Anwaltsblog 11/2024: Wann darf das Gericht eine beantragte Zeugenvernehmung zurückweisen?

| 16. März 2025

Unter welchen Voraussetzungen ein Gericht eine Partei mit einem Beweismittel (hier: Zeugenvernehmung) wegen dessen Nichterreichbarkeit ausschließen darf, hatte der BGH zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2025 – XII ZR 5/23):

 

Die Beklagte ist zur Zahlung rückständiger Miete für eine Gaststätte in Höhe von 22.120,10 € nebst Zinsen verurteilt worden. Mit ihrer Berufung hat sie behauptet, es sei mündlich eine Mietreduzierung vereinbart worden, und zum Beweis das Zeugnis ihrer Mutter angeboten. Das Berufungsgericht hat von der Vernehmung der Zeugin abgesehen und den Beweis als nicht erbracht angesehen. Die Zeugin sei reise- und verhandlungsunfähig. Eine Beweisaufnahme in  Form einer Video-Übertragung sei auf unabsehbare Zeit nicht durchführbar, sodass die Beklagte beweisfällig geblieben sei. Die Verurteilung wurde daher lediglich auf 20.902 € nebst Zinsen korrigiert und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen.

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils. Die Beklagte rügt mit Recht, dass sie durch die angefochtene Entscheidung in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt ist. Dieser Anspruch verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Art. 103 Abs. 1 GG gebietet in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet. Steht der Aufnahme des Beweises ein Hindernis von ungewisser Dauer entgegen, so hat das Gericht nach § 356 ZPO durch Beschluss eine Frist zu bestimmen, nach deren fruchtlosem Ablauf das Beweismittel nur benutzt werden kann, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts dadurch das Verfahren nicht verzögert wird.

Im vorliegenden Fall fehlt es hinsichtlich der Vernehmung der angebotenen Zeugin bereits an einem Hindernis iSv. § 356 ZPO. Denn das Berufungsgericht hat nicht sämtliche ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten für die Durchführung der Zeugenvernehmung ausgeschöpft. Aufgrund der vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen war die Zeugin zwar nicht reisefähig. Sie konnte danach weder vor dem Berufungsgericht noch vor dem vom Berufungsgericht für eine Videovernehmung ausgewählten Amtsgericht erscheinen. Daraus ergibt sich aber noch keine Undurchführbarkeit der Zeugenvernehmung. Vielmehr standen dem Berufungsgericht dazu weitere Möglichkeiten zur Verfügung, welche die Reisefähigkeit der Zeugin nicht voraussetzten. So bestand die Möglichkeit, die Zeugin nach § 375 Abs. 1 Nr. 2 ZPO durch ein Mitglied des Berufungssenats zu vernehmen. Hätte dem entgegengestanden, dass ein unmittelbarer Eindruck von der Zeugin unerlässlich war, hätte das Berufungsgericht eine Vernehmung der Zeugin durch den vollbesetzten Senat in deren Wohnung gemäß § 219 Abs. 1 ZPO in Erwägung ziehen und erforderlichenfalls durchführen müssen. Dagegen hat das Berufungsgericht neben der von ihm verworfenen schriftlichen Beantwortung der Fragen lediglich eine Videovernehmung versucht, was mangels Reisefähigkeit der Zeugin gescheitert ist. Zwar hat das Berufungsgericht daneben noch eine mangelnde Verhandlungsfähigkeit der Zeugin angeführt. Abgesehen davon, dass es bei Zeugen nicht auf die Verhandlungs-, sondern auf die Vernehmungsfähigkeit ankommt, fehlt es an einer Begründung, warum die Zeugin nicht zu einer Aussage in der Lage gewesen sein sollte. Allein ihr Alter von seinerzeit 83 Jahren und ihre fehlende Reisefähigkeit genügen dazu nicht.

 

Fazit: Die Zurückweisung einer beantragten Zeugenvernehmung wegen Ungeeignetheit des Beweismittels kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn es völlig ausgeschlossen erscheint, dass diese Vernehmung sachdienliche Erkenntnisse erbringen kann; weder die Unwahrscheinlichkeit der Tatsache noch die Unwahrscheinlichkeit der Wahrnehmung der Tatsache durch den benannten Zeugen berechtigen den Tatrichter dazu, von der Beweisaufnahme abzusehen (BGH, Beschluss vom 12. Mai 2021 – XII ZR 152/19 –, MDR 2021, 958).

Anwaltsblog 10/2024: Befangenheit eines Richters bei Mitwirkung an Versäumnisurteil in erster Instanz?

| 9. März 2025

Der BGH hatte zu entscheiden, ob der Vorsitzende eines Berufungssenats gemäß § 41 Nr. 6 ZPO von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen ist, wenn er in der Vorinstanz an einem ersten Versäumnisurteil mitgewirkt hatte, das in dem die Instanz abschließenden streitigen Urteil ohne Mitwirkung des Richters aufrechterhalten worden ist (BGH, Beschluss vom 9. Januar 2025 – I ZB 40/24):

 

In einem Wettbewerbsprozess war Vorsitzender Richter am OLG K., damals noch als Vorsitzender einer Zivilkammer des Landgerichts, in erster Instanz am Erlass eines (ersten) Versäumnisurteils gegen die Beklagte beteiligt. Durch Endurteil, erlassen ohne die Beteiligung von K., erhielt die Kammer das Versäumnisurteil im Wesentlichen aufrecht. Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. K. sitzt dem zuständigen Berufungssenat des OLG vor. Die Beklagte meint, er sei wegen Mitwirkung an der angefochtenen Entscheidung nach § 41 Nr. 6 ZPO von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen. Der Berufungssenat hat das Ablehnungsgesuch der Beklagten für unbegründet erklärt.

Der BGH ist mit dem OLG der Ansicht, dass ein Richter, der in der Vorinstanz an einem ersten Versäumnisurteil gegen den Beklagten mitgewirkt hat, das in dem die Instanz abschließenden und nunmehr angefochtenen streitigen Urteil ohne Mitwirkung des Richters aufrechterhalten worden ist, nicht nach § 41 Nr. 6 ZPO von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen ist. Er möchte die Rechtsbeschwerde daher zurückweisen, sieht sich an einer solchen Entscheidung aber gehindert, weil er damit von der Rechtsprechung des 5. Senats des BAG abwiche. Nach dessen Auffassung ist ein Richter, der in der Vorinstanz ein Versäumnisurteil erlassen hat, das auf Grund eines Einspruchs in einer neuen Entscheidung, an der ein anderer Richter mitgewirkt hat, aufgehoben oder bestätigt worden ist, gegen die nunmehr Berufung eingelegt wird, jedenfalls dann gemäß § 41 Nr. 6 ZPO von der weiteren Ausübung des Richteramts im Berufungsverfahren ausgeschlossen, wenn es sich – wie vorliegend – um ein nach § 331 Satz 1 ZPO gegen den säumigen Beklagten erlassenes Versäumnisurteil handelt, das gemäß § 343 ZPO aufrechterhalten worden ist (BAG, Beschluss vom 7. Februar 1968 – 5 AR 43/68). Deshalb ist gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 RsprEinhG beim 5. Senat des BAG anzufragen, ob dieser an seiner Rechtsauffassung festhält:

Nach Ansicht des Senats hat das OLG zu Recht entschieden, dass K. im vorliegenden Berufungsverfahren nicht nach § 41 Nr. 6 ZPO von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen ist. Danach ist ein Richter in Sachen, in denen er in einem früheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, sofern es sich nicht um die Tätigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters handelt, von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen. Dieser Ausschlussgrund greift nicht ein, wenn der Richter – wie im Streitfall – in der Vorinstanz an einem ersten Versäumnisurteil mitgewirkt hat, das in dem die Instanz abschließenden und nunmehr angefochtenen streitigen Urteil ohne Mitwirkung des Richters aufrechterhalten worden ist. Es liegt zwar eine Mitwirkung in einem früheren Rechtszug vor, die sich nicht lediglich auf die Tätigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters erstreckt. Die Mitwirkung betrifft jedoch nicht den Erlass der angefochtenen Entscheidung. Nach § 511 Abs. 1 ZPO findet die Berufung gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt. Vorliegend ist das die erste Instanz beendende Urteil nicht das Versäumnisurteil vom 8. März 2023, an dem K. mitgewirkt hat, sondern das Urteil vom 23. November 2023 aufgrund streitiger mündlicher Verhandlung, an dem K. nicht mitgewirkt hat. Dass mit dem angefochtenen Urteil ein unter Mitwirkung des Richters erlassenes Versäumnisurteil aufrechterhalten worden ist, stellt keine Mitwirkung des Richters an der angefochtenen Entscheidung dar. Bei einem zulässigen Einspruch gegen ein Versäumnisurteil ist das Gericht zu einer vollständigen Prüfung der Sache verpflichtet, und zwar auch dann, wenn der durch § 342 ZPO bewirkte Wegfall der Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zu einer Veränderung der Tatsachengrundlage führt. Insbesondere kann und muss es die Schlüssigkeit der Klage ohne Bindung an das Versäumnisurteil neu beurteilen.

Es ist nicht geboten, die Regelung des § 41 Nr. 6 ZPO über ihren Wortlaut hinaus auf die Mitwirkung an einem ersten Versäumnisurteil anzuwenden, das in dem die Instanz abschließenden und nunmehr angefochtenen streitigen Urteil ohne Mitwirkung des Richters aufrechterhalten worden ist. Die ZPO wird von dem Gedanken geprägt, dass Richterinnen und Richter grundsätzlich auch dann unvoreingenommen an die Beurteilung einer Sache herantreten, wenn sie sich schon früher über denselben Sachverhalt ein Urteil gebildet haben. Das Verfahrensrecht sieht sie dazu in der Lage, ihre rechtliche Beurteilung fortlaufend zu überprüfen, sei es innerhalb desselben Verfahrens, sei es in einem nachfolgenden Verfahren. Die Regelung des § 41 Nr. 6 ZPO stellt eine begrenzte Ausnahme von diesem Grundsatz dar. Zur Sicherung der Funktionsfähigkeit des Rechtsmittelverfahrens sollen Richterinnen und Richter eine Entscheidung, an der sie selbst mitgewirkt haben, nicht in einem späteren Rechtszug überprüfen. Darüber hinaus eröffnet § 42 Abs. 1 Fall 2, Abs. 2 und 3 ZPO jeder Partei das Recht, einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Für eine analoge Anwendung des § 41 Nr. 6 ZPO fehlt es daher bereits an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke.

 

Fazit: Der Ausschlussgrund des § 41 Nr. 6 ZPO greift nicht ein, wenn der Richter in der Vorinstanz an einem ersten Versäumnisurteil mitgewirkt hat, das in dem die Instanz abschließenden und nunmehr angefochtenen streitigen Urteil ohne Mitwirkung des Richters aufrechterhalten worden ist.

 

Trauer um ZÖLLER-Autor Max Vollkommer

| 4. März 2025

Am 23. Februar ist Prof. Dr. Max Vollkommer im Alter von 93 Jahren verstorben. Er war bis zu seiner Emeritierung im Jahre 1999 Inhaber des Lehrstuhls für Zivilrecht, Zivilprozessrecht und Arbeitsrecht an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg, hat sich aber schon zuvor, beginnend mit seiner Tätigkeit als Richter am Landgericht München I und weit über die Emeritierung hinaus vor allem der wissenschaftlichen Durchdringung und praktischen Förderung der Zivilrechtspflege gewidmet. Besonders intensiv beschäftigte er sich mit dem Spannungsverhältnis zwischen Gerechtigkeit und den formalen Abläufen des Zivilverfahrens. Sein Anliegen, Rechtsverluste im Zivilprozess nach Möglichkeit zu verhindern, fand den nachhaltigsten Ausdruck in seiner Habilitationsschrift „Formenstrenge und prozessuale Billigkeit“ von 1973, aber auch in rund 100 Aufsätzen und weit über 200 Urteilsanmerkungen brachte Vollkommer seine Gedanken zu einem gerechten Zivil- und Zivilprozessrecht zur Geltung. Von 1974 bis 2016 bearbeitete er in 20 Auflagen maßgebliche Teile des ZPO-Kommentars ZÖLLER und trug dadurch zu der wissenschaftlich fundierten Praxisorientierung dieses Erläuterungswerks bei. Zum materiellen Recht leistete er namhafte Beiträge mit der Kommentierung des Allgemeinen Schuldrechts im BGB-Kommentar von Jauernig und einem Lehrbuch zum Anwaltshaftungsrecht.

Der Verlag Otto Schmidt, das Autoren-Team des ZÖLLER und das Lektorat sind sehr traurig und werden Max Vollkommer ein ehrendes Andenken bewahren.

Näheres zur Persönlichkeit Max Vollkommers und seinen Werken demnächst in der MDR.

Anwaltsblog 9/2025: Folgen der verzögerten Abgabe eines elektronischen Empfangsbekenntnisses (eEB)

| 2. März 2025

Wie ein ungewöhnlich langer Zeitraum (sechs Wochen) zwischen dem Zeitpunkt der elektronischen Übersendung eines gerichtlichen Dokuments und dem eEB des Rechtsanwalts angegebenen Zustelldatum zu bewerten ist, hatte das OLG Celle zu entscheiden (OLG Celle, Beschluss vom 31. Januar 2025 – 20 U 8/24):

In einem Berufungsverfahren hat der Senat den Kläger gemäß § 522 Abs. 2 ZPO mit Beschluss vom 28. Oktober 2024 auf die Aussichtslosigkeit seiner Berufung hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zustellung gegeben. Die elektronische Eingangsbestätigung aus dem System des Klägervertreters weist als Datum des Eingangs auf seinem Server den 5. November 2024 um 13:08:24 Uhr aus. Am 16. Dezember 2024 (13:31:08 Uhr) hat der Klägervertreter das elektronische Empfangsbekenntnis zurückgesandt und als Zustelldatum den 16. Dezember 2024 angegeben. Mit Beschluss vom selben Tag hat der Senat den Klägervertreter aufgegeben mitzuteilen, ob es sich bei der Datumsangabe um ein Versehen handele und – verneinendenfalls – die Vorlage des beA-Nachrichtenjournals zu der elektronischen Übersendung des Senatsbeschlusses vom 28. Oktober 2024 bis zum 23. Dezember 2024 angeordnet. Daraufhin hat der Kläger beantragt, ihm eine Frist zur Erwiderung bis zum 23. Januar 2025 einzuräumen. Diesen Antrag hat der Senat zurückgewiesen, aber darauf hingewiesen, nicht vor dem 14. Januar 2025 über die Berufung des Klägers zu entscheiden. Mit Schriftsatz vom 13. Januar 2025 hat der Kläger Stellung genommen.

Das OLG stellt fest, dass der Schriftsatz vom 13. Januar 2025 erst nach Ablauf der insoweit nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO gesetzten Frist eingegangen. Der Hinweisbeschluss vom 28. Oktober 2024 ist dem Klägervertreter schon deutlich vor dem 16. Dezember 2024 gemäß § 173 Abs. 3 ZPO zugestellt worden. Davon ist der Senat überzeugt, nachdem der Kläger seiner sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist und sich – trotz entsprechender Hinweise des Senats – nicht substantiiert zu den Umständen erklärt hat, die die Richtigkeit des vorliegenden Empfangsbekenntnisses zweifelhaft erscheinen lassen. Zudem hat er – trotz gerichtlicher Anordnung – auch nicht das beA-Nachrichtenjournal des Klägervertreters vorgelegt. Die Zustellung eines elektronischen Dokuments an einen Rechtsanwalt nach § 173 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird gem. § 173 Abs. 3 Satz 1 ZPO durch ein eEB nachgewiesen, das an das Gericht zu übermitteln ist. Für die Rücksendung des eEB in Form eines strukturierten Datensatzes per beA ist es erforderlich, dass aufseiten des die Zustellung empfangenden Rechtsanwalts die Nachricht geöffnet sowie mit einer entsprechenden Eingabe ein Empfangsbekenntnis erstellt, das Datum des Erhalts des Dokuments eingegeben und das so generierte Empfangsbekenntnis versendet wird. Die Abgabe des eEB setzt mithin die Willensentscheidung des Empfängers voraus, das elektronische Dokument an dem einzutragenden Zustellungsdatum als zugestellt entgegenzunehmen. Darin liegt die erforderliche Mitwirkung des Rechtsanwalts, ohne dessen aktives Zutun ein eEB nicht ausgelöst wird. Das von einem Rechtsanwalt elektronisch abgegebene Empfangsbekenntnis erbringt insoweit gemäß § 175 Abs. 3 ZPO (= § 174 Abs. 4 Satz 1 ZPO a.F.) gegenüber dem Gericht den vollen Beweis nicht nur für die Entgegennahme des Dokuments als zugestellt, sondern auch für den angegebenen Zeitpunkt der Entgegennahme und damit der Zustellung. Der Gegenbeweis, dass das zuzustellende Schriftstück den Adressaten tatsächlich zu einem anderen Zeitpunkt erreicht hat, ist damit zwar nicht ausgeschlossen; nicht ausreichend ist aber eine bloße Erschütterung der Richtigkeit der Angaben im eEB. Vielmehr muss die Beweiswirkung vollständig entkräftet, also jede Möglichkeit der Richtigkeit der Empfangsbestätigung ausgeschlossen werden. An die Führung des die Beweiswirkungen eines anwaltlichen Empfangsbekenntnisses beseitigenden Gegenbeweises sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine erhebliche zeitliche Diskrepanz bzw. ein ungewöhnlich langer Zeitraum zwischen dem Zeitpunkt der Übersendung des Dokuments und dem im Empfangsbekenntnis angegebenen Zustelldatum erbringt den Gegenbeweis für sich genommen noch nicht. An den Beweis der Unrichtigkeit des eEB dürfen aber auch keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Es gelten die Grundsätze der sekundären Darlegungslast, wenn konkrete Umstände – wie beispielsweise ein ungewöhnlich langer Zeitraum zwischen dem Zeitpunkt der elektronischen Übersendung des Dokuments und dem im eEB angegebenen Zustelldatum – die Richtigkeit des Empfangsbekenntnisses zweifelhaft erscheinen lassen. Das ist bei der Annahme- bzw. Empfangsbereitschaft als Voraussetzung für die Zustellung gegen EB nach §§ 173, 175 ZPO der Fall. Zu der subjektiven Willensentscheidung, das elektronische Dokument an dem einzutragenden Zustellungsdatum als zugestellt entgegenzunehmen, können nur die betreffende Partei und ihr Prozessbevollmächtigter vortragen. Für das Empfangsbekenntnis hat das zur Folge, dass sich der Prozessgegner zu Umständen, die die Richtigkeit des Empfangsbekenntnisses zweifelhaft erscheinen lassen, substantiiert erklären muss. Er kann sich daher nicht damit begnügen, pauschal die Richtigkeit des Empfangsbekenntnisses zu behaupten, sondern muss seinerseits erklären, wann sein Rechtsanwalt die Nachricht zum ersten Mal gelesen hat und wie es zu der Verzögerung kam.

Außerdem kann nach §§ 142, 144 ZPO die gerichtliche Anordnung getroffen werden, das beA-Nachrichtenjournal des Rechtsanwalts vorzulegen, wenn begründete Zweifel an der Richtigkeit des Empfangsbekenntnisses bestehen, wenn auch die Beweislast damit nicht übergeht. Denn in der beA-Infrastruktur wird für jede Nachricht, die gesendet oder empfangen wird, ein Eintrag als sog. Nachrichtenjournal erzeugt. .Die beA-Nachrichten inklusive des zugehörigen Journals werden nach 120 Tagen automatisch gelöscht. Ob Rechtsanwälte darüber hinaus gemäß § 50 BRAO die beA-Nachrichten und damit auch das Nachrichtenjournal vor der Löschung zu exportieren und zu archivieren haben, kann dahinstehen, weil der Zeitraum der automatischen Löschung von 120 Tagen im Zeitpunkt der Anordnung durch den Senat noch nicht verstrichen war. Dabei ist zwar stets zu berücksichtigen, dass auch das beA-Nachrichtenjournal lediglich objektive Umstände nachzuweisen vermag, aber keinen unmittelbaren bzw. zwingenden Rückschluss im Hinblick auf die (subjektive) Willensentscheidung des Empfängers zulässt, das elektronische Dokument als zugestellt entgegenzunehmen. Allerdings muss sich die betroffene Partei gleichwohl substantiiert zu den Umständen erklären, die die Richtigkeit des Empfangsbekenntnisses – etwa wegen der zeitlichen Diskrepanz – zweifelhaft erscheinen lassen, und es kann ggf. auf einen (konkludenten) Annahmewillen geschlossen werden. Diesen Maßstab zugrunde gelegt ist der Senat davon überzeugt, dass die Zustellung des Hinweisbeschlusses nach § 173 Abs. 3 ZPO tatsächlich schon so früh – mithin (deutlich) vor dem 29. November 2024 – erfolgt ist, dass die Stellungnahmefrist im Zeitpunkt des Schriftsatzes vom 23. Dezember 2024 und erst recht bei Eingang des Schriftsatzes vom 13. Januar 2025 bereits abgelaufen war. Der Kläger ist weder seiner sekundären Darlegungslast nachgekommen noch hat er das beA-Nachrichtenjournal seines Prozessbevollmächtigten vorgelegt. Vielmehr hat er den Hinweisbeschluss des Senats vom 16. Dezember 2024 ignoriert und die benannten Ungereimtheiten in Bezug auf die zeitlichen Abläufe nicht erklärt. Der Gegenbeweis zu dem in dem elektronischen Empfangsbekenntnis von dem Klägervertreter angegebenen Datum ist damit – trotz der an ihn zu stellenden strengen Anforderungen – geführt; es ist ausgeschlossen, dass die Zustellung (erst) am 16. Dezember 2024 erfolgt ist.

 

Fazit: Ein ungewöhnlich langer Zeitraum zwischen dem dokumentierten Zeitpunkt der elektronischen Übersendung des Dokuments und dem im Empfangsbekenntnis des Rechtsanwalts angegebenen Zustelldatum erbringt den Beweis der Unrichtigkeit der Datumsangabe für sich genommen noch nicht. In einem solchen Fall kann die Partei nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast verpflichtet sein, sich substantiiert zu den Umständen zu erklären, die die Richtigkeit des Empfangsbekenntnisses zweifelhaft erscheinen lassen, und zu dem tatsächlichen Zeitpunkt der subjektiv empfangsbereiten Kenntnisnahme vorzutragen. Außerdem kann das Gericht nach §§ 142, 144 ZPO die Vorlage des beA-Nachrichtenjournals des Rechtsanwalts der Partei anordnen. Erklärt sich die Partei nicht und legt auch das beA-Nachrichtenjournal ihres Rechtsanwalts nicht vor, kann der Beweis der Unrichtigkeit des in dem Empfangsbekenntnis angegebenen Zustelldatums geführt sein.

Anwaltsblog 8/2025: Folgen der beharrlichen Verweigerung eines elektronischen Empfangsbekenntnisses

| 23. Februar 2025

Mit einem Rechtsanwalt, der bei einem elektronisch übersandten Urteil das eEB nicht zurückschickte, hatte sich das Kammergericht zu befassen (KG Berlin, Beschluss vom 24. Januar 2025 – 7 U 17/24):

 

Das angefochtene Urteil vom 16. Januar 2024 ist von der Geschäftsstelle des Landgerichts an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin – wie auch an den Beklagtenvertreter – mit eEB-Anforderung am 17. Januar 2024, 13:28 Uhr versandt worden. Unmittelbar darauf, um 13:28:17 Uhr, gingen elektronische Eingangsbestätigungen beider Parteivertreter ein. Nachdem das eB des Klägervertreters vom LG erfolglos moniert worden war, hat das LG das Urteil dem Klägervertreter erneut gegen Postzustellungsurkunde am 6. März 2024 zugestellt. Am 15. März 2024 ging die Berufung des Klägervertreters beim KG als elektronisches Dokument ein. Der Senat hat daraufhin den Prozessbevollmächtigten der Kläger darauf hingewiesen, dass Bedenken hinsichtlich der Wahrung der Berufungsfrist bestehen, und ihm aufgegeben zu erklären, wie es dazu kam, dass er trotz zweimaliger Aufforderung kein eB über die Zustellung des ihm am 17. Januar 2024 elektronisch übersandten Urteils zurückgesandt hat. Insbesondere wurde er dazu aufgefordert mitzuteilen, ob er keinen Empfangswillen hatte und, wenn ja, warum nicht. Auf dieses Schreiben hat der Klägervertreter nicht geantwortet. Daraufhin hat der Senat gemäß § 142 Abs. 1 ZPO angeordnet, dass die Kläger bis zum 2. Oktober 2024 das beA-Nachrichtenjournal des Klägervertreters zu der elektronischen Übersendung des Landgerichtsurteils am 16. Januar 2024 in ausgedruckter Form vorzulegen haben. Da auf die elektronische Zustellung dieses Beschlusses kein eeB seitens des Klägervertreters zurückgesandt worden ist, hat der Senat mit Beschluss vom 1. November 2024 erneut angeordnet, dass die Kläger binnen zwei Wochen das beA-Nachrichtenjournal vorzulegen haben. Dieser Beschluss ist dem Klägervertreter sowohl elektronisch – wobei wiederum kein eeB vom Klägervertreter zurückgesandt worden ist – als auch gegen PZU am 20. November 2024 zugestellt worden. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2024 hat der Klägervertreter beantragt, die Frist zur Vorlage des Nachrichtenjournals bis zum 3. Januar 2025 zu verlängern. Der Senat hat daraufhin die Frist bis zum 3. Januar 2025 verlängert. Hierauf erfolgte keine weitere Reaktion seitens der Kläger.

Das Kammergericht verwirft die Berufung, weil die Berufungsfrist nicht gewahrt wurde. Die Berufung ist am 15. März 2024 beim KG eingegangen. Die Berufungsfrist war zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen, weil dem Klägervertreter das Landgerichtsurteil schon deutlich früher, jedenfalls vor dem 15. Februar 2024 zugestellt worden war. Denn es ist von einer Zustellung vor dem 15. Februar 2024 jedenfalls gemäß § 189 ZPO auszugehen. Nach § 189 ZPO gilt ein Schriftstück, dessen formgerechte Zustellung sich nicht nachweisen lässt, in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist. Allein der Umstand, dass der Rechtsanwalt – wie hier – eine Rücksendung des ihm zu Zwecken der Beurkundung des Zustellungsempfangs übermittelten eB unterlässt, hindert eine Heilung des Zustellungsmangels gemäß § 189 ZPO nicht, wenn neben dem tatsächlichen Zugang des zuzustellenden Schriftstücks die weiter erforderliche Empfangsbereitschaft des Zustellungsempfängers anderweit festgestellt werden kann.

Der Senat ist nach einer Gesamtwürdigung des Verfahrensstoffes jenseits vernünftiger Zweifel davon überzeugt, dass die Zustellung des Landgerichtsurteils an den Klägervertreter bereits deutlich vor dem 15. Februar 2024 erfolgt ist. Der Klägervertreter hat entgegen der Anordnung des Senats das beA-Nachrichtenjournal nicht vorgelegt. Die Nichtbefolgung dieser Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO ist gemäß §§ 286, 427 Satz 2 ZPO vom Senat frei zu würdigen. Der Senat hatte in dem Beschluss vom 1. November 2024 das beA-Nachrichtenjournal angefordert, das ausweist, wann die Nachricht des Landgerichts eingegangen ist und wer sie wann zum ersten Mal geöffnet hat. In diesem Journal ist u.a. gespeichert, wann eine empfangene Nachricht durch einen Benutzer erstmals geöffnet wurde („Gelesen von“-Vermerk). Auch wenn das beA-Nachrichtenjournal nicht mehr jederzeit ohne weiteres abrufbar ist, weil beA-Nachrichten inklusive des zugehörigen Journals nach 120 Tagen automatisch gelöscht werden, sind Rechtsanwälte gemäß § 50 BRAO verpflichtet, die beA-Nachrichten (und damit auch das Nachrichtenjournal) vor der Löschung zu exportieren und zu archivieren. Daher kann dahinstehen, ob der Klägervertreter das Nachrichtenjournal trotz Besitzes desselben nicht vorgelegt hat oder ob die Nichtvorlage des Nachrichtenjournals auf mangelnder Archivierung beruht, denn beides wäre gleichermaßen nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung zu würdigen. Des Weiteren bestätigt das Nachrichtenprotokoll, dass das am 17. Januar 2024 an den Klägervertreter per beA übersandte Landgerichtsurteil dort am 17. Januar 2024 um 13:28:17 Uhr empfangen wurde. Es ist nicht erkennbar, wieso gleichwohl zwischen dem Empfang, also der Sichtbarkeit der Nachricht in seinem Postfach ab 17. Januar 2024 um 13:28:17 Uhr und der für eine Rechtzeitigkeit der hiesigen Berufung zugrunde zu legenden tatsächlichen Kenntnisnahme frühestens am 15. Februar 2024 mehr als vier Wochen liegen sollen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Rechtsanwalt gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 1 BRAO schon im Falle einer Verhinderung von mehr als einer Woche für seine Vertretung sorgen muss, die gemäß § 54 Abs. 2 Satz 2 BRAO auch zur Abgabe elektronischer Empfangsbekenntnisse befugt sein muss. Insgesamt würdigt der Senat diesen Sachverhalt dahingehend, dass der Klägervertreter das Urteil weit vor dem 15. Februar 2024 mittels seines beA tatsächlich zur Kenntnis genommen hat. Anders vermag sich der Senat das beharrliche Unterlassen des Klägervertreters, die angeforderte Unterlage zu übersenden, nicht zu erklären.

Wie bei einer Zustellung nach § 173 ZPO muss neben den tatsächlichen Zugang noch die zumindest konkludente Äußerung des Willens hinzukommen, das zur Empfangnahme angebotene Schriftstück dem Angebot entsprechend als zugestellt entgegenzunehmen. Die erforderliche Empfangsbereitschaft kann nicht allein durch den bloßen Nachweis des tatsächlichen Zugangs iSv. § 189 ZPO ersetzt werden. Auf der anderen Seite lässt die fehlende Zurücksendung des Empfangsbekenntnisses für sich genommen keinen entscheidend gegen eine fehlende Empfangsbereitschaft sprechenden Willen des Adressaten erkennen. Denn von einer Weigerung, das zuzustellende Schriftstück in Empfang zu nehmen, kann auch bei fehlender Rücksendung eines unterschriebenen eB nicht ausgegangen werden, wenn die Gesamtumstände gleichwohl in die gegenteilige Richtung weisen und hinreichend zuverlässig auf die Empfangsbereitschaft des Adressaten schließen lassen. Gemessen hieran ist von einer Empfangsbereitschaft des Prozessbevollmächtigten in Bezug auf das ihm bereits am 17. Januar 2024 per beA übersandte erstinstanzliche Urteil weit vor dem 15. Februar 2024 auszugehen. Insoweit ist wiederum zu berücksichtigen, dass ein Rechtsanwalt gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 1 BRAO schon im Falle einer Verhinderung von mehr als einer Woche für seine Vertretung sorgen muss, die gemäß § 54 Abs. 2 Satz 2 BRAO auch zur Abgabe elektronischer Empfangsbekenntnisse befugt sein muss. Es ist also nicht davon auszugehen, dass der Klägervertreter unter bewusstem Verstoß gegen für ihn geltende berufsrechtliche Regelungen für die Dauer von vier Wochen ohne weiteres nicht empfangsbereit für Zustellungen war. Ferner hat der Klägervertreter in der Folge – wenn auch erst nach erneuter Zustellung gegen PZU – Berufung eingelegt. Es ist weder vom Klägervertreter dargetan noch sonst ersichtlich, dass und warum er trotz tatsächlicher Kenntnisnahme des am 17. Januar 2024 per beA übermittelten erstinstanzlichen Urteils vier Wochen lang keinen Empfangswillen gehabt haben soll; auf die ausdrücklichen Nachfragen des Senats mit Verfügung vom 28. Juni 2024 hat der Klägervertreter nicht reagiert. Die unterlassene Rücksendung des eB lässt auch deshalb keinerlei Rückschlüsse auf eine fehlende Empfangsbereitschaft zu, weil der Kläger anscheinend auch den Senatsbeschluss vom 17. September 2024 empfangsbereit entgegengenommen hat, obwohl er bis heute kein eB zurückgesandt hat; denn sein Fristverlängerungsantrag vom 4. Dezember 2024 nimmt ausdrücklich Bezug auf diesen Beschluss. Soweit der Klägervertreter grundsätzlich bei gegen Empfangsbekenntnis zuzustellenden Dokumenten nie Empfangswillen haben sollte, wäre dies mit seiner Funktion als Rechtsanwalt nicht vereinbar und wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich.

 

Fazit: Für den Beweis der Unrichtigkeit des Empfangsbekenntnisses eines Rechtsanwalts betreffend die Zustellung eines Landgerichtsurteils kann es, wenn die elektronische Eingangsbestätigung des Systems des Rechtsanwalts und das in dem Empfangsbekenntnis angegebene Zustelldatum zeitlich erheblich auseinanderliegen, entsprechend § 427 ZPO den Ausschlag geben, dass der Rechtsanwalt entgegen einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO das beA-Nachrichtenjournal zu der elektronischen Übersendung des Landgerichtsurteils nicht vorlegt. (OLG München, Beschluss vom 19. Juni 2024 – 23 U 8369/21 –, MDR 2024, 1234).

Anwaltsblog 7/2025: Per beA übermittelte Schriftsätze müssen auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft werden!

| 16. Februar 2025

Mit den Kontroll- und Überprüfungspflichten eines Rechtsanwalts, der einen fristgebundenen Schriftsatz per beA an das Gericht übermittelt, hatte sich der BGH zu befassen (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 – II ZB 5/24):

 

Ein Urteil des Amtsgerichts ist der Klägerin am 14. September 2023 zugestellt worden. Am Montag, den 16. Oktober 2023 ist beim Landgericht nach Dienstschluss eine über das beA durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin persönlich übersandte einfach signierte Nachricht eingegangen, die zwei Anhänge im PDF-Format enthielt, nämlich das erstinstanzliche Urteil als PDF-Dokument und ein weiteres PDF-Dokument mit dem Namen „Schriftsatz.PDF“, das jedoch nur ein leeres Blatt enthielt. Nachdem die Klägerin darauf am Folgetag hingewiesen worden war, hat sie am gleichen Tag die Berufungsschrift übermittelt und einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt. Ihr Prozessbevollmächtigter habe auf die Softwares „MS-Word“ als Textverarbeitungsprogramm und „RA-Micro“ zurückgegriffen. Letztere bilde die Schnittstelle zwischen der Textverarbeitung und dem beA. Ihr Prozessbevollmächtigter habe am 16. Oktober 2023 die Berufungsschrift erstellt und innerhalb der Textverarbeitung mit dem mit der Berufung angegriffenen Urteil verbunden, was ihm auch angezeigt worden sei. Nach Fertigstellung und Speicherung habe er die Dokumente in den Postausgang verschoben, einfach elektronisch signiert und an das Landgericht versandt, wobei er sich davon überzeugt habe, dass der richtige Schriftsatz vorhanden gewesen sei.. Nach Übermittlung habe er sich über das Zustellungsprotokoll über die erfolgreiche Zustellung informiert. Das Landgericht hat den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe schuldhaft gehandelt. Es sei nicht erkennbar, dass er sich über den Inhalt des zu versendenden Schriftstücks nach dessen Erstellung und vor dessen Versendung vergewissert hätte.

Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Wiedereinsetzung versagt und die Berufung der Beklagten wegen Versäumung der Berufungsfrist als unzulässig verworfen. Die Klägerin hat nicht glaubhaft gemacht, ohne ein – ihr gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbares – Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten an der Einhaltung der Berufungsfrist verhindert gewesen zu sein. Sie hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihr Prozessbevollmächtigter vor der elektronischen Signatur der PDF-Datei und der Übersendung an das Gericht diese Datei hinreichend überprüft und kontrolliert hat. Eine aus einem anderen Dateiformat in eine PDF-Datei umgewandelte Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsschrift ist durch den signierenden Rechtsanwalt vor der Übermittlung im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs an das Gericht per beA darauf zu überprüfen, ob ihr Inhalt dem Inhalt der Ausgangsdatei entspricht. Die anwaltlichen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Übermittlung von fristgebundenen Schriftsätzen im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs entsprechen grundsätzlich denen bei Übersendung von Schriftsätzen per Telefax. Auch bei der Signierung eines ein Rechtsmittel oder eine Rechtsmittelbegründung enthaltenden fristwahrenden elektronischen Dokuments (§ 130a Abs. 3 Satz 1 ZPO) gehört es daher zu den Pflichten eines Rechtsanwalts, das zu signierende Dokument zuvor selbst sorgfältig auf Richtigkeit und Vollständigkeit zu prüfen. Entscheidend ist, dass das tatsächlich signierte Dokument überprüft wird, was insbesondere auch in den Fällen gilt, in denen eine Datei durch Scan-, Kopier- und Speichervorgänge erneut erstellt wird. Durch diese Vorgänge wird im elektronischen Bereich eine besondere Gefahrenquelle geschaffen, so dass es erforderlich ist, das letztlich zu signierende Dokument zu überprüfen. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass ihr Prozessbevollmächtigter eine entsprechende Überprüfung vorgenommen hat. Dieser hat die Berufungsschrift im Word-Programm erstellt. Diese ist als PDF-Dokument abgespeichert und übersendet worden. Dass vor der Signatur das PDF-Dokument von ihrem Prozessbevollmächtigten auf inhaltliche Richtigkeit überprüft worden ist, legt die Klägerin nicht dar. Sie beruft sich vielmehr darauf, dass durch die Umwandlung der DOC-Datei des Programms „MS-Word“ in ein PDF-Format technisch leere Seiten erzeugt werden könnten aufgrund eines technischen Versagens, das ihrem Prozessbevollmächtigten nicht zuzurechnen sei. Hätte dieser jedoch die PDF-Datei nochmals geöffnet, hätte er sehen müssen, dass diese nur eine leere Seite enthielt. Die mangelnde Überprüfung hat dazu geführt, dass die Berufungsfrist wegen der Übersendung der Datei mit der leeren Seite versäumt wurde.

 

Fazit: Eine aus einem anderen Dateiformat in eine PDF-Datei umgewandelte Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsschrift ist durch den signierenden Rechtsanwalt vor der Übermittlung im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs an das Gericht per besonderem elektronischen Anwaltspostfach darauf zu überprüfen, ob ihr Inhalt dem Inhalt der Ausgangsdatei entspricht.

Anwaltsblog 6/2025: Reicht für den erstmaligen Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist die Angabe aus, dass die Begründung „binnen einer Frist von sechs Wochen“ erfolgen wird?

| 9. Februar 2025

Mit den Anforderungen an einen erstmaligen Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist hatte sich zum wiederholten Mal der BGH zu befassen (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2024 – IX ZB 16/23):

 

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hatte gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt. In der Berufungsschrift heißt es: „Anträge und die Begründung bleiben einem besonderen Schriftsatz vorbehalten, welcher binnen einer Frist von sechs Wochen und somit bis zum 07.02.2023 erfolgen wird.“ Auf den Hinweis des Berufungsgerichts vom 2. Februar 2023, dass die Frist für die Berufungsbegründung am 30. Januar 2023 abgelaufen sei, hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Berufung begründet und hilfsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung dieser Frist beantragt, weil die Berufungsschrift einen Antrag auf Fristverlängerung enthalten habe. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrags die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen.

Die Rechtsbeschwerde des Klägers hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat dem Kläger mit Recht die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt und seine Berufung als unzulässig verworfen, weil die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung auf einem Verschulden seines Prozessbevollmächtigten beruht. Nach § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO kann die Frist zur Berufungsbegründung ohne Einwilligung des Gegners – auf eine solche hat sich der Kläger nicht berufen – auf Antrag um bis zu einen Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt. Ein Berufungskläger muss grundsätzlich damit rechnen, dass der Vorsitzende des Berufungsgerichts in Ausübung seines pflichtgemäßen Ermessens eine beantragte Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist versagt. Ohne Verschulden iSv. § 233 ZPO handelt der Rechtsanwalt daher nur dann, wenn er auf die Fristverlängerung vertrauen durfte, weil deren Bewilligung mit großer Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Das setzt die Vollständigkeit des Fristverlängerungsantrags voraus. Hierzu gehört auch die Darlegung eines erheblichen Grundes iSd. § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO für die Notwendigkeit der Fristverlängerung, an die bei einem ersten Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Wird der Antrag auf Fristverlängerung nicht in diesem Sinne begründet, muss der Rechtsmittelführer hingegen damit rechnen, dass der Vorsitzende in einem solchen Antrag eine Verzögerung des Rechtsstreits sehen und das Gesuch deshalb ablehnen werde.

Bei Anlegung dieses Maßstabs bedarf es keiner Entscheidung, ob der Berufungsschrift überhaupt ein konkludenter Antrag auf Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung zu entnehmen ist. Denn mangels Darlegung eines erheblichen Grundes durfte der Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht auf die Gewährung einer Fristverlängerung vertrauen. Im Übrigen kann einem (unterstellten) Verlängerungsantrag auch keine konkludente Darlegung eines erheblichen Grundes entnommen werden. Der Kläger beruft sich darauf, sein Prozessbevollmächtigter sei wegen einer Häufung von Fristsachen im Januar 2023 an der rechtzeitigen Prüfung der Erfolgsaussichten der Berufung und der Fertigstellung der Berufungsbegründung gehindert gewesen. Zwar kann unter Umständen auch eine konkludente Darlegung der für eine Fristverlängerung erforderlichen Voraussetzungen genügen und zählt zu den erheblichen Gründen insbesondere die Arbeitsüberlastung des Prozessbevollmächtigten. Einer Auslegung des Fristverlängerungsantrags dahingehend, dass sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers konkludent auf eine Arbeitsüberlastung berufen habe, steht jedoch entgegen, dass im Antrag überhaupt keine Umstände genannt werden, aus denen der Anlass der begehrten Fristverlängerung hätte entnommen und aus denen somit ein Rückschluss auf den erheblichen Grund hätte gezogen werden können. Allein aus der unterbliebenen Angabe anderer Hinderungsgründe folgt nicht, dass sich der Klägervertreter zur Begründung seines Fristverlängerungsantrags (konkludent) auf eine Arbeitsüberlastung berufen habe. Denn eine solche ist nicht ohne weiteres als erheblicher Grund iSd. § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO zu vermuten.

 

Fazit: Beantragt ein Prozessbevollmächtigter in der Berufungsschrift allenfalls konkludent eine Verlängerung der Frist für die Berufungsbegründung und führt er hierfür keine Umstände an, muss er mit einer Ablehnung des Fristverlängerungsantrags rechnen.

Anwaltsblog 5/2024: Was muss zur Begründung der Ersatzeinreichung nach § 130d Satz 2 ZPO glaubhaft gemacht werden?

| 2. Februar 2025

Mit den Anforderungen an eine wirksame Ersatzeinreichung fristgebundener anwaltlicher Schriftsätze hatte sich zum wiederholten Mal der Bundesgerichtshof zu befassen (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2024 – IX ZB 41/23):

 

Eine Berufungsbegründung wurde am 14. Februar 2023, dem letzten Tag der verlängerten Berufungsbegründungsfrist, um 13:57 Uhr per Telefax eingereicht. Zur Begründung der Einreichung per Telefax hat der Prozessbevollmächtigte mit beigefügtem Telefaxschreiben erklärt: „… sind wir leider gehalten, die Berufungsbegründung gemäß § 130d Satz 2 und Satz 3 ZPO per Telefax einzulegen, da der beA-Server leider nicht erreichbar ist (siehe Anlagen). Dies versichere ich hiermit an Eides statt.“ Ausweislich der Anlagen bestand beim besonderen elektronischen Anwaltspostfach (beA) am 14. Februar 2023 seit ungefähr 10:20 Uhr eine Störung bei der Adressbuchsuche, so dass ein Versenden von Nachrichten nicht möglich war.

Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen, weil der Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht nach § 130d Satz 3 ZPO glaubhaft gemacht habe, dass eine Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich gewesen sei. Hierfür bedürfe es einer aus sich heraus verständlichen, geschlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe oder Umstände, die zu der vorübergehenden technischen Unmöglichkeit geführt hätten. Diesen Anforderungen genüge die abgegebene eidesstattliche Versicherung auch unter Berücksichtigung der beigefügten Anlagen nicht. Den Anlagen sei nicht zu entnehmen, dass in einem zeitlichen Zusammenhang zu der um 13:57 Uhr begonnenen Übermittlung der Unterlagen tatsächlich eine vorübergehende technische Störung bestanden habe. Die Anlage von beA.expert biete keine Anhaltspunkte dafür, dass die ab ca. 10:20 Uhr aufgetretene Störung noch über den Zeitpunkt der Statusangabe um 12:13 Uhr hinaus fortbestanden habe. Auch aus der eidesstattlichen Versicherung sei nicht ersichtlich, dass noch ein Versuch einer Übermittlung als elektronisches Dokument unternommen worden sei. Es sei daher nicht glaubhaft gemacht, dass die Störung nach 12:13 Uhr bis zur Einreichung fortbestanden habe.

Die Rechtsbeschwerde des Klägers hat Erfolg. Die Ersatzeinreichung per Telefax war nach § 130d Satz 2 und 3 ZPO zulässig, die Berufung somit rechtzeitig begründet. Gemäß § 130d Satz 1, § 520 Abs. 5 ZPO hat ein Rechtsanwalt die Berufungsbegründung als elektronisches Dokument zu übermitteln. Ist dies aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig (§ 130d Satz 2 ZPO). Die vorübergehende Unmöglichkeit ist bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen (§ 130d Satz 3 Halbsatz 1 ZPO). Hieran fehlt es, wenn die glaubhaft gemachten Tatsachen jedenfalls auch den Schluss zulassen, dass die Unmöglichkeit nicht auf technischen, sondern auf in der Person des Einreichers liegenden Gründen beruht. Glaubhaft zu machen ist daher die technische Unmöglichkeit einschließlich ihrer vorübergehenden Natur. Die Glaubhaftmachung betrifft nur die vorübergehende technische Unmöglichkeit im Zeitpunkt der beabsichtigten Übermittlung des elektronisch einzureichenden Dokuments. Der Prozessbevollmächtigte, der aus technischen Gründen gehindert ist, einen fristwahrenden Schriftsatz elektronisch einzureichen, ist, nachdem er die zulässige Ersatzeinreichung veranlasst hat, nicht mehr gehalten, sich vor Fristablauf weiter um eine elektronische Übermittlung zu bemühen. Der Kläger hat unter Vorlage von um 12:13 Uhr erstellten Unterlagen geltend gemacht, eine Einreichung der Berufungsbegründung als elektronisches Dokument sei unmöglich. Deshalb hat er um 13:57 Uhr die Berufungsbegründung als Telefax eingereicht. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe glaubhaft machen müssen, dass die Unmöglichkeit zeitnah vor oder bei der Ersatzeinreichung bestanden habe, überspannt die Anforderungen an die vorübergehende Unmöglichkeit. § 130d Satz 2 ZPO stellt auf die vorübergehende technische Unmöglichkeit im Zeitpunkt der beabsichtigten Übermittlung des elektronisch einzureichenden Dokuments ab. Nur hierzu ist vorzutragen. Weiterer Vortrag ist nicht erforderlich.

Der anwaltliche Vertreter des Klägers hat die Ersatzeinreichung damit begründet, dass der Server des beA nicht erreichbar sei. Er hat dabei Bezug genommen auf ein um 12:13 Uhr abgerufenes Verzeichnis von Störungsmeldungen durch beA.expert. Zu diesem Zeitpunkt war die Ersatzeinreichung veranlasst. Zu Vortrag hinsichtlich einer fortdauernden Unmöglichkeit der Übermittlung eines elektronischen Dokuments für den Zeitraum bis 13:57 Uhr war der Kläger vor diesem Hintergrund nicht gehalten. Er hat darüber hinaus glaubhaft gemacht, dass eine vorübergehende Unmöglichkeit der Einreichung vorlag. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an eine Ersatzeinreichung auch insoweit überspannt, als es zur Darlegung einer vorübergehenden Störung einen mindestens zweimaligen Versuch der Übermittlung als elektronisches Dokument verlangt. Auch diese Anforderung findet in der gesetzlichen Regelung keine Grundlage. Glaubhaft zu machen ist eine vorübergehende Unmöglichkeit der Einreichung nach § 130d Satz 2 ZPO. Diese liegt jedenfalls dann vor, wenn eine elektronische Übersendung über einen längeren Zeitraum hinweg nicht möglich und nicht abzusehen ist, wann die Störung behoben sein wird. Einer anwaltlichen Versicherung des Scheiterns einer oder mehrerer solcher Übermittlungen bedarf es hierfür nicht zwingend. Es bedarf ihrer insbesondere dann nicht, wenn sich aus einer Meldung auf den Internetseiten der Bundesrechtsanwaltskammer – der Betreiberin des beA -, des elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfachs oder aus einer anderen zuverlässigen Quelle ergibt, dass der betreffende Empfangsserver nicht zu erreichen ist, und nicht angegeben ist, bis wann die Störung behoben sein wird. Vorliegend ist in der Störungsmeldung der BRAK in einem Update von 12:00 Uhr unter Bezugnahme auf eine Meldung der Justiz vermerkt, dass aufgrund einer bundesweiten Störung des Verzeichnisdienstes seit 10:20 Uhr das Versenden von Nachrichten nicht möglich sei. Ein voraussichtliches Ende der Störung ist nicht angegeben. Bei einer derartigen Informationslage aus zuverlässiger Informationsquelle ist ein Rechtsanwalt zur Glaubhaftmachung der Störung nicht gehalten, einen Sendeversuch zu unternehmen und dessen Fehlschlag glaubhaft zu machen.

 

Fazit: Zur Glaubhaftmachung einer vorübergehenden Unmöglichkeit der Einreichung eines Schriftsatzes als elektronisches Dokument bedarf es der anwaltlichen Versicherung des Scheiterns einer oder mehrerer solcher Übermittlungen nicht, wenn sich aus einer Meldung auf den Internetseiten der Bundesrechtsanwaltskammer, des elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfachs oder aus einer anderen zuverlässigen Quelle ergibt, dass der betreffende Empfangsserver nicht zu erreichen ist, und nicht angegeben ist, bis wann die Störung behoben sein wird. Hat ein Prozessbevollmächtigter wegen vorübergehender technischer Unmöglichkeit der Einreichung eines elektronischen Dokuments die Ersatzeinreichung nach den allgemeinen Vorschriften veranlasst, ist er nicht gehalten, sich bis zur tatsächlichen Vornahme der Ersatzeinreichung weiter um eine elektronische Übermittlung des Dokuments zu bemühen.

Anwaltsblog 4/2025: Anwaltshaftung wegen voreiliger Vertragsbeendigung!

| 26. Januar 2025

In einem Anwaltshaftungsprozess hatte der BGH zu entscheiden, ob das rechtliche Gehör einer Partei verletzt ist, wenn das Gericht deren Vortrag in den Entscheidungsgründen nicht ausdrücklich berücksichtigt hat (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2024 – IX ZR 28/23):

 

Die Klägerin hatte ein Haus unter Gewährleistungsausschluss zu einem Kaufpreis von 230.000 € erworben. Ein halbes Jahr später beauftragte sie die beklagte Rechtsanwältin mit der Beratung und Vertretung gegenüber dem Verkäufer wegen Gewährleistungsansprüchen. Mit Schreiben vom 1. Juli 2014 erklärte die Beklagte namens der Klägerin gegenüber dem Verkäufer wegen 17 arglistig verschwiegener Mängel, u.a. wegen eindringender Feuchtigkeit, „Anfechtung und Rücktritt vom Vertrag“. In einem sodann eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren stellte der Sachverständige Feuchtigkeitsschäden fest und schätzte den Aufwand für die erforderliche Erneuerung der Ringdrainage, der Abdichtung der Bodenplatte und der Sanierung der Klinkerfensterbänke auf 27.013 € brutto. Nicht Gegenstand des Sachverständigengutachtens war die weitere Behauptung der Klägerin, die Heizungsanlage funktioniere kaum oder gar nicht, was dem Verkäufer als langjährigem Nutzer des Kaufobjekts bekannt gewesen sei. Der Kostenaufwand für eine Reparatur betrage 11.219,82 €.

Bei anschließenden Vergleichsverhandlungen zeigte sich der Verkäufer allein zu einer Rückabwicklung bereit, da ein Rücktritt vom Rücktritt nicht möglich sei. Die Klägerin behauptet, sie habe eine Rückabwicklung des Vertrags nicht gewollt. Ihr Ziel sei gewesen, das Haus zu behalten und die Kosten für eine Beseitigung der Mängel zu erlangen. Infolge der Erklärung der Beklagten vom 1. Juli 2014 könne sie diese vom Verkäufer nicht mehr verlangen. Sie begehrt die Zahlung von 27.013 € nebst Zinsen sowie u.a. die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiterer Schäden. Die Klage blieb in erster und zweiter Instanz erfolglos.

Das angegriffene Berufungsurteil verletzt den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise, soweit der Feststellungsantrag abgewiesen wurde. Der Anspruch auf rechtliches Gehör  ist verletzt, wenn im Einzelfall deutlich wird, dass Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Dabei ist aber grundsätzlich davon auszugehen, dass das Gericht das von ihm entgegengenommene Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat, ohne dass es verpflichtet wäre, sich in den Gründen seiner Entscheidung mit jedem Vorbringen ausdrücklich zu befassen. Nur wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von besonderer Bedeutung ist, nicht eingeht, lässt dies auf eine Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt eine Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs vor. Das Berufungsgericht befasst sich in seinen Entscheidungsgründen nicht mit dem Aspekt der mangelnden Funktionstauglichkeit der Heizung. Dieser Aspekt stellte – neben der Frage der ordnungsgemäßen Abdichtung der erworbenen Immobilie – bereits erstinstanzlich einen zentralen Angriffspunkt der Klägerin dar. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ihn ausdrücklich aufrechterhalten. Auch seinem Gewicht nach ist der Mangel von hervorgehobener Bedeutung, da die veranschlagten Mängelbeseitigungskosten 11.219,92 € betragen. Die Beweisaufnahme und -würdigung befasst sich mit der Heizung jedoch ausschließlich unter dem Gesichtspunkt, dass ihre Leckage eine mögliche Ursache der im Keller befindlichen Feuchtigkeit bildete. Nicht nachgegangen ist das Berufungsgericht der unter Beweis gestellten Behauptung, die Heizung schließe einen ordnungsgemäßen Heizbetrieb in den Wintermonaten aus, weil sie entweder gar nicht oder unter voller Leistung laufe und eine Regulierung kaum oder gar nicht möglich sei, dies könne dem Verkäufer während dessen jahrelanger Eigennutzung der Immobilie nicht entgangen sein. Auch in der Würdigung der Aussage des Verkäufers findet sich keine Auseinandersetzung mit Funktionsmängeln der Heizung, während sich das Berufungsgericht mit den Angaben des Verkäufers zu den sonstigen behaupteten Mängeln detailliert auseinandersetzt.

Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte gegenüber der Klägerin ihre Beratungspflichten verletzt hat. Revisionsrechtlich ist daher zu unterstellen, dass die Beklagte „Anfechtung und Rücktritt“ erklärte, ohne dass die Klägerin hinreichend über die Rechtsfolgen der Gestaltungserklärung unterrichtet worden war, ferner, dass sich die Klägerin bei ordnungsgemäßer Beratung gegen eine Ausübung der Gestaltungsrechte entschieden hätte. Hat die Beklagte wegen arglistig verschwiegener Mängel wirksam Anfechtung oder Rücktritt erklärt, kann die Klägerin vom Verkäufer nicht mehr die Kosten für eine Mängelbeseitigung verlangen. Unterstellt, der Vorwurf arglistiger Täuschung greift durch, war die Klägerin berechtigt, den Vertrag anzufechten (§ 123 Abs. 1 BGB) oder den Rücktritt zu erklären (§ 437 Nr. 2, § 434 BGB), ohne dass es insoweit einer Nachfrist bedurfte; ein arglistig verschwiegener, die Funktion der Heizung beeinträchtigender Mangel ist erheblich. Unabhängig davon, ob die Erklärung als Anfechtung oder Rücktritt auszulegen ist, hat sich die Klägerin mit der Erklärung von Anfechtung beziehungsweise Rücktritt unwiderruflich gegen ein Festhalten am Kaufvertrag entschieden. Nachbesserung und Schadensersatz, der auf Erstattung der notwendigen Kosten für eine Beseitigung der Mängel gerichtet ist, kann sie daher vom Verkäufer nicht mehr verlangen. Im Falle der Anfechtung ergibt sich dies daraus, dass durch sie das angefochtene Rechtsgeschäft als von Anfang an nichtig anzusehen ist (§ 142 Abs. 1 BGB). Im Falle des Rücktritts wird das Vertragsverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 Abs. 1 BGB umgewandelt. Das schließt den Fortbestand von (Nach-)Erfüllungsansprüchen und damit auch den Anspruch auf kleinen Schadensersatz aus.

Im Wege des Schadensersatzes ist die Klägerin so zu stellen, wie sie ohne Pflichtverletzung der Klägerin stünde. Ohne Pflichtverletzung hätte sie gegen den Verkäufer Ansprüche auf Nachbesserung oder entsprechenden Schadensersatz geltend machen können. Tatsächlich kann sie solche Ansprüche nicht geltend machen. Für den Verlust der Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Mängelbeseitigung gegen den Verkäufer haftet die Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB.

 

Fazit: Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass das Gericht das von ihm entgegengenommene Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat, ohne dass es verpflichtet wäre, sich in den Gründen seiner Entscheidung mit jedem Vorbringen ausdrücklich zu befassen. Nur wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von besonderer Bedeutung ist, nicht eingeht, lässt dies auf eine Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war.

Anwaltsblog 3/2025: Ist auf einen typengemischten Vertrag § 650f BGB anwendbar?

| 19. Januar 2025

Ob der Leistungserbringer eines typengemischten Vertrags eine Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB verlangen kann, hatte das Kammergericht zu entscheiden (KG Berlin, Beschluss vom 29. Oktober 2024 – 21 U 52/24):

Die Parteien hatten einen als „Werkvertrag über Bauleistungen als Pauschalvertrag“ bezeichneten Vertrag über die Elektroinstallation in einem Hochhaus-Neubau mit einem Pauschalfestpreis von 1.950.000,00 € netto geschlossen. Das zugrundeliegende Leistungsverzeichnis umfasste auch Elektrobauteile, u.a. Beleuchtungsanlagen mit einem Nettopreis von 700.257,35 €, wovon auf 255 Stehlampen ein Betrag von 506.530,- € netto entfiel, sowie Niederspannungsinstallations-Geräte mit einem Preis von 404.567,43 € netto. Das Landgericht hat der Klage auf Erbringung der Bauhandwerkersicherheit nach § 650f BGB stattgegeben. Der Vertrag sei bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung als Werkvertrag einzustufen, weil der Schwerpunkt auf der Herstellung einer funktionsfähigen Elektroinstallation nebst Beleuchtungsanlage und nicht auf dem bloßen Erwerb von Beleuchtungsmitteln und Elektrobauteilen liege. Dieser Werkvertrag sei zudem als Bauvertrag iSv. § 650a Abs. 1 Satz 1 BGB einzuordnen, weil die Elektroinstallationsarbeiten zum bestimmungsgemäßen Gebrauch des Neubaus erforderlich und von wesentlicher Bedeutung seien. Die Klägerin könne deshalb für die nicht gezahlte Vergütung Sicherheit nach § 650f BGB verlangen.

Das Kammergericht weist die Berufung zurück. § 650f BGB findet auf den Vertrag insgesamt Anwendung. Sofern in einem Vertrag unterschiedliche Leistungen vereinbart sind, ist die Frage, welche Rechtsnormen auf die aufgrund selbständiger Verpflichtungen erbrachten Leistungen anzuwenden sind, nach den Grundsätzen für gemischte oder zusammengesetzte Verträge zu beurteilen. Haben die Vertragsparteien keine ausdrückliche Abrede darüber getroffen, welche Rechtsvorschriften auf die einzelnen Teile ihrer vertraglichen Abreden anzuwenden sind, ist bei der Beurteilung maßgeblich auf die besonderen Umstände des Einzelfalls, auf die Interessenlage der Vertragsparteien sowie auf Sinn und Zweck der vertraglichen Vereinbarungen abzustellen Die Würdigung dieser Aspekte führt dazu, dass auf den gesamten Vertrag Werkvertragsrecht anzuwenden ist. Die Vereinbarungen der Vertragsparteien sind hier nicht so zu verstehen, dass es sich bei der Verpflichtung, die Elektroinstallation im Neubau für die gesamte Einheit funktionsfähig und vollständig zu erstellen, und der Verpflichtung zur Lieferung von Leuchtmitteln um abgrenzbare und selbstständig zu behandelnde Vertragsteile handelt. Aus dem Vertrag lässt sich gerade nicht herleiten, dass die Klägerin unabhängig von ihrer Werkleistung eine weitere selbstständige Hauptleistung übernahm. Vielmehr war die Lieferung von Material und Leuchtmitteln lediglich die Voraussetzung dafür, dass die Klägerin ihren werkvertraglichen Pflichten nachkommen konnte, die in der funktionsfähigen Neuerrichtung der Elektroinstallation in einem Neubau vom Erdgeschoss bis zum 4. OG bestand. Um zu bestimmen, welche der beiden Leistungen entscheidend für die Vertragsnatur ist, kommt es nicht auf eine quantitative Bewertung der unterschiedlichen Vertragsbestandteile an, sondern auf eine qualitative Beurteilung. Bei dieser hat die Erreichung des funktionalen Werkerfolgs den Vorrang. Denn die Klägerin verpflichtete sich zur Erstellung der Elektroinstallation nicht unabhängig von der Lieferung der Leuchtmittel. Vielmehr war die Neuerrichtung der Elektroinstallation so auszurichten, dass die Einbindung der zu liefernden Leuchtmittel in der ganzen Einheit funktionstüchtig gewährleistet war. Der Schwerpunkt der Leistung liegt deshalb in der Herstellung eines funktionstüchtigen Werks.

Die Interessen der Klägerin als Auftragnehmerin sind nicht gewahrt, wenn kaufvertragliche Elemente aus dem einheitlichen Vertrag herausgelöst und insoweit die Anwendung werkvertraglicher Regelungen versagt werden. Hierdurch würden die Interessen der beklagten Auftraggeberin einseitig in nicht angemessener Weise privilegiert. Denn nach den Vereinbarungen der Parteien ist die gesamte Zahlung dem Werkvertragsrecht und der VOB/B unterstellt, so dass eine Zahlung – auch für die kaufvertraglichen Bestandteile des Vertrags – erst mit der Abnahme bzw. der Erteilung einer prüffähigen Schlussrechnung fällig wird. Eine Teilabnahme haben die Parteien gerade nicht vereinbart. Im Gegensatz dazu sehen die Regelungen des Kaufvertragsrechts gemäß § 433 Abs. 1 und 2 BGB eine Zahlungspflicht Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung sowie die Möglichkeit eines Eigentumsvorbehalts gemäß § 449 BGB vor. Es ist nach dem Vertrag nicht ersichtlich, dass die Parteien für irgendeinen Leistungsteil abweichende Zahlungsmodalitäten zu den im Übrigen geltenden Regelungen vereinbaren wollten. Es entspricht nach den vertraglichen Regelungen ganz offenbar nicht dem Interesse des Auftragnehmers, auf die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts und den Schutz des § 650f BGB hinsichtlich eines wertmäßig beträchtlichen Teils des Pauschalpreises zu verzichten. Das Interesse des Auftraggebers, für die Vergütung der kaufvertraglichen Elemente des Vertrags keine Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB leisten zu müssen, ist nicht schutzwürdig, wenn es sich wie hier um einen einheitlichen Pauschalfestpreis handelt. Beide Teile des Vertrages sind schon aus kalkulatorischen Gründen untrennbar. Das Gesamtgepräge des Vertrags stellt ein einheitliches Ganzes dar und kann deshalb bei der rechtlichen Beurteilung nicht in seine verschiedenen Bestandteile zerlegt werden.

 

Fazit: § 650f BGB findet auf einen typengemischten Vertrag Anwendung, wenn er seinem Schwerpunkt nach ein Bauvertrag ist. Für diese Einordnung kommt es nicht auf die quantitative Bewertung der einzelnen Leistungen, sondern eine qualitative Gesamtbeurteilung an. Richtet sich in einem Vertrag mit Elementen von Kauf- und Werkvertrag die Vergütung des Leistungserbringers – insbesondere ihre Fälligkeit – nach dem Werkvertragsrecht, so spricht dies dafür, auch den Sicherungsanspruch des Bauunternehmers aus § 650f auf den Vertrag anzuwenden.