrücklich zu begrüßen.

Weitere Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nach § 1 COVInsAG, aber nur für die Überschuldung – Ein politischer Kompromiss mit enormen Fallstricken

| 28. August 2020

Die Insolvenzantragspflicht für haftungsbeschränkte Gesellschaften aus § 15a InsO ist derzeit in vielen Fällen gemäß § 1 COVInsAG bis zum 30.9.2020 ausgesetzt (dazu ausführlich Bitter, GmbHR 2020, 797 ff. und GmbHR 2020, 861 ff.). Lange war spekuliert und auch diskutiert worden, ob wohl das Ministerium von der in § 4 COVInsAG enthaltenen Möglichkeit, den Aussetzungszeitraum per Rechtsverordnung bis zum 31.3.2021 zu verlängern, Gebrauch machen würde.

Mit den Beschlüssen des Koalitionsausschusses vom 25.8.2020 zeichnet sich nun eine ganz andere Lösung ab: Die Verlängerung der Aussetzung soll per Gesetz erfolgen, allerdings zeitlich bis zum 31.12.2020 befristet und sachlich auf den Insolvenzgrund der Überschuldung beschränkt. Wörtlich heißt es in den Beschlüssen: „Die Regelung über die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht für den Insolvenzantragsgrund der Überschuldung wird bis zum 31.12.2020 weiterhin ausgesetzt.“ Eine weitere Option zur Verlängerung per Rechtsverordnung ist offenbar nicht geplant.

Mit der sachlichen Beschränkung auf den Tatbestand der Überschuldung werden Ideen aufgegriffen, die auf dem 16. Mannheimer Insolvenzrechtstag am 23.6.2020 von Seiten der Praxis entwickelt wurden (vgl. den Veranstaltungsbericht im INDat-Report 06_2020, S. 60 ff.). Doch die Verkürzung auf das Jahresende ist sehr bedauerlich, weil damit der von der Praxis geforderte nahtlose Übergang zu den neuen Sanierungsinstrumenten, die in Umsetzung der EU-Restrukturierungsrichtlinie geschaffen werden, nicht gesichert ist. Es ist also zu befürchten, dass nun die Insolvenzwelle spätestens zum 1.1.2021 kommt.

Die Geschäftsführungen haftungsbeschränkter Gesellschaften (insbesondere der GmbH) müssen sich jedenfalls auf die neue Sachlage einstellen: Wer zum 1.10.2020 zahlungsunfähig i.S.v. § 17 InsO ist, profitiert nicht weiter von der Aussetzung der Antragspflicht. Zudem ergibt sich aus der Vermutungsregelung des § 1 COVInsAG eine Vorwirkung, die schon jetzt zum Antrag zwingen kann: Die Antragspflicht ist nach jener Vorschrift nicht voraussetzungslos ausgesetzt, sondern die Aussetzung entfällt nach Satz 2, wenn keine Aussichten bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen (dazu Bitter, GmbHR 2020, 797, 799 ff.). Die zeitliche Dimension dieser „Aussichten“ beschränkt sich nach h.M. auf den Aussetzungszeitraum, bis zu dessen Ende die Liquiditätslücke geschlossen werden muss (Thole, ZIP 2020, 650, 653; Born, NZG 2020, 521, 523). Eine weitere Ausdehnung auf die Zeit nach Ablauf des Aussetzungszeitraums macht nämlich wenig Sinn, weil dann wieder die Antragspflicht eingreift (vgl. Bitter, ZIP 2020, 685, 690; im Ergebnis auch Bornemann, jurisPR-InsR 9/2020 Anm. 1 unter Ziff. III 3 b bb).

Genau hier wirkt sich nun der Beschluss des Koalitionsausschusses vom 25.8.2020 aus. Während vor diesem Beschluss oft darauf hingewiesen wurde, an die Stelle des 30.9.2020 trete bei einer Verlängerung der 31.3.2021 und je wahrscheinlicher eine Verlängerung bis zum 31.3.2021 werde, umso eher gehe es um „Aussichten“ bis zu jenem Datum (Bitter, GmbHR 2020, 797, 802, Rz. 21 m.w.N.), hat sich diese Einschätzung nun erledigt. Der Verlängerungszeitraum ist verkürzt und gilt zudem nur für die Überschuldung i.S.v. § 19 InsO. Damit muss eine Zahlungsunfähigkeit bis zum 30.9.2020 beseitigt sein, weshalb sich nun auch die „Aussichten“ i.S.v. § 1 Satz 2 Alt. 2 COVInsAG auf diesen Endpunkt beschränken. Daraus folgt: Wer jetzt schon nicht mehr die Aussichten hat, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit bis Ende September beseitigen zu können, darf nicht bis zum 1.10.2020 mit dem Insolvenzantrag warten. Er verliert vielmehr sofort die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nach § 1 Satz 2 Alt. 2 COVInsAG und muss folglich jetzt Insolvenzantrag stellen.

Selbst wenn aber nach dem großzügigen Maßstab jener Regelung (dazu Bitter, GmbHR 2020, 797, 801 f., Rz. 16 ff.) derzeit noch von entsprechenden Aussichten auszugehen ist, greift jedenfalls ab dem 1.10.2020 die Regelung des § 17 InsO wieder mit voller Schärfe der außerhalb der Corona-Krise anerkannten Grundsätze ein (dazu ausführlich Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020, Vor § 64 Rz. 6 ff.).

Unklar ist dabei, ob mit dem Ende des Aussetzungszeitraums und dem grundsätzlichen Wiedereinsetzen der Insolvenzantragspflicht die Drei-Wochen-Frist des § 15a Abs. 1 InsO erneut zu laufen beginnt oder nicht (dazu Bitter, GmbHR 2020, 797, 803, Rz. 24). Nach der bisherigen Fassung des COVInsAG wäre es im Regelfall nicht auf diesen Streitpunkt angekommen, weil die Drei-Wochen-Frist ohnehin keine Antragsfrist, sondern eine Höchstfrist für letzte Sanierungsbemühungen ist. Ist es während des Aussetzungszeitraums nicht gelungen, das Unternehmen finanziell zu stabilisieren, so dürften in aller Regel auch die weiteren drei Wochen dazu nicht ausreichen, sodass der Antrag direkt zum Ende des Aussetzungszeitraums zu stellen ist (Schülke, DStR 2020, 929, 933; Born, NZG 2020, 521, 522).

Wird nun der Beschluss des Koalitionsausschusses vom 25.8.2020 wie geplant umgesetzt, könnte der Streitpunkt doch relevanter werden als bisher gedacht, weil dann zum 1.10.2020 nur die Insolvenzantragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) wieder in Kraft tritt, nicht aber jene wegen Überschuldung (§ 19 InsO). Deshalb müsste nur die kurzfristige Zahlungsfähigkeit innerhalb der (ggf. zusätzlichen) drei Wochen wiederhergestellt werden, nicht aber die längerfristige, auf die es im Rahmen der Fortführungsprognose i.S.v. § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO ankommt (vgl. zu den deutlich unterschiedlichen zeitlichen Horizonten der Betrachtung bei § 17 und § 19 InsO Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020, Vor § 64 Rz. 25 einerseits, Rz. 57 f. andererseits). Diese kurzfristige Zahlungsfähigkeit lässt sich in der Praxis wohl einfacher darstellen als die längerfristige, weshalb insoweit die Drei-Wochen-Frist eher ausreichen könnte.

Doch sollte man sich auf zusätzliche drei Wochen nicht verlassen. Bislang ist nämlich nicht einmal geklärt, ob die vom BGH bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit zu Grunde gelegte Drei-Wochen-Frist zur Frist des § 15a Abs. 1 InsO hinzukommt oder sie mit dieser identisch ist (vgl. die Nachweise bei Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020, Vor § 64 Rz. 25). Schon angesichts dieser Unsicherheiten sollte man sich als Geschäftsführer im Zweifel auf die strengere Sichtweise einstellen, will man sich nicht der Strafbarkeit und der Haftung wegen Insolvenzverschleppung aussetzen (dazu in Kürze eingehend die Kommentierung des § 64 GmbHG von Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020). Das bedeutet im Ergebnis: Die Zahlungsfähigkeit ist auf den 1.10.2020 zu bestimmen. Fehlt sie nach den Maßstäben von BGHZ 163, 134 an diesem Tag, ist spätestens dann Insolvenzantrag zu stellen!

Weiterhin ist das zeitnahe Auslaufen der kompletten Aussetzung zum Jahresende 2020 schon jetzt in den Blick zu nehmen. Da der Überschuldungstatbestand des § 19 InsO ab dem 1.1.2021 nach den allgemeinen Grundsätzen zu prüfen ist und insoweit oft die Fortführungsprognose entscheidet (dazu Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020, Vor § 64 Rz. 51 ff.), ist mit deren Erstellung schon rechtzeitig vor dem Jahresende zu beginnen. Auf die insolvenzberatenden Kanzleien und Wirtschaftsprüfer kommt also in den kommenden Monaten viel Arbeit zu. Dass dieser Aufwand zum jetzigen Zeitpunkt sinnvoll ist, mag man bezweifeln, zumal viele Prognosen immer noch auf wackligen Füßen stehen werden. Doch die Koalition hat so entschieden – ein politischer Kompromiss, kein sachlich berechtigter.

 

Hinweis des Verlags:

Mit Erscheinen von Band I ist der Scholz 2018 in die 12. Auflage gestartet. Band II und III werden noch in 2020 erscheinen. Schon jetzt bietet der Scholz seinen Fans aber ein ganz besonderes Plus: Bereits vor Erscheinen der Bände II und III können zahlreiche Kommentierungen online genutzt werden. Alle Kommentierungen wurden grundlegend überarbeitet und warten mit zahlreichen spannenden Neuerungen auf. Darunter auch die Kommentierungen von Prof. Dr. Georg Bitter zu den Gesellschafterdarlehen (Anh. § 64) und zum Insolvenzrecht der GmbH und GmbH & Co. KG (Vor § 64).

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Synopse zum Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK)

| 3. August 2020

Der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) wurde mit der Neufassung 2020 weitreichend überarbeitet. Auf der Homepage der Zeitschrift Die Aktiengesellschaft – AG bieten wir Ihnen eine Übersicht der Änderungen im Überarbeitungsmodus sowie eine Gegenüberstellung der Fassungen 2017/2020 zum Download an, welche von Prof. Dr. Günter Reiner und Ass. jur. Felix Arlt (Helmut-Schmidt-Universität/Universität der Bundeswehr Hamburg) erstellt wurden. Ausführlich erläutert wird der Themenkomplex von Markus Roth im Aufsatz „Deutscher Corporate Governance Kodex 2020“, AG 2020, 278. Lesen Sie den Aufsatz kostenlos im 4-Wochen-Gratistest des Beratermoduls Otto Schmidt AG – Die Aktiengesellschaft.

Die umfangreichen Änderungen im DCGK wurden natürlich auch in der gerade erschienenen 4. Auflage 2020 des AktG-Kommentars von K. Schmidt/Lutter berücksichtigt. Online ist dieser z.B. im Aktionsmodul Gesellschaftsrecht verfügbar oder Sie schnuppern einfach in die Printausgabe rein.

Vorstandsvergütung – ein heißes Eisen in der Corporate Governance Diskussion

| 23. Juni 2020

Wie werden Vorstände angemessen bezahlt? Wie hoch soll die Vergütung sein? Wie sieht die richtige Incentivierung des Vorstands aus? Auf welche KPI‘s soll die Vergütung ausgerichtet sein? Ist sie transparent genug und nachvollziehbar und wie steht es um die gesellschaftliche Verträglichkeit? Das ist nur ein Teil der relevanten Fragestellungen. Die Diskussion ist – ganz ehrlich – praktisch nicht mehr zu überschauen. Politik, Aufsichtsräte, Vorstände, Verbände, Investoren, die Beraterindustrie – alle ringen miteinander. Keine gute Situation! Das Grundübel: Es fehlt ein allgemein anerkannter Maßstab für die Angemessenheit. Fast jeder Diskutant hat seinen eigenen Maßstab, seine eigene Wahrheit.

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Werfen wir zunächst einen Blick auf einige exemplarische Fakten. Im Zentrum der öffentlichen Diskussion steht die Vergütung der Vorstandsmitglieder im DAX 30. Hiervon gibt es etwa 200, der Verfasser gehörte etwa 8 Jahre zu diesem Kreis. Das durchschnittliche Vorstandsgehalt lag 2018 bei 3,5 Mio. Euro p.a. (vgl. Reuters, Wirtschaftsnachrichten vom 11.6.2019). Die Gehälter der Vorstandsvorsitzenden lagen deutlich höher, 2018 durchschnittlich bei 7,5 Mio Euro, Spitzengehälter bei etwa 10 Mio Euro. (Statistica: Gesamtvergütung der Vorstandsvorsitzenden im DAX – Bezugsjahr 2018). Das ist viel Geld und dessen müssen sich alle Beteiligten – einschließlich der Vorstände – bewusst sein. Die Vorstandsvergütung besteht zumeist aus drei Komponenten, einem Fixum, einer kurzfristigen variablen Komponente (Betrachtungshorizont 1 Jahr) und einer langfristigen variablen Komponente (Betrachtungszeitraum 3 – 4 Jahre).

Die Festlegung der Vorstandsvergütung fällt in die Zuständigkeit und Verantwortung des (mitbestimmten) Aufsichtsrats. Die Hauptversammlung beschließt – für den Aufsichtsrat rechtlich nicht verbindlich – das System der Vorstandsvergütung und kann die vom Aufsichtsrat beschlossene Vergütung rechtsverbindlich herab – nicht aber heraufsetzen; eine durch das ARUG II neu eingeführte Regelung, die eine Merkwürdigkeit im europäischen Rechtssystem ist (Welches Aktionärsbild liegt dem eigentlich zugrunde?).

Die Vorstandsvergütung hat mehrere Ziele. So soll die Leistung des Vorstands bezahlt werden (pay for performance). Die Vorstandsvergütung soll auch Anreize zur Erreichung definierter kurzfristiger und langfristiger Unternehmensziele setzen (Incentivewirkung) und sie soll in das gesellschaftliche Umfeld passen (gesellschaftliche Akzeptanz).

Um diese Ziele zu erreichen, hat der Deutsche Corporate Governance Kodex („Kodex“) Empfehlungen zur Gestaltung einer angemessenen Vorstandsvergütung abgegeben – in allen seinen 15 Fassungen seit dem ersten Kodex in 2002. Der Kodex beinhaltet eine Selbstregulierung der deutschen Wirtschaft. Die Empfehlungen zur Vorstandsvergütung richten sich an den Aufsichtsrat. Sie sind nicht bindend, haben die Diskussion aber wesentlich mitgestaltet. Die Empfehlungen betreffen u.a. Kriterien für die Angemessenheit, die individualisierte Offenlegung der Vergütung (Transparenz), Höchstgrenzen für die variablen Vergütungskomponenten, die Begrenzung von Abfindungen bei vorzeitigem Ausscheiden aus dem Vorstand. Auslöser für die Fortentwicklung waren und sind vielfach Fehlentwicklungen in der Praxis durch extrem hohe Vergütungen, Boni, Aktienoptionen die u.a. mit den Fällen Deutsche Bank, Porsche und Volkswagen verbunden werden.

Nicht ganz überraschend haben Politik und Gesetzgeber immer wieder und parallel zum Kodex neue gesetzliche Regelungen erlassen. Das hat die Autorität des Kodex nicht gestärkt. Der Gesetzgeber scheint immer weniger auf die Eigenverantwortung des (mitbestimmten) Aufsichtsrats bei der Vorstandsvergütung zu vertrauen. Und zum Kodex: Er setze auf Freiwilligkeit und das sei zu wenig. Der Gesetzgeber – auch getrieben durch europäische Vorgaben (z.B. Aktionärsrechterichtlinie) – reagierte 2005 mit dem VorstOG (z.B. gesetzliche Regelung individuelle Offenlegung der Vorstandsbezüge), 2009 mit dem VorstAG ( z.B. langfristigere Ausrichtung der Vergütung in § 87 AktG als Folge der Finanzkrise) und jüngst mit dem ARUG II, das Anfang des Jahres in Kraft getreten ist mit dem Schwergewicht auf „say on pay“ (HV Zuständigkeit bei der Vorstandsvergütung), mit der Forderung nach einem klaren und verständlichen Vergütungssystem und weiteren Transparenzgeboten.

All das stellt Herausforderungen an den Aufsichtsrat zur richtigen Vergütung seines Vorstands. Diese Aufgabe können ihm weder Aktiengesetz noch Kodex abnehmen, sie setzen aber wichtige Leitplanken. Viel hängt jetzt von der konkreten Umsetzung der neuen Vorgaben ab. Über die Frage, was ein „klares und verständliches“ Vergütungssystem ist, scheint mir der Streit schon absehbar. Was für den Vergütungsexperten klar und verständlich ist, muss das noch lange nicht für den einfachen Aktionär sein. Und zur Gestaltung der variablen Vergütungskomponenten: Wieviele kurz- und langfristig orientierten Ziele kann man einem Vorstand eigentlich setzen, damit der Incentivierungszweck noch erreicht wird. Drei sind sicher gut, zwölf vielleicht zuviel. Und ganz aktuell, wie muss eine Vorstandsvergütung aussehen, wenn das Unternehmen infolge einer Branchenstrukturkrise oder einer Pandemie nur durch eine staatliche Intervention und Beteiligung  überleben kann? Die Diskussion um die Vorstandsvergütung wird wohl nicht abreißen.

Anmerkung der Redaktion: Frisch erschienen ist im Otto Schmidt-Verlag in 7. Auflage der Klassiker „Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats“ von Lutter/Krieger/Verse mit ARUG II und mit dem neuen DCGK. Ein Standardwerk – gut für den Praktiker, aber auch eine Bereicherung für die wissenschaftliche Diskussion. Infos und Bestellmöglichkeit hier.

Prof. Dr. Hans-Christoph Ihrig und Prof. Dr. Carsten Schäfer im Interview zu aktuellen Entwicklungen im Vorstandsrecht

| 5. Juni 2020

Das Vorstandsrecht ist aktuell ordentlich in Bewegung. Berater müssen sich insbesondere mit den neuen Entwicklungen nach dem ARUG II auseinandersetzen. Eine besondere Herausforderung stellt überdies auch in diesem Rechtsbereich die Corona- bzw. Covid-19-Pandemie dar. Ich habe vor diesem Hintergrund mit den Autoren des Standardwerks „Rechte und Pflichten des Vorstands“, RA Prof. Dr. Hans-Christoph Ihrig [1] und Prof. Dr. Carsten Schäfer [2], über die wichtigsten Veränderungen gesprochen.

Peters: In Ihrem Standardwerk konzentrieren Sie sich auf die Rechte und Pflichten des Vorstands. Welche neuen und zusätzlichen sind insoweit nach Inkrafttreten des ARUG II am 1.1.2020 besonders zu erwähnen?

Schäfer: In der Tat haben viele neue Regelwerke auch die Vorstandspflichten zumindest indirekt verändert. Das gilt für das Kapitalmarktrecht nach der MAR ebenso wie für die Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie durch das ARUG II. Erwähnt seien nur die Regelungen zu „Related Party Transactions“ und zur Vergütungsentscheidung der Hauptversammlung („Say on Pay“), aber auch der neue Corporate Governance Kodex 2020.

Traditionsgemäß sind zudem die Themen Vergütung und Haftung, Organisation und Delegation sowie – last not least – Compliance in beständigem Fluss und müssen auf der Pflichtenseite nachgehalten werden.

Peters: Gibt es Fallstricke, auf die Vorstandsmitglieder und deren Berater besonders achten müssen?

Ihrig: Für die neuen Bestimmungen durch das ARUG II hat der Gesetzgeber leider nur in Teilbereichen Übergangsvorschriften vorgesehen. Für die neuen Regelungen zu Transaktionen mit nahestehenden Personen, deren Reichweite deutlich über Konzernsituationen hinausreichen, ist das zum Beispiel nicht der Fall. Diese Bestimmungen sind also unmittelbar in Kraft getreten und zu beachten. Soweit Gesellschaften das insoweit erforderliche Monitoring-System zur Erfassung relevanter Vorgänge noch nicht etabliert haben, ist also höchste Eile geboten. Aber auch dort, wo Übergangsvorschriften gelten, wie etwa im Bereich der Vergütungssysteme für Vorstand und Aufsichtsrat und für geänderte Publikationspflichten, wird die Zeit zur Vorbereitung langsam knapp.

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Entlastet den Vorstand: 

Die zweite Auflage des umfassenden Handbuchs befasst sich in systematischer Darstellung mit allen Rechten und Pflichten des Vorstands. Dabei stehen das aktuelle Aktienrecht und die Neufassung des Deutschen Corporate Governance Kodex besonders im Vordergrund. Hier informieren und bestellen!

 

 

Peters: Am 20.3.2020 ist zudem der neue DCGK (2020) im BAnz. veröffentlicht worden. Auch ihn behandeln Sie ausführlich und mithin sehr aktuell in Ihrem Buch. Welche Grundsätze, Empfehlungen und Anregungen sind besonders beachtenswert und bringen Änderungen gegenüber der vorherigen Fassung des Kodex?

Ihrig: Zu konstatieren ist zunächst, dass der Kodex im systematischen Aufbau völlig neu gestaltet worden ist; das erschwert den Abgleich des Status Quo mit den Kodexvorgaben bei Vorbereitung der nächsten Entsprechenserklärung. Neu ist auch die Einführung sogenannter „Grundsätze“, die an die Stelle der gesetzeswiederholenden Passagen des Kodex treten. Besondere Beachtung verdienen aus Sicht des Vorstands zum Einen die Empfehlung in B.3, dass Erstbestellungen für längstens drei Jahre erfolgen sollen, zum Anderen die Empfehlungen zur Vorstandsvergütung, namentlich die in G.10, dass langfristig variable Vergütungen überwiegend in Aktien oder aktienbasiert gewährt werden sollen und die Vorstandsverträge Claw-Back-Optionen vorsehen sollen. Wichtig sind natürlich auch die neuen Bestimmungen zum Aufsichtsrat, insbesondere diejenigen, die die Unabhängigkeit seiner Mitglieder konkretisieren.

Peters: Gibt es weitere erwähnenswerte Verschärfungen in der Pflichtensituation für den Vorstand, z.B. aufgrund einschlägiger Rechtsprechung?

Schäfer: Das Haftungsthema ist in der Tat im steten Fluss durch zahlreiche, auch instanzgerichtliche Judikate. Eine klare Tendenz ist nicht leicht erkennbar. Einerseits neigen die Gerichte nicht selten dazu, neue Pflichten zu „erfinden“, vor allem sog. Organisationspflichten, zum anderen gibt es aber auch gewisse mäßigende Tendenzen. Ich erwähne nur das Urteil des BGH zu Schloss Eller – dort hat es der II. Senat jetzt immerhin prinzipiell zugelassen, dass sich der Vorstand bei Übergehen eines Zustimmungsvorbehalts auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten, also die hypothetische Zustimmung des Aufsichtsrats beruft. Die Konsequenzen bedürfen freilich noch näherer Untersuchung.

Interessant ist auch, dass die gesamte Compliance-Debatte sich in rechtlicher Hinsicht bislang an einem vereinzelten Landgerichts-Urteil, dessen Aussagen m.E. aber teilweise nicht überzeugen können, teilweise wohl auch missverstanden werden. Hier gilt es unbedingt eher mäßigende Akzente zu setzen –

Peters: Zum Schluss würde mich natürlich noch ein aktueller Blick auf die derzeitige Covid-19-Situation aus Ihrer Sicht interessieren: Welche Fragen sind aktuell die dringendsten aus der Vorstandsetage und was raten Sie den Vorständen?

Schäfer: Die virtuelle Hauptversammlung nach dem Corona-Gesetz ist zur Zeit sicherlich ein großes Thema, zumal die Regeln zwar weitgehende Eingriffe in die Aktionärsrechte zulassen, aber nicht zwingend vorgeben. Hier gilt es also, ein für die konkrete Gesellschaft passendes – und technisch durchführbares – Format zu finden. Diese Entscheidung wird durch zahlreiche Zweifelsfragen, welche die Neuregelung aufgeworfen hat, nicht unbedingt erleichtert. Allerdings ist es hoch anzurechnen, dass die Bundesregierung in einem derartigen Tempo ein Instrument geschaffen hat, das den Aktiengesellschaften ihre unabdingbare Beschlussfähigkeit erhält.

Sehr aktuell sind naturgemäß auch Vorstandspflichten in der Krise, die auch Thema unseres Buches sind. Zwar sind die insolvenzrechtlichen Antragspflichten durch die COVID-Gesetzgebung teilweise vorübergehend suspendiert, doch bleibt es bei strengen Überwachungspflichten in Krisensituation und in Teilbereichen stellen sich komplexe Abgrenzungsfragen, wie etwa bei den Bestimmungen zur sog. „Notgeschäftsführung“ zu den unverändert gebliebenen Tatbestand des Eingehungsbetrugs.. Sanierungsfälle werden wir infolge der Corona-Krise jetzt deutlich häufiger beobachten; es gibt aber auch zahlreiche staatliche Unterstützungsmaßnahmen, die eventuell in Anspruch genommen werden können. So können sich etwa Vorstände vor die Wahl gestellt sehen, ob sie staatliche Rettungsbeteiligungen in Anspruch nehmen oder lieber ein insolvenzrechtliches Schutzschirmverfahren zur grundsätzlichen Bereinigung der Bilanz auf der Passivseite einleiten wollen. All‘ dies bedarf einer sorgfältigen Ermittlung der tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des jeweiligen Instruments.

Peters: Wird es zu diesen aktuellen Covid-19-Themen ein Update in Ihrem Buch, das auch Bestandteil in der Otto Schmidt-Datenbank und bei juris ist, geben? Denn momentan befinden sich auch viele Berater und Vorstände im Homeoffice und könnten aktuelle Online-Versionen besonders gut nutzen.

Ihrig und Schäfer: Wir hoffen und wünschen uns allen sehr, dass diese Pandemie und die mit ihr einhergehende Sondergesetzgebung ein rasch hinter uns liegendes Thema sein wird. Sofern sich hieraus aber, etwa bei einer grundlegenden Reformierung des Rechts der Hauptversammlung, Änderungen von Dauer einstellen werden, wird dies gewiss ein Thema sein, dem wir uns in der nächsten Auflage unseres Buches zu den Rechten und Pflichten des Vorstands gerne annehmen werden.

Herzlichen Dank für diese wertvollen Hinweise!

 

[1] Prof. Dr. Hans-Christoph Ihrig ist Rechtsanwalt und Honorarprofessor in Mannheim.

[2] Prof. Dr. Carsten Schäfer ist Universitätsprofessor, Lehr­stuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Universität Mannheim

Das Interview hat Dr. Birgitta Peters, Geschäftsbereichsleiterin Recht im Verlag Dr. Otto Schmidt, geführt.

Verlängerte HV-Einberufungsfrist nun auch für Europäische Aktiengesellschaften (SE)?

| 5. Mai 2020

Am 29.4.2020 hat die EU-Kommission einen Verordnungsvorschlag publiziert, nach dem Europäische Aktiengesellschaften (SE) in diesem Jahr die Möglichkeit erhalten sollen, ihre ordentliche Hauptversammlung nicht – wie bislang – in den ersten sechs, sondern innerhalb von zwölf Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahrs abzuhalten (spätestens jedoch bis 31.12.2020).

Vergleichbare Regelung besteht bereits für AG und KGaA

Ende März hatte der deutsche Gesetzgeber bereits für Aktiengesellschaften (AG) und Kommanditgesellschaften auf Aktien (KGaA) im Zuge des „Gesetzes über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (COVID-19-Gesetz) die Möglichkeit eingeführt, die ordentliche HV innerhalb von 12 Monaten (statt 8 Monaten) nach Ablauf des Geschäftsjahrs stattfinden zu lassen. Eine entsprechende Erstreckung auch auf die SE war jedoch mangels Gesetzgebungskompetenz nicht möglich, da die Frist zur Abhaltung der ordentlichen SE-Hauptversammlung im europäischen Recht (Art. 54 Abs. 1 SE-VO) normiert ist.

Verschiebung der SE-HV würde zur echten Alternative

Bislang führte dies für sämtliche SE zu der misslichen Situation, dass sie faktisch nur die Option hatten, eine (virtuelle) Hauptversammlung innerhalb des ersten Halbjahres abzuhalten und nicht – wie es das nationale COVID-19-Gesetz auch für die SE vorsieht – eine Verschiebung der Hauptversammlung in Betracht zu ziehen. In noch größere „Zeitnot“ kamen SE, die ein vom Kalenderjahr abweichendes Geschäftsjahr haben. Zwar ist im Falle der Missachtung der HV-Frist (§ 175 Abs. 1 Satz 2 AktG) beispielweise die Festsetzung von Zwangsgeld oder das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Unternehmensleitung denkbar. In der Praxis hat eine Fristversäumung jedoch üblicherweise keine praktischen Auswirkungen. Dennoch ist der Vorschlag der EU-Kommission zur Fristverlängerung ausdrücklich zu begrüßen, um der Unternehmensleitung die Sorge gesetzes- und sorgfaltswidrigen Verhaltens zu nehmen und mehrere Handlungsoptionen zur (zeitlichen) HV-Durchführung zu geben.

Schnelles Inkrafttreten zu erwarten

Die EU-Verordnung soll bereits am Tag nach Bekanntmachung im EU-Amtsblatt in Kraft treten.

Eine zeitnahe Verabschiedung der Verordnung wäre wünschenswert, damit auch SE die Möglichkeit erhalten, ihre ordentliche Hauptversammlung erst im zweiten Halbjahr abzuhalten, ob als virtuelle HV oder (sofern möglich) Präsenz-HV.

VerSanG-E – Strafbarkeit für Unternehmen

| 27. April 2020

Kern des Referentenentwurfes eines „Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft“ vom 21.04.2020 ist das Verbandssanktionengesetz (VerSanG). Totgesagte leben bekanntlich länger. Mit neuem Namen hat das BMJV die seit dem Jahr 2013 erwartete Einführung des Unternehmensstrafrechts nun in Gestalt eines Referentenentwurfes veröffentlicht.

Die wichtigsten Änderungen und Regelungen sind:

  • Die Verankerung des Legalitätsprinzips. Uneinheitliche Ermessensentscheidungen sollen damit verhindert werden.
  • Die Orientierung der Verbandsstrafe am Jahresumsatz: Der Referentenentwurf sieht bei Unternehmen mit einem durchschnittlichen Jahresumsatz von mehr als 100 Mio. EUR die Möglichkeit vor, eine Verbandsgeldsanktion von bis zu 10 % des durchschnittlichen Jahresumsatzeszu verhängen (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 RefE).
  • Verbandsinterne Untersuchungen erhalten große Wichtigkeit: Sowohl für die allgemeine Strafzumessung (§ 15 Abs. 3 Nr. 6, 7 RefE), für eine mögliche Verfahrenseinstellung (§ 35 RefE) als auch für den zwingenden Strafmilderungsgrund (§ 17 RefE) ist die erfolgreiche Durchführung von verbandsinternen Untersuchungen maßgeblich. Wobei für Letzteres auch notwendig ist, dass das Unternehmen dabei vollumfänglich mit den Strafverfolgungsbehörden kooperiert. Der Entwurf hat es leider versäumt, zu kodifizieren, wie eigentlich verbandsinterne Untersuchungen durchgeführt werden müssen. Klargestellt wurde lediglich, dass die Untersuchung unter Beachtung der Grundsätze des fairen Verfahrens durchgeführt werden muss. Die Befragten sollen über ihre Auskunftsverweigerungsrechte belehrt werden, ihnen muss das Recht eingeräumt werden, die Auskunft gemäß den §§ 52, 55 StPO zu verweigern (§ 17 Abs. 1 Nr. 5 RefE).
  • Die Einführung einer öffentlichen Bekanntmachung (§ 14 RefE): Diese ist wegen der damit verbundenen Prangerwirkung und möglicher Rufzerstörung eine beachtenswerte Nebenfolge einer Verurteilung. Daneben soll ein Verbandssanktionenregister (§ 54 RefE), ähnlich dem Bundeszentralregister, eingerichtet werden. Auch wenn wir ähnliche Register wie z.B. das Gewerberegister schon kennen, wird die Bündelung in einem solchen Register ihre abschreckende Wirkung nicht verfehlen.
  • Gänzlich aus dem Entwurf verschwunden ist die bislang viel kritisierte Unternehmensauflösung als mögliche Folge des Strafverfahrens, was wegen der angedachten Anwendungsmöglichkeit auf Unternehmen, deren Zweck in strafbaren Handlungen gelegen hätte, eher überflüssig war.
  • Ausdrücklich findet das Gesetz keine Anwendung auf gemeinnützige Verbände.
  • Beschlagnahmefrei bleiben nur Unterlagen der Verteidigung, nicht die der internen Untersuchungen durchführenden Anwälte, die nicht personengleich sein dürfen (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 RefE)

Fazit: Unternehmen sind gut beraten, ihre Compliance-Maßnahmen unter die Lupe zu nehmen.

 

Barwert der Ausgleichszahlungen als (weitere) Untergrenze beim Squeeze-out bei Vorliegen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages – (wie) wird sich der BGH entscheiden?

| 20. April 2020

Bei einem Squeeze-out bei Vorliegen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages stellt sich die Frage der Relevanz der in der Regel festen Ausgleichszahlungen für die Barabfindung. Der BGH (v. 12.1.2016 – II ZB 25/4) hat klargestellt, dass die als ewige Rente kapitalisierte Ausgleichszahlung bzw. der Barwert der Ausgleichszahlungen („BdA“) keine Wertobergrenze für die Abfindung darstellt. Der anteilige Unternehmenswert sei maßgeblich, wenn dieser über dem BdA liegt. Die Frage, ob der BdA neben dem Börsenkurs als (weitere) Untergrenze zu berücksichtigen ist, hat der BGH im Jahr 2016 explizit offengelassen.

In der Literatur wird in Bezug auf die Bedeutung des BdA von einer unsicheren Rechtslage, der Irrelevanz der Ausgleichszahlungen, der Möglichkeit eines Kombinationswertes aus zeitlich begrenzter Ausgleichszahlung und Ertragswert, sowie davon ausgegangen, dass der BdA als Untergrenze zu berücksichtigen ist (vgl. zu einzelnen Nachweisen Popp/Ruthardt in: Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 2. Aufl. 2019, Rz. 12.219).

Das OLG Düsseldorf (v. 15.11.2016 – 26 W 2/16, AG 2017, 672) hat nach der Entscheidung des BGH im Jahr 2016 seine Auffassung bekräftigt, nach der der BdA generell nicht zu berücksichtigen sei und zur Begründung auf rechtliche Überlegungen abgestellt (vgl. zu den Kernaussagen Ruthardt, DB 2017, 535): Die Ausgleichsberechtigung vermittele keine grundrechtlich relevante und damit verfassungsrechtlich schutzbedürftige Rechtsposition. Sie stelle kein mitgliedschaftliches Recht dar und beinhalte lediglich ein vorübergehendes schuldrechtliches Forderungsrecht gegenüber Dritten, das durch zahlreiche Maßnahmen, die zur Beendigung des Unternehmensvertrages führen, entschädigungslos entzogen werden könne.

Dagegen hat jüngst das OLG Frankfurt (v. 20.11.2019 – 21 W 77/14, AG 2020, 298) die Auffassung vertreten, der BdA sei als Mindestwert zu berücksichtigen, wenn dieser den anteiligen Ertragswert und den Börsenkurs übersteigt. Aufgrund der Divergenz zur Auffassung anderer OLG hat das OLG Frankfurt mit seiner Entscheidung v. 20.11.2019 die sofortigen Beschwerden dem BGH zur Entscheidung vorgelegt.

Das OLG Frankfurt hält dabei insbesondere fest, das Anteilseigentum vermittele neben der mitgliedschaftlichen Stellung auch vermögensrechtliche Ansprüche. In vermögensrechtlicher Hinsicht trete bei einem Unternehmensvertrag der i.d.R. festbemessene Ausgleich nach § 304 AktG an die Stelle der Dividende und stelle wirtschaftlich nichts anderes dar als die Verzinsung der vom Aktionär geleisteten Einlage. Vor diesem Hintergrund stelle die Fruchtziehung in Form der Ausgleichszahlung einen Teil der Beteiligung des Minderheitsaktionärs in vermögensrechtlicher Hinsicht dar, die bei der Kompensation zwingend zu berücksichtigen sei. Eine Berücksichtigung dieses Teils der Beteiligung des Minderheitsaktionärs habe dabei in Form einer Untergrenze der Abfindung zu erfolgen.

Das OLG Frankfurt argumentiert insofern aus der Perspektive des außenstehenden Aktionärs. Es sei der Grenzpreis (des Anteils) zu ermitteln, zu dem ein außenstehender Aktionär aus der Gesellschaft ausscheiden könne, ohne einen wirtschaftlichen Nachteil zu erleiden. Das OLG Frankfurt orientiert sich grundsätzlich an den Beträgen, die einem außenstehenden Aktionär mit dauerhafter Halteabsicht („Daueranleger“) unter Abstraktion von der Strukturmaßnahme unter Berücksichtigung der aus der Sicht des Stichtages (unter vereinfachenden Annahmen) erwarteten Laufzeit des Unternehmensvertrages zukünftig zugeflossen wären.

Die Frage, ob durch den Rückgriff auf die im Spruchverfahren erhöhte Ausgleichszahlung nach Einkommensteuer, die unterstellte unendliche Laufzeit des Unternehmensvertrages und den für die Kapitalisierung angesetzten Zinssatz im vorliegenden Fall eine betriebswirtschaftlich nachvollziehbare Wertindikation für diese Perspektive ermittelt wird, soll hier nicht vertieft werden.

Für eine erhöhte Transparenz lässt sich jedenfalls bezogen auf den Ausgleich nach Einkommensteuern für die Stamm- und Vorzugsaktie und den festgelegten Kapitalisierungszinssatz mittels Rentenbarwertfaktor die implizite Laufzeit des Unternehmensvertrages bestimmen, die sowohl für die Stammaktien als auch die Vorzüge zu einem Barwert der Ausgleichszahlungen führt, der gerade noch unterhalb der korrespondierenden Börsenkurse liegt. In den Rentenbarfaktor geht die Laufzeit sowie der Abzinsungseffekt aus dem zeitlichen Anfall der Ausgleichszahlung ein. Hiernach muss die Vertragslaufzeit für die Stammaktien mehr als 56 Jahre betragen. Für die Vorzüge liegt die entsprechende Laufzeit bei mehr als 53 Jahren. Ob es sich bei impliziten Laufzeiten in dieser Größenordnung um realitätsgerechte Annahmen handelt, soll hier wiederum nicht vertieft werden. Festzuhalten bleibt, dass die Parameterfestlegungen des OLG Frankfurt für beide Aktiengattungen zu einem um rund 22,9 % gegenüber dem Bewertungsgutachten erhöhten Barwert der Ausgleichszahlungen führen.

Abgesehen von der Frage der konkreten Berücksichtigung der Ausgleichszahlungen bzw. deren betriebswirtschaftlich richtiger „Bewertung“ sind vor dem Hintergrund der in den letzten Jahren intensiv geführten Diskussionen zur grundsätzlichen Bedeutung des BdA keine wesentlich neuen Argumente mehr zu erwarten. Es bleibt nur abzuwarten, ob sich der BGH hier positioniert bzw. sich auch dezidiert mit der betriebswirtschaftlichen Sichtweise zur grundsätzlichen Relevanz und konkreten Berücksichtigung der Ausgleichszahlungen auseinandersetzen wird.

Hinweis: Für eine ausführliche Darstellung des Vorlagebeschlusses des OLG Frankfurt sowie zu weiteren Entwicklungen in Spruchverfahren aus dem Jahr 2019 verweisen wir auf Ruthardt/Popp, Unternehmensbewertung im Spiegel der Rechtsprechung – Entwicklungen im Jahr 2019 – Teil II: Ertragswertverfahren und Barwert der Ausgleichszahlungen, AG 2020, 322 sowie den umfassenden Beitrag zu Bewertungsmethoden in der Rechtsprechung von Popp/Ruthardt in Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 2. Aufl. 2019, § 12.