Weiteres „Update Frauenquote“ – die Stellungnahme der Bundesregierung zur Evaluation des FüPoG I.

| 30. November 2020

Im Anschluss an das „Update Frauenquote“ zum FüPoG II. (dazu siehe Mutter, „‘Update Frauenquote‘ – das FüPoG II“, Blog Gesellschaftsrecht v. 28.2.2020) gilt es über die Evaluation zur Wirksamkeit des FüPoG I. durch Bundesfrauenministerin Giffey und Bundesjustizministerin Lambrecht zu berichten, die in einer Stellungnahme der Bundesregierung zur Wirksamkeit des FüPoG I. mündete. Das zugrunde liegende Gutachten des Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (Hrsg.), das Autoren der Kienbaum Consultants International, der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin, der ESCP sowie der Flick Gocke Schaumburg Partnerschaft mbH verfassten, ist abrufbar unter www.bmfsfj.de/evaluation-füpog.

Wenig überraschend ergab die Evaluation einen starken Anstieg der Zahlen von Frauen in Aufsichtsräten. Anders sehen die Ergebnisse bei den Zielgrößen in Vorständen aus. Nach Angaben der Ministerinnen setzten sich rund 70 Prozent der vom Gesetz betroffenen Unternehmen die Zielgröße „Null“ für den Vorstand (zu den Gründen bereits Mutter, AG-Report 2020, R72).

Für die Abschätzung des weiteren Gesetzgebungsgangs ist die 21 Seiten starke Stellungnahme der Bundesregierung bedeutender als das Gutachten:

Die Empfehlung der Gutachter, den Anwendungsbereich der festen Frauenquote auf weitere Unternehmen auszudehnen, hat die Bundesregierung lediglich zur Kenntnis genommen, will dies aber erst bei weiteren Maßnahmen prüfen. Die angeregte Abkehr von den Kriterien „Börsennotierung“ und „Mitbestimmung“ hat man hingegen erkennbar schon verworfen. Hier stellt die Bundesregierung knapp fest, sie habe sich bewährt.

Noch deutlicher ist die Bundesregierung hinsichtlich einer erweiterten Begründungspflicht einer gesetzten Zielgröße „null“. Sie wird ausdrücklich „begrüßt“. Nur prüfen will man hingegen, ob sich die Motivation der Unternehmen, sich Zielgrößen zu setzen sowie Fristen und das Verschlechterungsgebot einzuhalten, durch Sanktionen verbessern lässt.

Eine ausführlichere Darstellung erfolgt im AG-Report 24/2020.

BMJV, „Evaluation zum FüPoG belegt: Die feste Quote wirkt, freiwillige Maßnahmen hingegen nicht“, PM v. 18.11.2020

Der BMJV-Referentenentwurf eines MoPeG

| 25. November 2020

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) hat jetzt den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) veröffentlicht. Der Entwurf bewegt sich im Großen und Ganzen auf den auch durch wissenschaftliche Fachtagungen und zahlreiche Publikationen in Fachzeitschriften eingefahrenen Gleisen des am 20.4.2020 veröffentlichten Mauracher Entwurfs (abrufbar mit Abschlussbericht und Thesenpapieren der einzelnen Arbeitsgruppen unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/News/PM/Modernisierung_PersonengesellschaftsR.html), der von einer auf Grundlage einer Vereinbarung im Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD für die gegenwärtige Legislaturperiode vom BMJV im Herbst 2018 (S. 131 des Koalitionsvertrags für die 19. Legislaturperiode (abrufbar unter: https://www.bundesregierung.de/resource/blob/656734/847984/5b8bc23590d4cb2892b31c987ad672b7/2018-03-14-koalitionsvertrag-data.pdf?download%20 =%201) eingesetzten Expertenkommission erstellt worden war. Tragende Säule auch des RefE sind (1) das bislang in den §§ 705 ff. BGB nicht geregelte Außenrecht der GbR mit Perpetuierung der Rechts- und Parteifähigkeit, organschaftlicher Vertretung und persönlicher akzessorischer Gesellschafterhaftung, (2) Einführung eines Gesellschaftsregisters mit nur mittelbarem Eintragungszwang (Voreintragungsprinzip), (3) Öffnung der OHG und KG und damit auch der GmbH & Co. KG für die Freien Berufe sowie (4) das Beschluss- und Beschlussmängelrecht.

I. Gesetzliche Perpetuierung der Rechts- und Parteifähigkeit der GbR – Abgrenzung zur juristischen Person

Die mit der Grundsatzentscheidung „ARGE Weißes Ross“ vom BGH am 29.1.2001 anerkannte Rechts- und Parteifähigkeit (BGHZ 146, 341) perpetuiert § 705 Abs. 2 BGB-RefE: „Die Gesellschaft kann entweder selbst Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, wenn sie nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll (rechtsfähige Gesellschaft), oder sie kann den Gesellschaftern zur Ausgestaltung ihres Rechtsverhältnisses untereinander dienen (nicht rechtsfähige Gesellschaft).“ Die zweite Alternative betrifft die auch schon bislang nicht rechts- und parteifähige Innengesellschaft. Nach § 719 Abs. 1 BGB-RefE entsteht die GbR im Verhältnis zu Dritten, „sobald sie mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt, spätestens aber mit Eintragung in das Gesellschaftsregister“. Zur Vertretung der GbR sind gem. § 720 Abs. 1 BGB-RefE „alle Gesellschafter gemeinsam befugt, es sei denn der Gesellschaftsvertrag bestimmt etwas anderes“. Der RefE hält damit am Prinzip der Selbstorganschaft fest und markiert damit einen wesentlichen Unterschied zur juristischen Person.

Auch die Personengesellschaft des RefE stellt keine juristische Person dar. Der wesentliche Unterschied zwischen beiden Rechtsformen liegt nicht im Bereich der Rechts- und Parteifähigkeit im Außenverhältnis, sondern in der fehlenden Verselbständigung der Gesamtheit der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft im Innenverhältnis, die insbesondere durch das Prinzip der Selbstorganschaft und die „An- und Abwachsung“ der Wertanteile bei Veränderungen im Gesellschafterbestand sowie das Bestehen eines Schuldvertrags im Innenverhältnis zum Ausdruck kommt. In ertragssteuerrechtlicher Hinsicht erfolgt daher weiterhin eine Mitunternehmerbesteuerung nach §§ 15, 15a EStG und keine Besteuerung nach KStG (vgl. dazu auch Wertenbruch, GmbHR 2020, R 196).

II. GbR-Register mit mittelbarem Eintragungszwang – problematische Ausnahme für Patent-, Marken-, Gebrauchsmuster und Designregister

1. Eintragungsfreiheit und Voreintragungprinzip

Die §§ 707 ff. RefE regeln das neue Gesellschaftsregister ohne unmittelbaren Eintragungszwang. Die Eintragungsoption mutiert aber zu einem mittelbaren Zwang, wenn eine noch nicht eingetragene GbR eine rechtliche Maßnahme vornehmen will, die eine Eintragung dieser GbR in ein anderes Register (insbesondere Grundbuch oder Handelsregister) erfordert. Die GbR muss dann für eine Voreintragung sorgen. Entsprechendes gilt beispielsweise in dem Fall, in dem die GbR einen Anteil an einer GmbH erwerben will und deshalb im Rahmen des Vollzugs die Gesellschafterliste geändert werden muss. Das Voreintragungsprinzip mit der Konzentration der gesellschaftsrechtlichen Daten der GbR – insbesondere Sitz und Vertretungsmacht – im digital einsehbaren Gesellschaftsregister dient nicht nur der Rechtsklarheit und der Rechtsicherheit, sondern in besonderem Maße auch der Effizienz im Bereich der behördlichen Registerverwaltung.

2. Die Problematik der Nichtgeltung des Voreintragungsprinzips bei gewerblichen Schutzrechten

Die vom Mauracher Entwurf abweichende Nichtgeltung des Voreintragungsprinzips im Bereich der gewerblichen Schutzrechte Patent, Marke, Gebrauchsmuster und Design ist allerdings bestenfalls nutzlos. Die für die einzelnen Schutzrechte vorgesehenen Veränderungen der einschlägigen Verordnungen (vgl. dazu Begründung RefE S. 328 ff.) stellen richtigerweise die eingetragene GbR der juristischen Person und der OHG/KG gleich, das heißt, es müssen nur Name/Firma, Rechtsform und Sitz angegeben werden. Die aktuellen Regelungen, nach denen im Falle einer Schutzrechtsanmeldung durch eine GbR die Angabe und Anschrift mindestens eines vertretungsberechtigten Gesellschafters erforderlich ist, sollen aber für diejenigen Gesellschaften fortgelten, die von ihrem Eintragungswahlrecht (noch) nicht Gebrauch gemacht haben. Es ist in einem solchen Anmeldungsfall aber nicht klar, ob das Recht der (rechtsfähigen) Gesellschaft als solcher oder den Gesellschaftern als Bruchteilsberechtigten in irgendeiner schuldvertraglichen Verbundenheit zusteht. Die Problematik verschärft sich, wenn die Eintragung in das Gesellschaftsregister nach der Schutzrechtsanmeldung erfolgt. Das belegen auch die Ausführungen in der Begründung (S. 328) zu diesem Fall. Hier soll nämlich, so die Begründung, davon auszugehen sein, dass es sich um eine Namensänderung (also Identität) im Sinne des § 27 DPMAV handelt, die auf Antrag im Patentregister bzw. den anderen einschlägigen Registern vermerkt, wenn sie dem DMPA nachgewiesen wird.

Die registerrechtliche Fortgeltung des Prinzips der Schutzrechtsanmeldung durch eine GbR ohne vorherige Registrierung kommt prima facie in einem unbürokratischen und auf Schnelligkeit geschneiderten Gewande daher, provoziert aber in Wirklichkeit materiell-rechtliche und verfahrensrechtliche Probleme, die von den Gesellschaftern zum Zeitpunkt der Anmeldung nicht überschaut werden können, sowie einen vermeidbaren zusätzlichen Verwaltungsaufwand auf Seiten der Registerbehörden. Die in Rede stehende Ausnahme vom Voreintragungsprinzip öffnet daher nicht nur in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht, sondern auch in Bezug auf sämtliche Rechtsgeschäfte, die das betreffende Schutzrecht zum Gegenstand haben, in einem nicht unbedeutenden Bereich des Rechtsverkehrs eine Büchse der Pandora, die der II. Zivilsenat mit der „ARGE Weißes Ross“ zugeschraubt und der Mauracher Entwurf versiegelt hat.

III. Öffnung der GmbH & Co. KG für die Freien Berufe

Wirtschaftsprüfer und Steuerberater können auf Grundlage von Spezialvorschriften in der WPO bzw. im StBerG schon jetzt in der Rechtsform der KG und GmbH & Co. KG praktizieren. Für Rechtsanwälte und sonstige freie Berufe besteht diese Rechtsformfreiheit bislang nicht. § 107 Abs. 1 Satz 2 RefE eröffnet insoweit eine Eintragungsoption, „soweit das anwendbare Berufsrecht dies zulässt“. Dieser Berufsrechtsvorbehalt kommt insbesondere dann zum Tragen, sofern es um die Zulässigkeit von reinen Kapitalbeteiligungen geht. Die Öffnung der OHG/KG für Rechtsanwälte wäre zwar auch durch Spezialregelungen in der BRAO, die dann leges speciales im Verhältnis zu § 105 HGB wären, gesetzestechnisch möglich. Dadurch würden aber diejenigen freien Berufe in Bezug auf die Eintragungsoption „ausgebremst“, deren Berufsrecht in die Zuständigkeit der Landesgesetzgeber fällt, also insbesondere Ärzte, Bauingenieure und Architekten (vgl. dazu Wertenbruch, NZG 2019, 407 ff.). Die gesellschaftsrechtliche Landungsbrücke des § 107 Abs. 1 Satz 2 RefE für die freien Berufe ist daher breiter und insgesamt überzeugender als partielle Stege.

IV. Neues System der Beschlussanfechtung

Die §§ 110 ff. RefE regeln das neue Beschlussmängelrecht der OHG/KG – in systematischer Anlehnung an die Beschlussanfechtung bei der AG und GmbH – in Gestalt einer Anfechtungsklage und Nichtigkeitsklage, wobei die Befristung des § 112 RefE nur für die Anfechtungsklage gilt. Die Nichtigkeitsgründe sind so transparent und passend gesetzlich konfiguriert, dass die Modernisierung gerade auch im Verhältnis zur AG und GmbH, wo der Reformprozess bei der Beschlussanfechtung noch nicht in Gang gekommen ist, deutlich sichtbar ist. Die Gesellschafter der GbR können durch den Gesellschaftsvertrag optieren (vgl. Begründung RefE S. 123). Abweichend vom Mauracher Entwurf ist die Nichtigkeits- und Anfechtungsklage aber bei der GbR nicht das gesetzliche Regelmodell. Das ist offenbar dem Umstand geschuldet, dass bei einer kleinen GbR ohne anwaltlichen Beistand – also beispielsweise einer vierköpfigen Musikband, die auf den ersten Hit warten – im Falle eines Beschlussstreits die GbR als solche vom Kläger mit der Nichtigkeits- und Anfechtungsklage angegriffen werden und die anderen Gesellschafter auf Seiten der GbR als Nebenintervenienten beitreten und sich als Streitgenossen auf die Seite des Klägers schlagen können, wohl nicht der Verkehrsauffassung in derartigen Geschäftsbereichen entspricht (vgl. dazu Wertenbruch, GmbHR 2020, 875, 882).

V. Resumee

Dass der RefE im Wesentlichen mit dem inzwischen breit diskutierten Mauracher Entwurf übereinstimmt und insbesondere die Grundprinzipien und Leitbilder keine Änderungen erfahren haben, sind m.E. Pluspunkte, die hoffentlich auch im weiteren Gesetzgebungsverfahren positiv zu Buche schlagen. Die Ausnahme vom Voreintragungsprinzip bei der Anmeldung eines gewerblichen Schutzrechts durch eine GbR sollte allerdings für eine Disqualifikation vorgesehen werden, die schon mit dem Regierungsentwurf wirksam wird.

Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG – ein „führendes Standardwerk“

| 12. November 2020

I. Unternehmensübernahmen erregen in der Rechtspraxis stets besondere Aufmerksamkeit, auch wenn feindliche Übernahmen gegenwärtig Seltenheitswert haben. Jedenfalls ist die wirtschaftliche Bedeutung von Übernahmen und Wertpapiererwerben regelmäßig immens. Das praktische Bedürfnis nach einem tragfähigen Rechtsrahmen befriedigt das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG). Der hierzu kürzlich in 3. Auflage erschienene und in AG 2020, 879 ausführlich besprochene Kommentar von Heinz-Dieter Assmann, Thorsten Pötzsch und Uwe H. Schneider erläutert das WpÜG auf höchstem Niveau.

II. Bei einem Vergleich mit der Vorauflage stechen sofort zwei prominente Neuzugänge im Autorenkreis ins Auge. Mit Dirk Uwer, der nun gemeinsam mit Assmann für die §§ 40–47 WpÜG verantwortlich zeichnet, und Ralf van Ermingen-Marbach, der gemeinsam mit den beiden Vorgenannten nun die §§ 60–65 WpÜG erläutert, konnten ausgewiesene Experten gewonnen werden, von denen eine kompetente Fortführung der Kommentierung zu erwarten ist. Überdies kann sich der Leser über zahlreiche Aktualisierungen und eine Vielzahl an Ergänzungen freuen. Exemplarisch ist die vollständige Überarbeitung des bisher von Uwe H. Schneider verantworteten, nunmehr von Daniela Favoccia kommentierten § 30 WpÜG herauszugreifen. Beispielsweise wird die bisher von Uwe H. Schneider vertretene extensive Auslegung des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpÜG aufgegeben; die neue Bearbeiterin schwenkt auf die Linie des BGH (BGH v. 29.7.2014 – II ZR 353/12, AG 2014, 662 Rz. 39 ff.) ein, wonach ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übereignung von Aktien keine Zurechnung von Stimmrechten nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpÜG auszulösen vermag (§ 30 Rz. 113 ff.). Das ist in der Sache überzeugend, weil ein bloßer Verschaffungsanspruch dem Innehaben von Aktien mit Blick auf den Stimmrechtseinfluss gerade nicht gleichsteht.

Selbst zu entlegeneren Rechtsfragen liefert die Kommentierung eine wertvolle Orientierungshilfe. Beispielhaft dafür steht die zu § 10 WpÜG (§ 10 Rz. 55) von Assmann erläuterte Konstellationen eines Bietertausches sowie die Bildung von Bietergemeinschaften nach Veröffentlichung des Angebots.

III. Spätestens mit der nunmehr vorliegenden 3. Auflage darf der Kommentar als führendes Standardwerk gelten. Das Werk verarbeitet das reichhaltige Material aus Rechtsprechung und Wissenschaft umfassend und auf höchstem Niveau, verliert dabei aber nie den – für die praktische Handreichung unentbehrlichen – Blick für das Wesentliche. Der hier angezeigte Kommentar wird damit dem selbst gesetzten – hohen – Ansprüchen mit Leichtigkeit gerecht und gehört auf den Schreibtisch eines jeden Übernahmerechtlers.

Hinweis des Verlags:

Weitere Informationen zum Kommentar von Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, finden Sie hier.

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Eine ins Wanken geratene Praxis: Die vorzeitige Löschung einer GmbH mit erschöpftem Vermögen

| 4. November 2020

Die beliebte Praxis der Löschung einer GmbH mit erschöpftem Vermögen ohne Wahrung des als lästig empfundenen Sperrjahrs ist zuletzt mehrfach Gegenstand obergerichtlicher Entscheidungen gewesen, die sich teils gegen diese Praxis stemmten (für deren Zulässigkeit aber weiterhin OLG Hamm v. 2.9.2016 – 27 W 63/16, GmbHR 2017, 930; OLG Jena v. 15.9.2019 – 2 W 159/19, NotBZ 2019, 391 m. insoweit zust. Anm. Watoro). Eine höchstrichterliche Klärung der Zulässigkeit dieses abgekürzten Liquidationsverfahrens steht noch aus; die traditionelle Meinung hält den Weg der Abkürzung im Grundsatz bei erschöpftem Vermögen für gangbar, setzt sich aber bislang kaum mit den jüngeren obergerichtlichen Entwicklungen auseinander.

Ausgangspunkt: Fehlender Sinn weiteren Zuwartens

Der Ausgangspunkt ist klar (zum Nachfolgenden, auf dem die Ausführungen teilweise beruhen, Karsten Schmidt/Scheller in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 73 Rz. 10 ff.): Ist das Vermögen bereits vor Ablauf des Sperrjahrs erschöpft – weil von Anfang an keines vorhanden war oder das vorhandene durch Gläubigerbefriedigung (nicht durch Verteilung unter die Gesellschafter) aufgebraucht wurde –, entbehrt das Sperrjahr (bzw. dasjenige, was von ihm noch übriggeblieben ist) seines Sinns, jedenfalls seines hauptsächlichen (dazu Scheller in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 60 Rz. 59 sowie Karsten Schmidt/Scheller, § 65 Rz. 22). Die durch das Sperrjahr zeitlich umgrenzte Ausschüttungssperre läuft nämlich bei Eintritt der Vermögenslosigkeit ins Leere, wenn es unter die Gesellschafter nichts zu verteilen gibt. Dies erklärt das geschilderte, in der Praxis beliebte Vorgehen, von einem Liquidationsende bereits vor Ablauf des Sperrjahrs auszugehen und dieses Liquidationsende entsprechend zum Handelsregister anzumelden, vorausgesetzt, auch alle sonstigen Abwicklungsaufgaben wären zu diesem Zeitpunkt erledigt (vgl. zu sonstigen Abwicklungsaufgaben, insbesondere den in diesen Fällen regelmäßig noch nicht abgeschlossenen Steuerverfahren, Karsten Schmidt/Scheller in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 74 Rz. 6; zur „Anmeldeversicherung“ bei vorzeitiger Anmeldung des Liquidationsendes Scheller in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 60 Rz. 59).

Jüngere Rechtsprechungstendenz: (Formales) Beharren auf dem Sperrjahr

Sofern die (jüngere) Rechtsprechung (teils unter Zustimmung der Literatur, vgl. Heckschen, GWE 2020, 63 [70] sowie Vossius, NotBZ 2019, 141; Übersicht bei Freier, NZG 2020, 812) zuweilen eine vorzeitige Anmeldung verwehrt, liefert sie keine durchschlagenden Gründe für das Beharren auf dem Sperrjahr. So verweist OLG Celle v. 17.10.2018 – 9 W 80/18, GmbHR 2018, 1318 m. abl. Anm. Wachter allzu apodiktisch auf die Nichtexistenz eines die vorzeitige Anmeldung gestattenden geschriebenen (und daher allenfalls rechtsfortbildend entwickelten) Rechtssatzes. Gleichsinnig zeigt KG v. 23.7.2019 – 22 W 29/18, GmbHR 2020, 317 (relativierend sodann jedoch in der Gegenvorstellung KG v. 12.9.2019 – 22 W 29/18, ZIP 2020, 520) allein auf die Notwendigkeit, Gläubigern während des Sperrjahrs Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Ansprüche zu geben. Warum diese Gelegenheit fortbestehen sollte, wenn das Vermögen in der Liquidation ordnungsgemäß unter die Gläubiger verteilt wurde, bleibt indessen offen und lässt sich nicht erklären, wenn man den Zweck des Sperrjahrs allein in der ab Eintritt der Vermögenslosigkeit leerlaufenden Ausschüttungssperre sieht.

Stellungnahme

Das formale Beharren auf dem Sperrjahr könnte überzeugen, wenn die Ausschüttungssperre nur ein Element des durch das Sperrjahr bewirkten Gläubigerschutzes wäre, weil zugleich die unbekannten Gläubiger vor einem Erlöschen der GmbH während des Laufs des Sperrjahrs geschützt werden sollten. Sie hätten bei dieser Lesart ein Jahr Zeit, um sich mit ihren Ansprüchen bei der Gesellschaft zu melden, ohne eine vorherige Ausschüttung unter die Gesellschafter oder die Beendigung von Liquidation und Gesellschaft befürchten zu müssen. Wertungsmäßig spräche einiges für diese Sichtweise. Denn sollten die Ansprüche bestehen, würden die Gläubiger bei vorzeitiger Löschung in die Nachtragsliquidation mit all ihren misslichen Konsequenzen gedrängt, und müssten im Prozess das Vorhandensein verwertbaren Vermögens schlüssig vortragen. Demgegenüber könnten sie innerhalb des Sperrjahrs ihre Ansprüche gegen die jedenfalls mangels Registerlöschung auch im Fall der Vermögenslosigkeit fortbestehende GmbH i.L. geltend machen; die Frage der Durchsetzbarkeit und Verwertbarkeit etwaig vorhandenen Vermögens wäre insoweit eine vollstreckungsrechtlich zu beantwortende. Vor diesem Hintergrund ist die von der h.M. gewährte Möglichkeit der Verkürzung des Sperrjahrs bei erschöpftem Vermögen keinesfalls selbstverständlich.

Trotzdem ist an der Zulässigkeit der Abkürzung des Liquidationsverfahrens bei erschöpftem Vermögen festzuhalten. Der Schutz vor einem Erlöschen der Gesellschaft während des laufenden Sperrjahrs ist nämlich nur ein mittelbarer (vermittelt über die Ausschüttungssperre), kein von § 73 Abs. 1 GmbHG intendierter. Das ergibt sich bereits aus dessen Wortlaut, der sich nur auf diese Sperre bezieht („die Verteilung darf nicht vor […] Ablauf eines Jahres […] vorgenommen werden“), nicht aber statuiert, dass die Liquidation nicht vor Fristablauf beendet sein könne. Systematisch müsste eine solche Bestimmung ohnehin in § 74 GmbHG zu finden sein, der aber über die näheren Voraussetzungen der Liquidationsbeendigung schweigt, jedenfalls nicht das Sperrjahr erwähnt. Die Zulässigkeit einer vorzeitigen Anmeldung der Beendigung der Liquidation bei erschöpftem Vermögen verlangt daher auch keine teleologische Reduktion des § 73 Abs. 1 GmbHG (so aber noch Bochmann/Cziupka, EWiR 2018, 713 [714] sowie Freier, NotBZ 2019, 121 [122]); die Bestimmung läuft vielmehr mangels ausschüttbaren Vermögens insoweit ins Leere.

Im Regelfall werden die Voraussetzungen für eine vorzeitige Anmeldung der Beendigung der Liquidation allerdings nicht vorliegen, obwohl manche Praktikerstellungnahmen hier zuweilen Gegenteiliges suggerieren. Um schon vor Ablauf des Sperrjahres die Beendigung der Liquidation anmelden zu können, müsste nämlich das Vermögen der Gesellschaft zumindest nahezu bei Null liegen; liegt es mehr als nur geringfügig über Null, wäre die GmbH nicht vermögenslos, läge dagegen Überschuldung vor, bestünde eine Insolvenzantragspflicht. Meist wird es schon an der völligen Vermögenslosigkeit fehlen, weil noch geringfügiges Restvermögen vorhanden ist; sollte dieses während des Sperrjahres an die Gesellschafter ausgekehrt werden, bestünden Schadensersatzansprüche gegen die Liquidatoren und damit Vermögen.

Hinweis für die Praxis

Für die Praxis ist davon losgelöst in Rechnung zu stellen, dass bei tatsächlicher Vermögenslosigkeit auch während des laufenden Sperrjahres eine Löschung der Gesellschaft von Amts wegen (nach § 394 FamFG i.V.m. § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG) möglich ist. Die Amtslöschung ist in ihren Voraussetzungen streng von der vorzeitigen Anmeldung der Beendigung der Liquidation zu unterscheiden, auch wenn beide auf Vollbeendigung der Gesellschaft zielen. Die Amtlöschung kann angeregt werden, vgl. § 24 Abs. 1 FamFG. Die Anregung ist bei substantiiertem Vortrag Anlass zur Aufnahme von Ermittlungen des Registergerichts, bei Misserfolg erwächst daraus aber kein Beschwerderecht (dazu Scheller in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 60 Rz. 59 und Karsten Schmidt/Scheller, § 74 Rz. 11).

 

Ausblick auf die Rechtsentwicklung

Zum abschließenden Ausblick auf die Rechtsentwicklung ist darauf hinzuweisen, dass die Justizministerinnen und Justizminister im Rahmen ihrer Herbstkonferenz am 7. November 2019 beschlossen haben, eine länderoffene Arbeitsgruppe einzurichten, die eine mögliche Vereinfachung des Löschungsverfahrens in Registersachen prüfen soll. Diese Reformbestrebungen sollten allerdings nicht dazu genutzt werden, die mit guten Gründen hoch angesetzten Hürden für eine Abkürzung des Sperrjahres bei Vermögenslosigkeit herabzusetzen. Wünschenswert wäre es dagegen, auch dauerhaft inaktive, unerreichbare Gesellschaften, ungeachtet der Vermögenslosigkeit, aus dem Handelsregister löschen zu können (Scheller in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 60 Rz. 52).

Hinweis des Verlags:

Mit Erscheinen von Band I ist der Scholz 2018 in die 12. Auflage gestartet. Band III erscheint in diesen Tagen, Band II erscheint Anfang 2021. Schon jetzt bietet der Scholz seinen Fans aber ein ganz besonderes Plus: Bereits vor Erscheinen der Bände II und III können zahlreiche Kommentierungen online genutzt werden. Alle Kommentierungen wurden grundlegend überarbeitet und warten mit zahlreichen spannenden Neuerungen auf. Darunter auch die in diesem Blog vielfach zitierten topaktuellen Kommentierungen von Dr. Johannes Scheller zu § 60 und § 74 GmbHG. Das möchten wir mit Ihnen feiern und laden Sie ein, unsere Datenbank zum Aktionsmodul Gesellschaftsrecht kostenlos zu testen!

Neues Zahlungsverbot in § 15b InsO-E und Streichung des § 64 GmbHG – Positive Überraschung im Regierungsentwurf eines SanInsFoG –

| 16. Oktober 2020

Berlin erhöht die Schlagzahl bei der Modernisierung des Sanierungsrechts. Erst kürzlich hatte das BMJV den Referentenentwurf eines Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetzes (SanInsFoG) vorgelegt. Dessen Kern besteht in der Einführung eines neuen Gesetzes zur Stabilisierung und Restrukturierung von Unternehmen (StaRUG), mit welchem die EU-Richtlinie zur Restrukturierung umgesetzt werden soll (dazu Thole, ZIP 2020, 1985 ff.). Nun hat das Bundeskabinett am 14.10.2020 bereits den Regierungsentwurf des SanInsFoG verabschiedet, der mit weiteren Überraschungen aufwartet. Dazu gehört der Plan, die bislang in den gesellschaftsrechtlichen Gesetzen verstreuten Zahlungsverbote (§ 64 GmbHG und die Parallelregelungen in § 92 Abs. 2 AktG, § 130a Abs. 1, auch i.V.m. § 177 Satz 1 HGB, § 99 GenG) in die Insolvenzordnung zu verlagern und dabei rechtsformneutral auszugestalten. Damit wird wieder zusammengeführt, was historisch zusammengehört: die Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO) und die Zahlungsverbote (§ 15b InsO), welche seinerzeit durch das MoMiG voneinander getrennt wurden (vgl. zur Historie Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 1 ff.).

Doch belässt es der Entwurf nicht bei der Zusammenführung der Zahlungsverbote im neuen § 15b InsO-E. Vielmehr schreitet er mutig und kraftvoll voran und packt jene Kritikpunkte an, welche der Verfasser vor einigen Jahren formuliert hatte (Bitter in Festheft Knauth, Beilage zu ZIP 22/2016, S. 5 ff.; ausführlich jetzt auch die o.g. Kommentierung des § 64 GmbHG im Scholz).

1. Begrenzung des Haftungsumfangs durch § 15b Abs. 4 InsO-E

Seit der „Entdeckung“ des § 64 GmbHG durch die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH vor gut 20 Jahren gibt es bekanntlich einen Grundlagenstreit zu der Frage des Haftungsumfangs (vgl. Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 20 ff. und Rz. 99 ff.): Soll der Geschäftsführer – wie es der Wortlaut zunächst nahelegt und die h.M. demgemäß vertritt – auf den Ersatz jedes einzelnen (!) Vermögensabflusses nach Insolvenzreife, also letztlich auf den danach getätigten Umsatz haften (Einzelbetrachtung) oder sind nicht im Gegenzug auch die während der Insolvenzreife eingetretenen Vermögenszuflüsse zu berücksichtigen, sodass der Geschäftsführer nur für die insgesamt eingetretene Masseschmälerung verantwortlich ist (Gesamtbetrachtung). Mit der neuen Regelung zur Rechtsfolge in § 15b Abs. 4 InsO-E will sich der Regierungsentwurf zwar nicht endgültig zu dieser Streitfrage positionieren. Er entfernt sich aber doch einen deutlichen Schritt von der im Grundsatz von einer Einzelbetrachtung ausgehenden Rechtsprechung des BGH und nähert sich damit der Gegenansicht an, die seit jeher vor allem von Karsten Schmidt, Altmeppen und vom Verfasser vertreten wird:

Im Grundsatz soll es zwar nach § 15b Abs. 4 Satz 1 InsO-E bei der bisherigen Pflicht zur Erstattung der nach Insolvenzreife getätigten Zahlungen bleiben. Sodann heißt es jedoch in Satz 2: „Ist der Gläubigerschaft der juristischen Person ein geringerer Schaden entstanden, beschränkt sich die Ersatzpflicht auf den Ausgleich dieses Schadens.“ Damit wird der „haftungsrechtliche Kampfhund“ (Karsten Schmidt, NZG 2015, 129) nunmehr gezähmt und dabei ein Weg eingeschlagen, den der Oberste Gerichtshof Österreichs bereits vor drei Jahren in einem in Deutschland wenig beachteten Urteil beschritten hat (OGH Wien v. 26.9.2017 – 6 Ob 164/16k unter Ziff. 2.3.3. bis 2.3.5. mit Hinweis auf Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 64 Rz. 16, 63, 68 f.; dazu Trenker, JBl 2018, 434, 437 ff.). Die einzelnen Zahlungen dienen danach nur als Vermutungstatbestand für die eigentlich relevante Masseschmälerung, den Gesamtschaden der Gläubiger. Die Begründung des Regierungsentwurfs verweist insoweit mit Recht auf eine frühe Rechtsprechung des Reichsgerichts (RG v. 30.11.1938 – II 39/18, RGZ 159, 211, 229 f.), auf welche der Verfasser jüngst aufmerksam gemacht hatte, die ansonsten aber nur in Österreich zur Kenntnis genommen wurde (Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 108).

2. Der Gegenbeweis des § 15b Abs. 4 Satz 2 InsO-E als Schritt in die richtige Richtung

Die vom OGH Wien vorgezeichnete und nunmehr in § 15b Abs. 4 Sätze 1 und 2 InsO-E enthaltene Lösung ist als Schritt in die richtige Richtung zu begrüßen. Zwar taugen die einzelnen Zahlungen korrekterweise nicht einmal als Vermutungstatbestand für die insgesamt seit der Insolvenzreife eingetretene Masseschmälerung (Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 202). Doch ist es allemal besser, dem Geschäftsführer zumindest den Gegenbeweis eines geringen Schadens zu ermöglichen als ihn stets erbarmungslos auf den Ersatz aller einzelnen Zahlungen haften zu lassen, obwohl der von ihm angerichtete Gesamtschaden der Gläubiger ggf. weit dahinter zurückbleibt. Den letzten Schritt auf dem jetzt eingeschlagenen Weg (mit einer Streichung des Vermutungstatbestandes) wird der Gesetzgeber wohl erst dann gehen wollen, wenn für die Bemessung des Gesamtverlustes ein rechtssicheres und praktikables Konzept gefunden ist (vgl. zu dem insoweit noch bestehenden Gesprächsbedarf Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 103).

3. Korrektur der BGH-Rechtsprechung zu § 64 Satz 2 GmbHG

Mit begrüßenswerter Kraft korrigiert der Regierungsentwurf in § 15b Abs. 2 und 3 InsO-E auch die vom Verfasser seit jeher kritisierte Rechtsprechung des BGH zu der bislang in § 64 Satz 2 GmbHG geregelten Sorgfaltsausnahme (dazu eingehend Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 162 ff.).

a) Änderung der sog. Notgeschäftsführung

Die vom BGH entwickelten Grundsätze sind nämlich einerseits zu weit, da auch Zahlungen im Zustand der Insolvenzverschleppung als privilegiert angesehen werden, andererseits zu eng, weil im Zustand fehlender Verletzung der Insolvenzantragspflicht trotz Insolvenzreife nicht nur Zahlungen zur Nachteilsabwendung im engeren Sinne (sog. Notgeschäftsführung) erlaubt sein sollten. Ein derartiger Zustand fehlender Verletzung der Insolvenzantragspflicht trotz Insolvenzreife besteht zum einen während der laufenden Drei- bzw. Sechs-Wochen-Frist i.S.v. § 15a Abs. 1 und 2 InsO-E, zum anderen nach der Erfüllung der Insolvenzantragspflicht im Eröffnungsverfahren (Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 170; Bitter, ZIP 2020, 685, 690 f.). In diesen Fällen sollen nun überzeugend und in Übereinstimmung mit der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG bereits enthaltenen Regelung alle Zahlungen privilegiert werden, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienen.

b) Verhältnis des Zahlungsverbots zu § 266a StGB und §§ 34, 69 AO

Mit dem geplanten § 15b Abs. 2 und 3 InsO-E soll die Rechtsprechung des BGH auch insoweit korrigiert werden, als sie die Abführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung i.S.v. § 266a StGB sowie haftungs- und bußgeldbewerte Steuerzahlungen allgemein als privilegiert angesehen hat (BGH v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265; BGH v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422, Rz. 12). Dafür besteht im Zeitraum einer Insolvenzverschleppung kein Anlass, weil die Pflichtenkollision zwischen dem Massesicherungsgebot und der Pflicht zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge und Steuern in diesem Fall vom Geschäftsleiter selbst verursacht ist (Bitter, Beilage zu ZIP 22/2016, S. 5, 6 f.; Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 176 f.). Im Zustand der Insolvenzverschleppung entspricht nicht die Fortführung des Unternehmens unter Inkaufnahme weiterer Zahlungen, sondern allein die Einreichung des Eröffnungsantrags der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Die Geschäftsleiter unterliegen daher im Zeitraum der Insolvenzverschleppung sowohl dem Gebot der Massesicherung als auch den Sanktionen aus § 266a StGB und den steuerrechtlichen Haftungs- und Bußgeldvorschriften. Aus dieser selbstgeschaffenen Pflichtenkollision hat sich der Geschäftsleiter durch die Einreichung des Eröffnungsantrags zu befreien.

Für den Zeitraum nach dem Eröffnungsantrag besteht zwar eine nicht mehr durch Antragstellung auflösbare Pflichtenkollision, jedoch ebenfalls kein Anlass für eine Privilegierung nach der Ausnahme sorgfaltsgemäßen Handelns. Die Pflichtenkollision lässt sich nämlich insoweit nach der für den Drei-Wochen-Zeitraum des früheren § 64 Abs. 1 GmbHG entwickelten Rechtsprechung des BGH zu § 266a StGB dahingehend auflösen, dass das Abführungsgebot hinter der Massesicherungspflicht zurücktritt (BGH v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03, BGHSt 48, 307 = GmbHR 2004, 112; näher Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 177, 184). Dann erledigen sich auch die Probleme, welche uns die BGH-Rechtsprechung bei den im Eröffnungsverfahren geleisteten Steuerzahlungen bereitet hat (dazu eingehend Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 181 ff. ).

 

Hinweis des Verlags:

Mit Erscheinen von Band I ist der Scholz 2018 in die 12. Auflage gestartet. Band III erscheint Anfang November 2020, Band II erscheint Anfang 2021. Schon jetzt bietet der Scholz seinen Fans aber ein ganz besonderes Plus: Bereits vor Erscheinen der Bände II und III können zahlreiche Kommentierungen online genutzt werden. Alle Kommentierungen wurden grundlegend überarbeitet und warten mit zahlreichen spannenden Neuerungen auf. Darunter auch die in diesem Blog vielfach zitierte topaktuelle Kommentierung von Prof. Dr. Georg Bitter zu § 64 GmbHG.

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Die Grundsätze guter Unternehmens- und aktiver Beteiligungsführung im Bereich des Bundes

| 6. Oktober 2020

Lesenswert für alle Mandatsträger und Einladung zur Selbstreflektion an die Adresse der Regierungskommission Deutsche Corporate Governance Kodex

Die Bundesregierung hat am 16.9.2020 die Neufassung der Grundsätze guter Unternehmens- und aktiver Beteiligungsführung im Bereich des Bundes 2020 beschlossen. Diese lösen mit Bekanntmachung durch das Bundesministerium der Finanzen vom selben Tag (VIIII B 1 – FB 0203/20/100002:003) die Grundsätze guter Unternehmens- und Beteiligungsführung im Bereich des Bundes vom 1. Juli 2009 (GMBl. 2011, 409 ff.) ab.

War der „alte“ Public Corporate Governance Kodex des Jahres 2009 nur ein schwacher Aufguss des damaligen Deutschen Corporate Governance haben sich nun 2020 die Vorzeichen verkehrt. Während sich die Regierungskommission bei ihrem „großen“ Neuaufschlag 2018/20 vorrangig in kleinteiligen Versuchen verzettelte, Corporate Germany eine bestimmte Vorstellung der Vorstandsvergütung aufzuzwingen und damit lediglich breitflächige Proteste auf Seiten vieler Unternehmen auslöste (unverändert nachlesbar https://www.dcgk.de/de/konsultationen/archiv/konsultation-2018/19.html), schreitet die Bundesregierung richtungsweisend nach vorn.

Während die Europäische Union noch de lege ferenda fragt, ob die Unternehmensleitung  bei ihren Entscheidungen neben den finanziellen Interessen der Gesellschafter auch Faktoren wie Menschenrechtsverletzungen, Umweltverschmutzung oder den Klimawandel berücksichtigen sollte (https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/2020-sustainable-finance-strategy-consultation-document_en.pdf, question 46) und Studien über „directors duties and sustainable corporate governance“ in Auftrag gibt bzw. „Sustainablitiy, duty of care and due diligence“ auf die Agenda der ICLEG setzt (vgl. Jessica Schmidt, BB 2020, 1794, 1799), formuliert die Bundesregierung bereits eine klare Antwort und setzt erste Standards:

Der gesamte Abschnitt 5.5 des Public Corporate Governance Kodex 2020 handelt nämlich von nichts anderem als „nachhaltiger Unternehmensführung“. Das bemerkenswerte daran ist, dass es die Bundesregierung nicht bei einer Auflistung plakativer Schlagworte belässt, sondern weit über ein Dutzend Einzelempfehlungen ausspricht und konkrete Verpflichtungen für die Geschäftsführung formuliert.

Sie im Einzelnen nachzuzeichnen würde hier den Rahmen dieses Blogs sprengen; die Überlegungen der Bundesregierung sind aber (nicht nur insoweit) gewiss lesenswert für alle Mandatsträger in Vorstand und Aufsichtsrat, aber auch eine Einladung zur Selbstreflektion an die Adresse der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex.

Die Grundsätze guter Unternehmens- und aktiver Beteiligungsführung im Bereich des Bundes sind im Einzelnen nachlesbar unter https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Bundesvermoegen/Privatisierungs_und_Beteiligungspolitik/Beteiligungspolitik/grundsaetze-guter-unternehmens-und-aktiver-beteiligungsfuehrung.html.

COVID-19-Sonderregelungen zu Gesellschafterversammlungen und virtuellen Hauptversammlungen – Verlängerung bis Ende 2021 geplant

| 22. September 2020

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat einen Referentenentwurf für eine Verordnung veröffentlicht, nach der die bestehenden COVID-19-Erleichterungen zur Abhaltung von Gesellschafterversammlungen und (virtuellen) Hauptversammlungen bis Ende 2021 verlängert werden sollen. Im Referentenentwurf sind auch einige Hinweise enthalten, wie Gesellschaften künftig mit den Ausnahmeregelungen umgehen sollen.

Hintergrund
Als Reaktion auf die COVID-19-Pandemie hatte der Gesetzgeber am 27. März 2020 durch das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (BGBl. I S. 569, 570) verschiedene Maßnahmen eingeführt, um Gesellschafterversammlungen und Hauptversammlungen trotz der Pandemie durchführen zu können. Sämtliche Instrumente waren dabei bis zum 31. Dezember 2020 befristet. Von hoher praktischer Relevanz waren vor allem die gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten, virtuelle Hauptversammlungen durchzuführen und / oder eine ordentliche Hauptversammlung bis zum Ende des Geschäftsjahres (und nicht in den ersten acht Monaten) abzuhalten sowie GmbH-Beschlüsse in Textform oder durch schriftliche Abgabe der Stimmen auch ohne Einverständnis sämtlicher Gesellschafter zu fassen. Insbesondere von der Möglichkeit einer virtuellen Hauptversammlung haben nahezu alle Publikums-Aktiengesellschaften Gebrauch gemacht.

Erleichterungen für Hauptversammlungen auch in 2021
Der nun vorgelegte Verordnungsentwurf verlängert die bestehenden COVID-19-Sonderregelungen bis zum 31. Dezember 2021.

Das betrifft zum einen folgende Erleichterungen für die AG, die KGaA, den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG) und die Europäische Gesellschaft (SE):

Möglichkeit der „virtuellen“ Hauptversammlung mit eingeschränkten Anfechtungsrechten, alternativ Online-Teilnahme an der Hauptversammlung auch ohne Satzungsermächtigung, Möglichkeit einer präsenzlosen Hauptversammlung mit eingeschränkten Anfechtungsmöglichkeiten, Möglichkeit der Verkürzung der Einberufungsfrist auf 21 Tage, Möglichkeit, Abschlagszahlungen auf den Bilanzgewinn auch ohne Satzungsregelung vorzunehmen, sowie (dies nicht für die SE) Ermöglichung der Durchführung der Hauptversammlung innerhalb des Geschäftsjahres) bis zum 31. Dezember 2021.

Virtuelle Hauptversammlungen nur noch bei Erforderlichkeit aufgrund der Pandemie im Einzelfall möglich
Der Referentenentwurf begrenzt in seiner Begründung die Option der virtuellen Hauptversammlung allerdings: Unternehmen können von diesem Instrument nur „im Einzelfall“ Gebrauch machen, wenn dies unter Berücksichtigung des konkreten Pandemiegeschehens erforderlich erscheint. Ziel sei es, durch die Verlängerung für diejenigen Unternehmen Planungssicherheit zu schaffen, die ihre ordentlichen oder außerordentlichen Hauptversammlungen in den ersten Monaten des Kalenderjahres 2021 abhalten wollen. Sollten Großveranstaltungen wieder möglich sein, seien die Gesellschaften keineswegs zur Abhaltung einer virtuellen Hauptversammlung gezwungen, sondern könnten wieder zur Präsenzversammlung zurückkehren oder hybride zweigleisige Formate wählen. Interessant ist zudem der Hinweis im Entwurf, wonach Gesellschaften auch Gelegenheiten zur entsprechenden Anpassung ihrer Satzungen oder Statute nutzen sollen. Dies kann als Indiz gewertet werden, dass auch künftig zumindest Mischformen der Normalfall sein werden.

Aktionärsfreundliche Umsetzung virtueller Hauptversammlung gefordert
Einen von der Praxis als wesentlich empfundenen Vorteil der virtuellen Hauptversammlung schafft die Begründung aber faktisch ab: Die Unternehmen sollen in Bezug auf Aktionärsfragen möglichst aktionärsfreundlich verfahren. Es sollte – im Rahmen der im Einzelfall zur Verfügung stehenden technischen Möglichkeiten – gegebenenfalls ermöglicht werden, dass Fragen auch noch während der Hauptversammlung eingereicht werden können und nicht nur – wie bislang zumeist – bis zwei Tage vor der Versammlung. Zudem solle der Vorstand das ihm zustehende pflichtgemäße und freie Ermessen dahingehend ausüben, möglichst viele der eingereichten Fragen auch zu beantworten und nicht nur ausgewählte Fragen. Letzteres entsprach allerdings sowieso der überwiegenden Praxis in 2020.

Verlängerung der Einberufungsfrist für SE noch offen
Mangels nationaler Gesetzgebungskompetenz kann die Frage, ob auch die Einberufungsfrist für Europäische Aktiengesellschaften auf zwölf Monate (SE) verlängert wird, hingegen nur auf europäischer Eben entschieden werden (siehe zur Problematik in 2020 unseren Blog-Beitrag).

Auch GmbH-Beschlussfassungen in Textform weiterhin möglich

Der Verordnungsentwurf sieht zudem eine Verlängerung der Möglichkeit vor, abweichend von § 48 Abs. 2 GmbHG, Beschlüsse der GmbH-Gesellschafter in Textform oder durch schriftliche Abgabe der Stimmen auch ohne Einverständnis sämtlicher Gesellschafter zu fassen. Daneben sollen auch die bestehenden Erleichterungen im Recht der Genossenschaften sowie im Vereins- und Stiftungsrecht verlängert werden.

Längere Frist für Stichtagsbilanz bei Verschmelzungen / Spaltungen
Ebenfalls bis zum 31. Dezember 2021 verlängert werden soll die derzeitige Sonderregelung für Verschmelzungen und Spaltungen, wonach es abweichend von § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG für die Zulässigkeit der Handelsregistereintragung genügt, wenn die Bilanz auf einen höchstens zwölf Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist.

Fazit
Es bleibt abzuwarten, ob es im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens noch zu Änderungen kommt. Der Referentenentwurf ist noch nicht innerhalb der Bundesregierung abgestimmt und erste Kritik an den aktienrechtlichen Vorschriften von Fraktionen bereits vernehmbar. Länder und Verbände können bis zum 25. September 2020 Stellung nehmen. Auch wenn es zu keinen weiteren Anpassungen mehr kommen sollte, ist zu erwarten, dass Aktionärsschützer und Stimmrechtsberater auf eine aktionärsfreundliche Umsetzung der Sonderregelungen im Jahr 2021 drängen werden. Dies gilt umso mehr, als im regulierten Markt notierte Gesellschaften erstmals über das Vergütungssystem für den Vorstand und damit eine wesentliche Neuerung durch das ARUG II abstimmen müssen. Gesellschaften sollten daher in jedem Fall das Erfordernis einer virtuellen Hauptversammlung sorgfältig abwägen und frühzeitig nach technischen Möglichkeiten einer aktionärsfreundlichen Umsetzung Ausschau halten. Die geplante Verlängerung der bestehenden Erleichterungen im GmbH- und Umwandungsrecht ist ausdrücklich zu begrüßen.

Weitere Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nach § 1 COVInsAG, aber nur für die Überschuldung – Ein politischer Kompromiss mit enormen Fallstricken

| 28. August 2020

Die Insolvenzantragspflicht für haftungsbeschränkte Gesellschaften aus § 15a InsO ist derzeit in vielen Fällen gemäß § 1 COVInsAG bis zum 30.9.2020 ausgesetzt (dazu ausführlich Bitter, GmbHR 2020, 797 ff. und GmbHR 2020, 861 ff.). Lange war spekuliert und auch diskutiert worden, ob wohl das Ministerium von der in § 4 COVInsAG enthaltenen Möglichkeit, den Aussetzungszeitraum per Rechtsverordnung bis zum 31.3.2021 zu verlängern, Gebrauch machen würde.

Mit den Beschlüssen des Koalitionsausschusses vom 25.8.2020 zeichnet sich nun eine ganz andere Lösung ab: Die Verlängerung der Aussetzung soll per Gesetz erfolgen, allerdings zeitlich bis zum 31.12.2020 befristet und sachlich auf den Insolvenzgrund der Überschuldung beschränkt. Wörtlich heißt es in den Beschlüssen: „Die Regelung über die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht für den Insolvenzantragsgrund der Überschuldung wird bis zum 31.12.2020 weiterhin ausgesetzt.“ Eine weitere Option zur Verlängerung per Rechtsverordnung ist offenbar nicht geplant.

Mit der sachlichen Beschränkung auf den Tatbestand der Überschuldung werden Ideen aufgegriffen, die auf dem 16. Mannheimer Insolvenzrechtstag am 23.6.2020 von Seiten der Praxis entwickelt wurden (vgl. den Veranstaltungsbericht im INDat-Report 06_2020, S. 60 ff.). Doch die Verkürzung auf das Jahresende ist sehr bedauerlich, weil damit der von der Praxis geforderte nahtlose Übergang zu den neuen Sanierungsinstrumenten, die in Umsetzung der EU-Restrukturierungsrichtlinie geschaffen werden, nicht gesichert ist. Es ist also zu befürchten, dass nun die Insolvenzwelle spätestens zum 1.1.2021 kommt.

Die Geschäftsführungen haftungsbeschränkter Gesellschaften (insbesondere der GmbH) müssen sich jedenfalls auf die neue Sachlage einstellen: Wer zum 1.10.2020 zahlungsunfähig i.S.v. § 17 InsO ist, profitiert nicht weiter von der Aussetzung der Antragspflicht. Zudem ergibt sich aus der Vermutungsregelung des § 1 COVInsAG eine Vorwirkung, die schon jetzt zum Antrag zwingen kann: Die Antragspflicht ist nach jener Vorschrift nicht voraussetzungslos ausgesetzt, sondern die Aussetzung entfällt nach Satz 2, wenn keine Aussichten bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen (dazu Bitter, GmbHR 2020, 797, 799 ff.). Die zeitliche Dimension dieser „Aussichten“ beschränkt sich nach h.M. auf den Aussetzungszeitraum, bis zu dessen Ende die Liquiditätslücke geschlossen werden muss (Thole, ZIP 2020, 650, 653; Born, NZG 2020, 521, 523). Eine weitere Ausdehnung auf die Zeit nach Ablauf des Aussetzungszeitraums macht nämlich wenig Sinn, weil dann wieder die Antragspflicht eingreift (vgl. Bitter, ZIP 2020, 685, 690; im Ergebnis auch Bornemann, jurisPR-InsR 9/2020 Anm. 1 unter Ziff. III 3 b bb).

Genau hier wirkt sich nun der Beschluss des Koalitionsausschusses vom 25.8.2020 aus. Während vor diesem Beschluss oft darauf hingewiesen wurde, an die Stelle des 30.9.2020 trete bei einer Verlängerung der 31.3.2021 und je wahrscheinlicher eine Verlängerung bis zum 31.3.2021 werde, umso eher gehe es um „Aussichten“ bis zu jenem Datum (Bitter, GmbHR 2020, 797, 802, Rz. 21 m.w.N.), hat sich diese Einschätzung nun erledigt. Der Verlängerungszeitraum ist verkürzt und gilt zudem nur für die Überschuldung i.S.v. § 19 InsO. Damit muss eine Zahlungsunfähigkeit bis zum 30.9.2020 beseitigt sein, weshalb sich nun auch die „Aussichten“ i.S.v. § 1 Satz 2 Alt. 2 COVInsAG auf diesen Endpunkt beschränken. Daraus folgt: Wer jetzt schon nicht mehr die Aussichten hat, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit bis Ende September beseitigen zu können, darf nicht bis zum 1.10.2020 mit dem Insolvenzantrag warten. Er verliert vielmehr sofort die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nach § 1 Satz 2 Alt. 2 COVInsAG und muss folglich jetzt Insolvenzantrag stellen.

Selbst wenn aber nach dem großzügigen Maßstab jener Regelung (dazu Bitter, GmbHR 2020, 797, 801 f., Rz. 16 ff.) derzeit noch von entsprechenden Aussichten auszugehen ist, greift jedenfalls ab dem 1.10.2020 die Regelung des § 17 InsO wieder mit voller Schärfe der außerhalb der Corona-Krise anerkannten Grundsätze ein (dazu ausführlich Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020, Vor § 64 Rz. 6 ff.).

Unklar ist dabei, ob mit dem Ende des Aussetzungszeitraums und dem grundsätzlichen Wiedereinsetzen der Insolvenzantragspflicht die Drei-Wochen-Frist des § 15a Abs. 1 InsO erneut zu laufen beginnt oder nicht (dazu Bitter, GmbHR 2020, 797, 803, Rz. 24). Nach der bisherigen Fassung des COVInsAG wäre es im Regelfall nicht auf diesen Streitpunkt angekommen, weil die Drei-Wochen-Frist ohnehin keine Antragsfrist, sondern eine Höchstfrist für letzte Sanierungsbemühungen ist. Ist es während des Aussetzungszeitraums nicht gelungen, das Unternehmen finanziell zu stabilisieren, so dürften in aller Regel auch die weiteren drei Wochen dazu nicht ausreichen, sodass der Antrag direkt zum Ende des Aussetzungszeitraums zu stellen ist (Schülke, DStR 2020, 929, 933; Born, NZG 2020, 521, 522).

Wird nun der Beschluss des Koalitionsausschusses vom 25.8.2020 wie geplant umgesetzt, könnte der Streitpunkt doch relevanter werden als bisher gedacht, weil dann zum 1.10.2020 nur die Insolvenzantragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) wieder in Kraft tritt, nicht aber jene wegen Überschuldung (§ 19 InsO). Deshalb müsste nur die kurzfristige Zahlungsfähigkeit innerhalb der (ggf. zusätzlichen) drei Wochen wiederhergestellt werden, nicht aber die längerfristige, auf die es im Rahmen der Fortführungsprognose i.S.v. § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO ankommt (vgl. zu den deutlich unterschiedlichen zeitlichen Horizonten der Betrachtung bei § 17 und § 19 InsO Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020, Vor § 64 Rz. 25 einerseits, Rz. 57 f. andererseits). Diese kurzfristige Zahlungsfähigkeit lässt sich in der Praxis wohl einfacher darstellen als die längerfristige, weshalb insoweit die Drei-Wochen-Frist eher ausreichen könnte.

Doch sollte man sich auf zusätzliche drei Wochen nicht verlassen. Bislang ist nämlich nicht einmal geklärt, ob die vom BGH bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit zu Grunde gelegte Drei-Wochen-Frist zur Frist des § 15a Abs. 1 InsO hinzukommt oder sie mit dieser identisch ist (vgl. die Nachweise bei Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020, Vor § 64 Rz. 25). Schon angesichts dieser Unsicherheiten sollte man sich als Geschäftsführer im Zweifel auf die strengere Sichtweise einstellen, will man sich nicht der Strafbarkeit und der Haftung wegen Insolvenzverschleppung aussetzen (dazu in Kürze eingehend die Kommentierung des § 64 GmbHG von Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020). Das bedeutet im Ergebnis: Die Zahlungsfähigkeit ist auf den 1.10.2020 zu bestimmen. Fehlt sie nach den Maßstäben von BGHZ 163, 134 an diesem Tag, ist spätestens dann Insolvenzantrag zu stellen!

Weiterhin ist das zeitnahe Auslaufen der kompletten Aussetzung zum Jahresende 2020 schon jetzt in den Blick zu nehmen. Da der Überschuldungstatbestand des § 19 InsO ab dem 1.1.2021 nach den allgemeinen Grundsätzen zu prüfen ist und insoweit oft die Fortführungsprognose entscheidet (dazu Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020, Vor § 64 Rz. 51 ff.), ist mit deren Erstellung schon rechtzeitig vor dem Jahresende zu beginnen. Auf die insolvenzberatenden Kanzleien und Wirtschaftsprüfer kommt also in den kommenden Monaten viel Arbeit zu. Dass dieser Aufwand zum jetzigen Zeitpunkt sinnvoll ist, mag man bezweifeln, zumal viele Prognosen immer noch auf wackligen Füßen stehen werden. Doch die Koalition hat so entschieden – ein politischer Kompromiss, kein sachlich berechtigter.

 

Hinweis des Verlags:

Mit Erscheinen von Band I ist der Scholz 2018 in die 12. Auflage gestartet. Band II und III werden noch in 2020 erscheinen. Schon jetzt bietet der Scholz seinen Fans aber ein ganz besonderes Plus: Bereits vor Erscheinen der Bände II und III können zahlreiche Kommentierungen online genutzt werden. Alle Kommentierungen wurden grundlegend überarbeitet und warten mit zahlreichen spannenden Neuerungen auf. Darunter auch die Kommentierungen von Prof. Dr. Georg Bitter zu den Gesellschafterdarlehen (Anh. § 64) und zum Insolvenzrecht der GmbH und GmbH & Co. KG (Vor § 64).

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Vorstandsvergütung – ein heißes Eisen in der Corporate Governance Diskussion

| 23. Juni 2020

Wie werden Vorstände angemessen bezahlt? Wie hoch soll die Vergütung sein? Wie sieht die richtige Incentivierung des Vorstands aus? Auf welche KPI‘s soll die Vergütung ausgerichtet sein? Ist sie transparent genug und nachvollziehbar und wie steht es um die gesellschaftliche Verträglichkeit? Das ist nur ein Teil der relevanten Fragestellungen. Die Diskussion ist – ganz ehrlich – praktisch nicht mehr zu überschauen. Politik, Aufsichtsräte, Vorstände, Verbände, Investoren, die Beraterindustrie – alle ringen miteinander. Keine gute Situation! Das Grundübel: Es fehlt ein allgemein anerkannter Maßstab für die Angemessenheit. Fast jeder Diskutant hat seinen eigenen Maßstab, seine eigene Wahrheit.

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Werfen wir zunächst einen Blick auf einige exemplarische Fakten. Im Zentrum der öffentlichen Diskussion steht die Vergütung der Vorstandsmitglieder im DAX 30. Hiervon gibt es etwa 200, der Verfasser gehörte etwa 8 Jahre zu diesem Kreis. Das durchschnittliche Vorstandsgehalt lag 2018 bei 3,5 Mio. Euro p.a. (vgl. Reuters, Wirtschaftsnachrichten vom 11.6.2019). Die Gehälter der Vorstandsvorsitzenden lagen deutlich höher, 2018 durchschnittlich bei 7,5 Mio Euro, Spitzengehälter bei etwa 10 Mio Euro. (Statistica: Gesamtvergütung der Vorstandsvorsitzenden im DAX – Bezugsjahr 2018). Das ist viel Geld und dessen müssen sich alle Beteiligten – einschließlich der Vorstände – bewusst sein. Die Vorstandsvergütung besteht zumeist aus drei Komponenten, einem Fixum, einer kurzfristigen variablen Komponente (Betrachtungshorizont 1 Jahr) und einer langfristigen variablen Komponente (Betrachtungszeitraum 3 – 4 Jahre).

Die Festlegung der Vorstandsvergütung fällt in die Zuständigkeit und Verantwortung des (mitbestimmten) Aufsichtsrats. Die Hauptversammlung beschließt – für den Aufsichtsrat rechtlich nicht verbindlich – das System der Vorstandsvergütung und kann die vom Aufsichtsrat beschlossene Vergütung rechtsverbindlich herab – nicht aber heraufsetzen; eine durch das ARUG II neu eingeführte Regelung, die eine Merkwürdigkeit im europäischen Rechtssystem ist (Welches Aktionärsbild liegt dem eigentlich zugrunde?).

Die Vorstandsvergütung hat mehrere Ziele. So soll die Leistung des Vorstands bezahlt werden (pay for performance). Die Vorstandsvergütung soll auch Anreize zur Erreichung definierter kurzfristiger und langfristiger Unternehmensziele setzen (Incentivewirkung) und sie soll in das gesellschaftliche Umfeld passen (gesellschaftliche Akzeptanz).

Um diese Ziele zu erreichen, hat der Deutsche Corporate Governance Kodex („Kodex“) Empfehlungen zur Gestaltung einer angemessenen Vorstandsvergütung abgegeben – in allen seinen 15 Fassungen seit dem ersten Kodex in 2002. Der Kodex beinhaltet eine Selbstregulierung der deutschen Wirtschaft. Die Empfehlungen zur Vorstandsvergütung richten sich an den Aufsichtsrat. Sie sind nicht bindend, haben die Diskussion aber wesentlich mitgestaltet. Die Empfehlungen betreffen u.a. Kriterien für die Angemessenheit, die individualisierte Offenlegung der Vergütung (Transparenz), Höchstgrenzen für die variablen Vergütungskomponenten, die Begrenzung von Abfindungen bei vorzeitigem Ausscheiden aus dem Vorstand. Auslöser für die Fortentwicklung waren und sind vielfach Fehlentwicklungen in der Praxis durch extrem hohe Vergütungen, Boni, Aktienoptionen die u.a. mit den Fällen Deutsche Bank, Porsche und Volkswagen verbunden werden.

Nicht ganz überraschend haben Politik und Gesetzgeber immer wieder und parallel zum Kodex neue gesetzliche Regelungen erlassen. Das hat die Autorität des Kodex nicht gestärkt. Der Gesetzgeber scheint immer weniger auf die Eigenverantwortung des (mitbestimmten) Aufsichtsrats bei der Vorstandsvergütung zu vertrauen. Und zum Kodex: Er setze auf Freiwilligkeit und das sei zu wenig. Der Gesetzgeber – auch getrieben durch europäische Vorgaben (z.B. Aktionärsrechterichtlinie) – reagierte 2005 mit dem VorstOG (z.B. gesetzliche Regelung individuelle Offenlegung der Vorstandsbezüge), 2009 mit dem VorstAG ( z.B. langfristigere Ausrichtung der Vergütung in § 87 AktG als Folge der Finanzkrise) und jüngst mit dem ARUG II, das Anfang des Jahres in Kraft getreten ist mit dem Schwergewicht auf „say on pay“ (HV Zuständigkeit bei der Vorstandsvergütung), mit der Forderung nach einem klaren und verständlichen Vergütungssystem und weiteren Transparenzgeboten.

All das stellt Herausforderungen an den Aufsichtsrat zur richtigen Vergütung seines Vorstands. Diese Aufgabe können ihm weder Aktiengesetz noch Kodex abnehmen, sie setzen aber wichtige Leitplanken. Viel hängt jetzt von der konkreten Umsetzung der neuen Vorgaben ab. Über die Frage, was ein „klares und verständliches“ Vergütungssystem ist, scheint mir der Streit schon absehbar. Was für den Vergütungsexperten klar und verständlich ist, muss das noch lange nicht für den einfachen Aktionär sein. Und zur Gestaltung der variablen Vergütungskomponenten: Wieviele kurz- und langfristig orientierten Ziele kann man einem Vorstand eigentlich setzen, damit der Incentivierungszweck noch erreicht wird. Drei sind sicher gut, zwölf vielleicht zuviel. Und ganz aktuell, wie muss eine Vorstandsvergütung aussehen, wenn das Unternehmen infolge einer Branchenstrukturkrise oder einer Pandemie nur durch eine staatliche Intervention und Beteiligung  überleben kann? Die Diskussion um die Vorstandsvergütung wird wohl nicht abreißen.

Anmerkung der Redaktion: Frisch erschienen ist im Otto Schmidt-Verlag in 7. Auflage der Klassiker „Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats“ von Lutter/Krieger/Verse mit ARUG II und mit dem neuen DCGK. Ein Standardwerk – gut für den Praktiker, aber auch eine Bereicherung für die wissenschaftliche Diskussion. Infos und Bestellmöglichkeit hier.

VerSanG-E – Strafbarkeit für Unternehmen

| 27. April 2020

Kern des Referentenentwurfes eines „Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft“ vom 21.04.2020 ist das Verbandssanktionengesetz (VerSanG). Totgesagte leben bekanntlich länger. Mit neuem Namen hat das BMJV die seit dem Jahr 2013 erwartete Einführung des Unternehmensstrafrechts nun in Gestalt eines Referentenentwurfes veröffentlicht.

Die wichtigsten Änderungen und Regelungen sind:

  • Die Verankerung des Legalitätsprinzips. Uneinheitliche Ermessensentscheidungen sollen damit verhindert werden.
  • Die Orientierung der Verbandsstrafe am Jahresumsatz: Der Referentenentwurf sieht bei Unternehmen mit einem durchschnittlichen Jahresumsatz von mehr als 100 Mio. EUR die Möglichkeit vor, eine Verbandsgeldsanktion von bis zu 10 % des durchschnittlichen Jahresumsatzeszu verhängen (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 RefE).
  • Verbandsinterne Untersuchungen erhalten große Wichtigkeit: Sowohl für die allgemeine Strafzumessung (§ 15 Abs. 3 Nr. 6, 7 RefE), für eine mögliche Verfahrenseinstellung (§ 35 RefE) als auch für den zwingenden Strafmilderungsgrund (§ 17 RefE) ist die erfolgreiche Durchführung von verbandsinternen Untersuchungen maßgeblich. Wobei für Letzteres auch notwendig ist, dass das Unternehmen dabei vollumfänglich mit den Strafverfolgungsbehörden kooperiert. Der Entwurf hat es leider versäumt, zu kodifizieren, wie eigentlich verbandsinterne Untersuchungen durchgeführt werden müssen. Klargestellt wurde lediglich, dass die Untersuchung unter Beachtung der Grundsätze des fairen Verfahrens durchgeführt werden muss. Die Befragten sollen über ihre Auskunftsverweigerungsrechte belehrt werden, ihnen muss das Recht eingeräumt werden, die Auskunft gemäß den §§ 52, 55 StPO zu verweigern (§ 17 Abs. 1 Nr. 5 RefE).
  • Die Einführung einer öffentlichen Bekanntmachung (§ 14 RefE): Diese ist wegen der damit verbundenen Prangerwirkung und möglicher Rufzerstörung eine beachtenswerte Nebenfolge einer Verurteilung. Daneben soll ein Verbandssanktionenregister (§ 54 RefE), ähnlich dem Bundeszentralregister, eingerichtet werden. Auch wenn wir ähnliche Register wie z.B. das Gewerberegister schon kennen, wird die Bündelung in einem solchen Register ihre abschreckende Wirkung nicht verfehlen.
  • Gänzlich aus dem Entwurf verschwunden ist die bislang viel kritisierte Unternehmensauflösung als mögliche Folge des Strafverfahrens, was wegen der angedachten Anwendungsmöglichkeit auf Unternehmen, deren Zweck in strafbaren Handlungen gelegen hätte, eher überflüssig war.
  • Ausdrücklich findet das Gesetz keine Anwendung auf gemeinnützige Verbände.
  • Beschlagnahmefrei bleiben nur Unterlagen der Verteidigung, nicht die der internen Untersuchungen durchführenden Anwälte, die nicht personengleich sein dürfen (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 RefE)

Fazit: Unternehmen sind gut beraten, ihre Compliance-Maßnahmen unter die Lupe zu nehmen.