Kapitalmarktrechtliche Schadensersatzansprüche als Insolvenzforderungen nach § 38 InsO („Wirecard AG“)

| 24. September 2024

Im Fall Wirecard hat das OLG München mit seiner Entscheidung vom 17.9.2024 der Anlegerseite in einem vom Gericht sog. „Pilotverfahren“ gegen den Insolvenzverwalter der Wirecard AG Recht gegeben und dabei den kreativen Weg eines Teil- und Zwischenurteils gewählt (Az.: 5 U 7318/22e, ZIP 2024, 2290). Laut Urteil haben derzeit 50.000 Aktionäre im Insolvenzverfahren Schadensersatzansprüche wegen täuschungsbedingten Aktienerwerbs im Volumen von 8,5 Milliarden EUR angemeldet. Sie können sich nun Hoffnung auf eine Beteiligung an der Insolvenzmasse im Umfang von aktuell 650 Millionen EUR machen – dies freilich zulasten der sonstigen Gläubiger, insbesondere der Banken und Anleiheinhaber.

Gegenstand des jetzigen Zwischenurteils ist nicht bereits die Begründetheit kapitalmarktrechtlicher und deliktischer Schadensersatzansprüche der Anleger gegen die insolvente Wirecard AG, sondern allein die Vorfrage, ob jene Ansprüche – ihr Bestehen unterstellt – von den getäuschten Anlegern (meist aktuelle oder ehemalige Aktionäre) gemeinsam mit allen anderen Gläubigerforderungen im Rang des § 38 InsO bei der Verteilung der Insolvenzmasse zu berücksichtigen sind. Um diese Frage war eine wahre „Gutachterschlacht“ entbrannt. Für den Insolvenzverwalter Jaffé, der die Ansprüche in den doppelten Nachrang des § 199 InsO verweisen wollte und dabei von der Mannheimer Kanzlei SZA vertreten wurde (vgl. – als Prozessvertreter – Liebscher/Rickelt, ZIP 2024, 717), waren Prof. Dr. Christoph Thole (ZIP 2020, 2533), RiBGH a.D. Prof. Dr. Markus Gehrlein (WM 2021, 763 und 805) und Prof. Dr. Stephan Madaus (ZIP 2023, 1273; zuvor schon ZRI 2022, 1) als Gutachter aufgetreten. Die Anlegerseite war mit Rechtsgutachten der Professoren Georg Bitter und Moritz Brinkmann ins Feld gezogen, die jeweils durch ihre Mitarbeiter unterstützt wurden und sich für ihre Ansicht – die Einordnung der Schadensersatzansprüche als Insolvenzforderungen i.S.v. § 38 InsO – auf die ganz herrschende Ansicht im Schrifttum stützen konnten (vgl. Bitter/Jochum, ZIP 2021, 653 und ZIP 2023, 277; Brinkmann/Richter, AG 2021, 489).

Das OLG München wählt einen pragmatischen Weg, wohlwissend, dass der Fall am Ende ohnehin in höherer Instanz entschieden wird. Es will sich ausweislich der Urteilsgründe aus der umfassenden wissenschaftlichen Debatte heraushalten, welche durch die Veröffentlichungen der o.g. Gutachten ausgelöst wurde und an der sich auch viele weitere Stimmen im Schrifttum beteiligt haben (vgl. – auf dem damaligen Stand – die Nachweise bei Bitter/Jochum, ZIP 2023, 277 f.). Das Gericht spricht allgemein aus, die Frage der richtigen Einordnung von Schadensersatzansprüchen getäuschter Anleger sei bislang höchstrichterlich nicht entschieden und in der Literatur umstritten. Zum Beleg werden nur zwei Fundstellen zum Meinungsstand benannt („Jungmann in Karsten Schmidt, InsO, 20. Auflage, 2023, Rn. 3 ff zu § 199; Baumert NZG 2023, 111, 113“). Die Vertreter/innen der verschiedenen Ansichten einschließlich aller o.g. Gutachter werden überhaupt nicht angeführt.

In der Sache folgt das Gericht freilich in weiten Zügen der von Bitter/Jochum entwickelten Argumentation, dass die Rechtsfrage bereits durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs vorentschieden ist. Hingewiesen wird insbesondere auf die Entscheidung des BGH im Fall EM.TV (ZIP 2005, 1270) und die daran anknüpfenden Beschlüsse des II. Zivilsenats des BGH vom 29.06.2006 – II ZR 334/05 (unveröffentlicht) sowie des IX. Zivilsenats des BGH vom 19.05.2022 – IX ZR 67/21 (ZIP 2022, 1932), ferner auf die Rechtssache Hirmann des EuGH (ZIP 2014, 121). Aus jenen Urteilen lässt sich eine recht klare Position des BGH wie auch des EuGH ablesen, die nun auch das OLG München im Fall Wirecard einnimmt: Mit ihren kapitalmarktrechtlichen und deliktischen Schadensersatzansprüchen stehen die Anleger der Wirecard AG ebenso als „Drittgläubiger“ gegenüber wie alle anderen Insolvenzgläubiger auch. Soweit sich die Anleger als Aktionäre beteiligt haben, machen sie in der Insolvenz der Wirecard AG nämlich nicht ihren Anspruch auf Rückzahlung der Einlage geltend, der erst im doppelten Nachrang des § 199 InsO nach Befriedigung aller Insolvenzgläubiger – auch der gemäß § 39 InsO nachrangigen – zu bedienen wäre, sondern sie machen gerade geltend, bei zutreffender Information des Kapitalmarktes keine Anlage in Aktien oder eine sonstige Transaktion (z.B. den Erwerb eines Derivates) getätigt zu haben. Derartige Schadensersatzansprüche sind – wie das OLG München in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der ganz herrschenden Meinung in der Literatur – zutreffend feststellt, nicht ebenfalls in den doppelten Nachrang des § 199 InsO verwiesen, weil es dafür an einer gesetzlichen Anordnung fehlt. In der zu Beginn des Jahrtausends ausführlich geführten Debatte um diese Frage waren entsprechende rechtspolitische Forderungen zwar erhoben worden, ohne dass sie der Gesetzgeber aufgegriffen hätte (vgl. dazu Bitter/Jochum, ZIP 2021, 653, 655 ff.). Deshalb sind die Schadensersatzansprüche der Anleger wegen fehlerhafter Kapitalmarktinformation in gleicher Weise wie andere Drittgläubigeransprüche bei der Verteilung der Insolvenzmasse im Rang des § 38 InsO zu berücksichtigen.

Die gegen jene klare, bis zum Reichsgericht zurückreichende Rechtsprechung vorgebrachten Einwände des Insolvenzverwalters werden vom OLG München knapp, aber überzeugend zurückgewiesen. Die Revision zum BGH hat das OLG zugelassen und damit den Weg in die höchste deutsche zivilrechtliche Instanz eröffnet. Die 50.000 Aktionäre werden sich deshalb noch einige Zeit gedulden müssen, zumal das Bestehen von Schadensersatzansprüchen in diesem „Pilotverfahren“ – wie ausgeführt – noch nicht festgestellt wurde.

BGH lehnt Verpflichtung des Darlehensgebers zur Zahlung von Negativzinsen ab

| 10. Mai 2023

Negativzinsen sind seit einigen Jahren in der Diskussion und dies im Aktiv- wie Passivgeschäft der Banken (vgl. Renner, AcP 222 [2022], 217 ff. m.w.N.). Mit Urteil vom 9.5.2023 – XI ZR 544/21 hat der XI. Zivilsenat des BGH nun erstmals die Verpflichtung eines Darlehensgebers zur Zahlung von Negativzinsen abgelehnt. Das klagende Land hatte als Darlehensnehmerin einen Darlehensvertrag mit Zinsgleitklausel geschlossen, in welchem der Vertragszins mit einem Abstand von 0,1175 % an den 3-Monats-Euribor gebunden war. Als der Referenzzinssatz hinreichend ins Negative schlug, forderte das Land auf Basis der Gleitklausel „Negativzinsen“ von der darlehensgebenden Bank.

  1. Orientierung des BGH am Wortlaut des § 488 BGB

Der BGH wies die Klage unter Hinweis auf den – im konkreten Vertrag bestätigten – Wortlaut des § 488 Abs. 1 BGB ab. In der Vorschrift heißt es bekanntlich: „Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.“ Aus dem zweiten Satz dieser gesetzlichen Formulierung ergibt sich, dass der Darlehensnehmer den Zins schuldet und damit umgekehrt eine Zinszahlungspflicht des Darlehensgebers ausgeschlossen ist. Das war für den BGH entscheidend.

Das neue BGH-Urteil ist für alle Darlehensverträge mit Zinsgleitklausel bedeutsam. Im konkreten Fall stellt der BGH zwar zusätzlich auf die Formulierung des konkreten Darlehensvertrags ab, in dem es in Ziff. 6. heißt, der Darlehensschuldner (= Darlehensnehmer) werde die Zins- und Tilgungsleistungen auf ein Konto des Darlehensgläubigers (= Darlehensgebers) überweisen. Darin sieht der BGH aber letztlich nur eine Bestätigung der Regelung aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB über die Pflicht des Darlehensnehmers, Zins und Tilgung leisten zu müssen. Sollte eine vergleichbare Formulierung in einem anderen Darlehensvertrag nicht enthalten sein, ist kaum denkbar, dass der BGH den Fall deshalb anders beurteilen würde.

Das Urteil gilt für Darlehen, die mit Verbrauchern und Unternehmern vereinbart wurden, gleichermaßen. Bekanntlich hat nämlich der XI. Zivilsenat auch in einem anderen rechtlichen Zusammenhang – der Frage nach einer (Un-)Zulässigkeit von laufzeitunabhängigen Einmalentgelten – seine primär auf den Wortlaut des § 488 BGB gestützte Argumentation auf beide Fälle angewendet (vgl. zu Verbraucherdarlehen BGHZ 201, 168 = ZIP 2014, 1266; BGH ZIP 2014, 1369; zu Unternehmerdarlehen BGHZ 215, 172 = ZIP 2017, 1610).

  1. Relevanz des Parteiwillens bei Zinsgleitklauseln

Doch erscheint der (alleinige) Hinweis auf den Wortlaut des § 488 BGB nicht nur im Fall der Einmalentgelte fragwürdig, welche in der Praxis absolut üblich waren und lange Zeit von der Rechtsprechung akzeptiert wurden (vgl. die Kritik bei Bitter, JZ 2015, 170 ff. m.w.N.; Bitter/Linardatos, ZIP 2018, 1203 und 2249 ff.; Casper/Möllers, BKR 2014, 59 ff.; Becher/Krepold, BKR 2014, 45 ff.; Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 2349 ff.; Müller/Marchant/Eilers, BB 2017, 2243 ff.). Auch im hier entschiedenen Fall kann der Wortlaut jener zur Parteidisposition stehenden (!) Norm nicht von primärer Bedeutung sein. Die Vorschrift ist nämlich in einer Zeit formuliert worden, in der noch niemand an Negativzinsen gedacht hat. In einem völlig veränderten Marktumfeld tritt der Wortlaut jener „alten“ Vorschrift zurück und der privatautonome Wille der Parteien ist letztlich maßgebend. Dann aber kommt in der Zinsgleitklausel, die eine vertragliche Bindung an einen Marktzins enthält, deutlich der Wille zum Ausdruck, sich mit den Darlehenskonditionen dem konkreten Marktumfeld anpassen zu wollen. Und genau jenes Umfeld hatte sich nun in der Niedrigzinsphase eben verändert!

  1. Offene Frage nach Verwahrentgelten bei Girokonten

Spannend bleibt die Frage, wie der BGH entscheiden wird, wenn es in Zukunft um die Verpflichtung von Verbrauchern und Unternehmern gehen wird, für ihr auf Girokonten liegendes Geld „Negativzinsen“ im Sinne eines Verwahrentgelts zu zahlen. Diese Sache ist gerade erst zum XI. Zivilsenat getragen worden (Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.3.2023 – 20 U 16/22, ZIP 2023, 902; Revision beim BGH unter dem Az. XI ZR 65/23). Das neue BGH-Urteil vom heutigen Tag erlaubt m.E. keine Einschätzung darüber, wie der Senat jenen Fall entscheiden wird, in dem nicht nur das Recht des Darlehens (§ 488 BGB), sondern auch das Recht der unregelmäßigen Verwahrung (§ 700 BGB) relevant wird. Der BGH kann insoweit – wie das OLG Düsseldorf – anders entscheiden und die Verpflichtung zur Zahlung von Verwahrentgelten (= Negativzinsen) durch die Kontoinhaber akzeptieren. Höchst wünschenswert wäre dies, weil von einer Bank nicht verlangt werden kann, die Kundengelder kostenfrei zu verwahren, wenn sie selbst bei der EZB Negativzinsen auf ihre Einlagen entrichten muss.

Insolvenzanfechtung unberechtigter Dividendenzahlungen nur gegenüber gutgläubigen Aktionären?

| 9. Mai 2023

Im aktuellen BGH-Urteil vom 30.3.2023 – IX ZR 121/22 hat der IX. Zivilsenat entschieden, dass Dividendenzahlungen, die auf einem nichtigen Jahresabschluss beruhen, wegen Unentgeltlichkeit gemäß § 134 InsO anfechtbar sind. Die Privilegierung in § 62 Abs. 1 Satz 2 AktG nützt dem gutgläubigen Aktionär gegenüber der Insolvenzanfechtung nichts, weil sie nur für den gesellschaftsrechtlichen Rückgewähranspruch gilt. Fälle wie „Wirecard“ lassen insoweit grüßen und die Anleger bangen!

Der IX. Zivilsenat überträgt die mit BGHZ 214, 350 = ZIP 2017, 1233 begründete neue Rechtsprechung zur Unentgeltlichkeitsanfechtung bei rechtsgrundlosen Leistungen auf gesellschaftsrechtlich unzulässige Dividendenzahlungen. Auch hier soll § 134 InsO nur in solchen Fällen eingreifen, in denen der Empfänger keinem zivilrechtlichen – nun gesellschaftsrechtlichen – Rückforderungsanspruch ausgesetzt ist (Rz. 13 ff. der Entscheidungsgründe). Im Ergebnis haftet nur der gutgläubige Aktionär auf Rückgewähr aus § 134 InsO, nicht hingegen der bösgläubige und damit weniger schutzwürdige Aktionär.

I. Vermeintliche oder echte Wertungswidersprüche der jüngeren Rechtsprechung?

Die von mir in KTS 2022, 423 ff. und ZIP 2023, 169 ff. an jener Rechtsprechung geübte Kritik weist der IX. Zivilsenat erstmals ausdrücklich zurück (Rz. 17 f. der Gründe), ohne dass die Begründung für mich nachvollziehbar wäre. Jene Wertungswidersprüche, welche der IX. Zivilsenat vor gut 30 Jahren selbst noch erkannt und zu vermeiden gesucht hatte (BGH v. 29.11.1990 – IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98, 105 f. [juris-Rn. 21]; dazu Bitter, KTS 2022, 423, 451 f.; ZIP 2023, 169, 171 ff.), werden nun als „angebliche“ bzw. „vermeintliche“ Widersprüche abgetan. Will die heutige Besetzung des IX. Senats damit sagen, dass die früheren Richterkollegen im Jahr 1990 einem Irrtum unterlagen, als sie jenen Wertungswiderspruch aufzeigten, der sich auf der Basis der heutigen Rechtsprechung ergibt? Wird § 134 InsO immer nur dann angewendet, wenn ein Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB an §§ 814, 817 BGB scheitert, laufen das Bereicherungs- und Anfechtungsrecht wertungsmäßig auseinander: Nur ein im Bereicherungsrecht als schutzwürdig erkannter und deshalb nicht der Rückforderung unterworfener Empfänger wird der Unentgeltlichkeitsanfechtung ausgesetzt und umgekehrt.

Die von mir im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des IX. Senats entwickelte Gegenposition, nach der alle rechtsgrundlosen Leistungen gemäß § 134 InsO anfechtbar sind, wird in Rz. 18 des neuen Urteils mit folgenden Worten in Frage gestellt: „Die vermeintlichen Wertungswidersprüche sollen nicht aufgelöst, sondern dadurch überdeckt werden, dass jede rechtgrundlose Leistung zugleich unentgeltlich im Sinne des § 134 InsO ist (Bitter, KTS 2022, 423, 476; ders., ZIP 2023, 169, 175).“ Doch ging es mir nicht um irgendeine „Überdeckung“ von (angeblich nur vermeintlichen) Widersprüchen, sondern allein um die Erkenntnis, dass der Tatbestand der „Unentgeltlichkeit“ i.S.v. § 134 InsO bei rechtsgrundlosen Leistungen völlig unabhängig davon erfüllt ist, ob die erbrachte Leistung zugleich nach § 812 BGB zurückgefordert werden kann oder nicht. Immer noch erläutert der IX. Senat nicht, warum ein Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB bzw. im aktuellen Urteil ein gesellschaftsrechtlicher Rückgewähranspruch als relevante „Gegenleistung“ für den abgeflossenen Vermögenswert in Betracht kommen soll, obwohl der IX. Senat hierfür ansonsten immer fordert, dass die Parteien selbst eine Verknüpfung zwischen Leistung und „Gegenleistung“ hergestellt haben. Daran fehlt es bei rechtsgrundlosen Leistungen offensichtlich, weil niemand eine rechtsgrundlose Leistung erbringt, um im Gegenzug einen Anspruch aus § 812 BGB zu erlangen (näher Bitter, ZIP 2023, 169, 173 f.). Ebenso erbringt keine Gesellschaft eine gesellschaftsrechtlich unzulässige Dividendenzahlung, um als „Gegenleistung“ einen gesellschaftsrechtlichen Rückgewähranspruch (aus § 62 AktG) zu erlangen.

Ebenso erläutert der IX. Zivilsenat auch in seinem neuen Urteil nicht, warum bei einer nichtigen Schenkung der entstehende Bereicherungsanspruch nicht als Kompensation in Betracht kommen soll, wohl aber bei anderen nichtigen Verträgen (dazu schon Bitter, ZIP 2023, 169, 173). Bei einer nichtigen Schenkung stellt der BGH maßgeblich darauf ab, ob „– die Wirksamkeit des Grundgeschäfts unterstellt – dem Schuldner bereits nach dem Grundgeschäft keine ausgleichende Gegenleistung zufließen sollte“ (Rz. 13 der Entscheidungsgründe). Wie aber eine nichtige und damit rechtlich wirkungslose Willenserklärung über die Einordnung des Grundgeschäfts als „unentgeltlich“ i.S.v. § 134 InsO entscheiden kann, erklärt der IX. Zivilsenat auch in seinem neuen Urteil nicht.

Kurzum: Meine Kritik ist in keiner Weise entkräftet, während der BGH schlicht an seiner bisherigen Linie festhält und diese auf (fehlende) gesellschaftsrechtliche Rückgewähransprüche überträgt. Die dadurch hervorgerufenen, früher vom IX. Senat selbst noch erkannten Wertungswidersprüche bestehen nicht nur „angeblich“ oder „vermeintlich“, sondern sie sind real. Langfristig lässt sich so keine konsistente und überzeugende Rechtsprechung begründen.

II. Vorrang der Insolvenzanfechtung vor der gesellschaftsrechtlichen Privilegierung

Überzeugend erscheint es hingegen, wenn der IX. Zivilsenat in seinem ersten Leitsatz festhält, dass der aktienrechtliche Schutz des gutgläubigen Dividendenempfängers eine Insolvenzanfechtung nicht ausschließt (näher Rz. 32 ff. der Entscheidungsgründe; a.A. insbesondere Foerster, WM 2022, 2359 ff. m.w.N. zum Streitstand). Ganz allgemein gibt die Insolvenzanfechtung – wie der BGH mit Recht betont – dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit, Leistungen des späteren Insolvenzschuldners auch dann zurückzufordern, wenn dies nach dem zugrunde liegenden Zivilrecht (hier Gesellschaftsrecht) nicht möglich wäre. Besonders deutlich wird dies am Paradefall des § 134 InsO, der echten Schenkung i.S.v. § 516 BGB. Obwohl der Beschenkte das Geschenk nach dem Zivilrecht behalten dürfte, muss er es in der Insolvenz des Schenkers zugunsten der Insolvenzgläubiger herausgeben, weil sein unentgeltlicher Erwerb speziell in der Mangelsituation der Insolvenz gegenüber den vorrangigen Interessen jener Insolvenzgläubiger zurückzutreten hat, die werthaltige Leistungen aus ihrem Vermögen an den späteren Insolvenzschuldner erbracht haben und nun nicht mehr befriedigt werden können (vgl. Bitter, KTS 2022, 423, 469 m.w.N.). Das Insolvenzrecht folgt insoweit eigenen Wertungen und es bedürfte klarer Anhaltspunkte, dass der gesellschaftsrechtliche Gesetzgeber den Schutz des § 62 Abs. 1 Satz 2 AktG auch gegenüber jenem Sonderrecht der Insolvenzanfechtung gewähren wollte.

Gerade weil aber das Insolvenzanfechtungsrecht eigenen Wertungen folgt, es insbesondere in § 134 InsO an das fehlende „Entgelt“, also die fehlende – von den Parteien selbst hergestellte – Verbindung zu einer „Gegenleistung“ anknüpft, sind rechtsgrundlose und/oder gesellschaftsrechtlich nicht berechtigte Leistungen unabhängig davon rückforderbar, ob sie im Einzelfall zugleich einen zivilrechtlichen Rückforderungsanspruch auslösen oder nicht. Wer schon zivilrechtlich zur Rückgewähr verpflichtet ist, muss jedenfalls erst recht der Unentgeltlichkeitsanfechtung unterliegen (oben I.).

Prof. Dr. Georg Bitter, Universität Mannheim

Die Reform des Insolvenz- und Restrukturierungsrechts kommt zum 1.1.2021

| 21. Dezember 2020

In beispiellosem Eiltempo haben der Deutsche Bundestag und der Bundesrat in der 51. Kalenderwoche doch noch den Kraftakt vollzogen, das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) zu verabschieden und damit das Insolvenz- und Restrukturierungsrecht grundlegend zu reformieren. Der Großteil der Regelungen soll bereits zum 1.1.2021 in Kraft treten, sodass der Praxis kaum Zeit bleibt, sich noch hinreichend auf die neuen Regeln einzustellen.

1. Vorinsolvenzliche Sanierung durch den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen

Im Mittelpunkt des SanInsFoG steht das neue Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (StaRUG), mit dem eine neue Option der vorinsolvenzlichen Restrukturierung geschaffen wird (vgl. zum RefE Thole,  ZIP 2020, 1985 ff.). Dieses Gesetz adressiert die vom BGH im Fall „co-op“ diskutierte, aber nicht gelöste sog. Akkordstörerproblematik (vgl. BGHZ 116, 319 = ZIP 1992, 191). Eidenmüller hat sie als Kollektivhandlungsrisiko bezeichnet. Gemeint ist damit das „Risiko, dass kollektiv nützliche Maßnahmen aufgrund opportunistischen Verhaltens Einzelner scheitern und die Ausfälle der Betroffenen deshalb noch höher sind, als sie im besten Fall sein müssten“ (Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 345 ff., 435 ff., 564 ff., Zitat auf S. 634). Was ist damit gemeint?

Nicht anders als bei der Rettung des Weltklimas zeigt sich auch in der Sanierung von Unternehmen nicht selten ein Trittbrettfahrerverhalten der Betroffenen: Jeder weiß genau, dass zur Sanierung konkrete Maßnahmen erforderlich sind, um einen noch größeren Verlust bei der insolvenzbedingten Liquidation des Unternehmens abzuwenden, hofft allerdings, dass die erforderlichen Sanierungsbeiträge von den jeweils anderen Betroffenen erbracht werden, weil diese beim Scheitern der Sanierung ebenfalls noch größere Verluste zu erwarten haben als sie dem Sanierungsbeitrag entsprechen. Jeder Betroffene will also Nutznießer der fremden Sanierungsbeiträge sein.

Man kann den Versuch unternehmen, diese Problematik durch Treue- und Aufopferungspflichten in den Griff zu bekommen (so der Vorschlag von Bitter, ZGR 2010, 147 ff.). Viel besser ist natürlich die jetzige gesetzliche Regelung, die eine vorinsolvenzliche Durchsetzung von Sanierungsmaßnahmen per Mehrheitsbeschluss auch gegen dissentierende Personen/-gruppen ermöglicht. Im besten Fall muss dabei das StaRUG überhaupt nicht zum Einsatz kommen, weil schon die Drohung mit seiner Anwendung die Akkordstörer zum Einlenken bringt: Wer wird sich noch der im Allgemeininteresse liegenden, mehrheitlich von den Gläubigern unterstützten Sanierungsoption verweigern, wenn er weiß, im Falle eines Alleingangs kollektiv durch einen Restrukturierungsplan eingebunden zu werden? Insoweit gilt: Das StaRUG wirkt am besten, wenn es gar nicht angewendet wird! Dann nämlich beruht die notwendige Sanierung auf einem Konsens der Gläubigergesamtheit, der nicht mehr durch Akkordstörer verhindert wird.

2. Streichung der Vertragsbeendigung (§§ 51 ff. StaRUG-RegE)

Gestrichen aus dem Regierungsentwurf des StaRUG wurden nach einer Empfehlung des Rechtsausschusses die §§ 51 bis 55 zur Möglichkeit einer Vertragsbeendigung im Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen. Hier sah man – wie Hirte im Deutschen Bundestag erläutert hat – die Gefahr, dass jene Möglichkeit der Vertragsbeendigung negative Rückwirkungen auf die Bereitschaft von Gläubigern zur Gewährung von (Waren-)Kredit haben kann und eine dadurch hervorgerufene Kreditklemme kann in der derzeitigen Corona-Lage nun wirklich niemand gebrauchen. Ob sich die Streichung der Vertragsbeendigungsoption negativ auf den „Sanierungsstandort Deutschland“ auswirken wird, weil andere Länder jene Möglichkeit im vorinsolvenzlichen Verfahren vorhalten, wird sich zeigen. Die besonderen Gefahren in der Corona-Krise waren hier für den Gesetzgeber vorrangig.

3. Ergänzung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes

Letzteres gilt auch für einige Ergänzungen des COVInsAG durch Art. 10 SanInsFoG. Während die bisherige Aussetzung der Insolvenzantragspflicht zum Ende 2020 ausläuft (vgl. Bitter, GmbHR 2020, R292 ff.), schafft § 1 Abs. 3 COVInsAG für den Januar 2021 eine neue Aussetzung für solche Unternehmen, die Anträge auf die sog. November- und Dezemberhilfe der Bundesregierung gestellt haben und dadurch die Insolvenz vermeiden können. Der Prognosezeitraum für die Überschuldungsprüfung wird zudem auf vier Monate verkürzt, wenn die Überschuldung auf die COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist (§ 4 COVInsAG). Für im Jahr 2021 beantragte Eigenverwaltungsverfahren gelten ferner bei einer pandemiebedingten Insolvenz noch die alten, weniger strengen Regeln der bisherigen §§ 270 bis 285 InsO und es gibt einen erleichterten Zugang zum Schutzschirmverfahren (§§ 5 und 6 COVInsAG).

4. Keine gesetzliche Fixierung der Geschäftsführung auf das Gläubigerinteresse

Nicht ins Gesetz übernommen ist die im Entwurf in §§ 2 und 3 StaRUG enthaltene Regelung, welche die Geschäftsführungs- und Überwachungsorgane haftungsbeschränkter Gesellschaften ab Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) ganz allgemein auf das Gläubigerinteresse verpflichten sollte (dazu Brinkmann, ZIP 2020, 2361, 2364 f.). In der aktuell unsicheren Situation, in der sich nicht wenige Unternehmen im Zustand drohender Zahlungsunfähigkeit befinden dürften, ohne dies jedoch rechtssicher feststellen zu können, wollte man den Druck auf die Geschäftsleiter und Aufsichtsräte nicht noch weiter erhöhen, wie Hirte in der Debatte im Bundestag erläutert hat.

Doch ändert die Streichung der §§ 2 und 3 StaRUG nichts an der schon vor dem Referentenentwurf eines SanInsFoG zunehmend anerkannten Änderung der Interessenausrichtung mit Eintritt der materiellen Insolvenz (sog. shift of duties; vgl. Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 32, 463 ff.). Diese hat nämlich nichts mit einer gesetzlichen Anordnung zu tun, sondern ergibt sich schlicht aus der Natur der Sache: Ist eine haftungsbeschränkte Gesellschaft insolvenzreif, gehört ihr Vermögen wirtschaftlich betrachtet nicht mehr den Gesellschaftern, sondern den Gläubigern der Gesellschaft. Die Gesellschafter halten die Anteile dann gleichsam nur noch als Treuhänder der Gläubiger (Bitter, ZGR 2010, 147, 189 ff.), weshalb auch die Geschäftsführung ihr Handeln nunmehr am Interesse der letzteren auszurichten hat (vgl. auch Brinkmann, ZIP 2020, 2361, 2365). Und dieser Wandel der Interessenausrichtung beginnt auch ohne gesetzliche Anordnung im StaRUG im Regelfall schon zum Zeitpunkt der drohenden Zahlungsunfähigkeit i.S.v. § 18 InsO, weil diese ihrerseits ganz regelmäßig mit der Überschuldung gemäß § 19 InsO und damit der Antragspflicht bei haftungsbeschränkten Gesellschaften aus § 15a InsO zusammenfällt (Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, Vor § 64 Rz. 109).

5. Das Zahlungsverbot des § 15b InsO und sein Verhältnis zu den steuer- und strafrechtlichen Abführungsgeboten

Die bisher in den gesellschaftsrechtlichen Gesetzen und im HGB verstreuten Zahlungsverbote (für die GmbH § 64 GmbHG) sind schon im Regierungsentwurf im neuen § 15b InsO zusammengefasst worden (dazu näher Bitter, GmbHR 2020, 1157 ff.; Gehrlein, DB 2020, 2393 ff.; Brinkmann, ZIP 2020, 2361, 2365 ff.; Poertzgen, ZInsO 2020, 2509, 2515 ff.). Insoweit wird nun im endgültigen Gesetzestext das problematische Verhältnis dieses Massesicherungsgebots aus § 15b InsO zu den steuerrechtlichen Abführungsgeboten in einem neu eingefügten Absatz 8 des § 15b InsO klargestellt und damit ein Ergebnis erzielt, welches der Verfasser bereits der Begründung des Regierungsentwurfs entnehmen wollte: Solange die Geschäftsführung im Rahmen der Drei- bzw. Sechs-Wochen-Frist des § 15a Abs. 1 InsO noch zulässige Sanierungsversuche unternimmt sowie im Zeitraum des Insolvenzeröffnungsverfahrens hat die Massesicherungspflicht Vorrang vor dem steuerrechtlichen Abführungsgebot (vgl. Bitter, GmbHR 2020, 1157, 1159, Rz. 11 f.). Der Geschäftsführer verhält sich also nicht pflichtwidrig, wenn er die Masse in diesen Stadien (des Verfahrens) im Interesse aller Gläubiger zusammenhält und auf die Abführung der Steuern verzichtet. Im Interesse der Geschäftsführer ist diese Klarstellung sehr zu begrüßen, aber die Entlastung wirkt – anders als die bisherige, verfehlte Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH – eben auch nur, solange kein Fall der Insolvenzverschleppung vorliegt.

Auf das Verhältnis der Massesicherungspflicht zu dem strafrechtlichen Gebot zur Abführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung (§ 266a StGB) sollte der neue § 15b Abs. 8 InsO analog angewendet werden. Das Fehlen einer entsprechenden Regelung für diesen Fall dürfte neben dem enormen Zeitdruck im Gesetzgebungsverfahren insbesondere darauf zurückzuführen sein, dass sich bereits der Referentenentwurf zu sehr auf die Steuerfragen konzentriert hatte und diese zudem im Fokus der Diskussion nach dem Regierungsentwurf standen (vgl. den Bericht im INDat-Report 10_2020, S. 48 ff. zum Abendsymposion des ZIS Mannheim am 10.11.2020). Die parallele Problematik im Rahmen des § 266a StGB ist darüber offenbar aus dem Blickfeld des Gesetzgebers – hier in Gestalt des Rechtsausschusses – geraten, sodass eine planwidrige Regelungslücke anzunehmen ist. Sinnvoll kann diese nur dadurch gefüllt werden, dass man sich auf die strafrechtliche Rechtsprechung des BGH zurückbesinnt, welche die Pflichtenkollision zwischen dem bisher in § 64 GmbHG enthaltenen Massesicherungsgebot und dem strafrechtlich bewehrten Abführungsgebot des § 266a StGB jedenfalls für den Drei-Wochen-Zeitraum des früheren § 64 Abs. 1 GmbHG (später § 15a Abs. 1 InsO) ebenfalls schon im Sinne eines Vorrangs der Massesicherungspflicht aufgelöst hatte (BGH v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03, BGHSt 48, 307 = GmbHR 2004, 112; dazu Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 173; Gehrlein, DB 2020, 2395 f.). Nichts anderes kann dann aber nach dem in § 15b Abs. 8 InsO enthaltenen Rechtsgedanken auch für den Zeitraum des Eröffnungsverfahrens gelten (vgl. schon bisher Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 182 ff.; zum RegE Bitter, GmbHR 2020, 1157, 1159, Rz. 11 f.; Gehrlein, DB 2020, 2393, 2396).

§ 64 GmbHG und D&O-Versicherung – Endlich Rechtsklarheit!

| 8. Dezember 2020

Nach gut zwei Jahren ist der Spuk vorbei und endlich Rechtsklarheit eingetreten: Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 18.11.2020 – IV ZR 217/19 entschieden, dass der bislang noch in § 64 Satz 1 GmbHG geregelte Anspruch der Gesellschaft gegen die Geschäftsführer auf Ersatz von Zahlungen, die nach Insolvenzreife geleistet werden, ein gesetzlicher Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz ist und folglich im Regelfall von einer zugunsten der Organe abgeschlossenen D&O-Versicherung erfasst ist.

In der Literatur hatte sich zuvor insbesondere im Anschluss an ein erstes Urteil des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2018 (OLG Düsseldorf v. 20.7.2018 – 4 U 93/16, ZIP 2018, 1542, juris-Rz. 79 ff.) eine lebhafte Diskussion zu der Frage entwickelt, ob Ansprüche aus § 64 Satz 1 GmbHG von einer D&O-Versicherung gedeckt sind, die in der Praxis oftmals von der Gesellschaft zugunsten ihres Geschäftsführers abgeschlossen wird (dazu Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 216 ff. m.w.N.). Diese Diskussion hatte das OLG Düsseldorf in einem zweiten bestätigenden Urteil aus dem Jahr 2020 gänzlich ausgeblendet und mit dürren Worten an seiner 2018 eingeschlagenen Linie festgehalten (OLG Düsseldorf v. 26.6.2020 – 4 U 134/18, GmbHR 2020, 1078, 1084 f., juris-Rz. 101 ff.); nicht einmal hatte es dabei die Revision zugelassen, weil nicht von einer obergerichtlichen Rechtsprechung abgewichen werde (juris-Rz. 153).

Dem tritt der Versicherungssenat des BGH nun erfreulich klar entgegen und würdigt dabei eingehend die vom OLG Düsseldorf ausgeblendete Diskussion in der Literatur, welche die Linie des OLG Düsseldorf mehrheitlich kritisiert hatte (vgl. die Nachweise bei Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 216 ff.). Die Gelegenheit dazu bot ihm eine Revision gegen den Beschluss des OLG Frankfurt v. 7.8.2019 – 3 U 6/19, welcher sich zuvor dem OLG Düsseldorf angeschlossen hatte (vgl. tendenziell auch OLG München v. 4.3.2019 – 25 U 3606/17 [unveröffentlicht]; sehr knapp zuvor schon OLG Celle v. 1.4.2016 – 8 W 20/16, juris-Rz. 38).

1. Auslegung des Versicherungsvertrags orientiert am Interesse des Geschäftsführers

Im Kern geht es um eine Auslegung der konkreten Vertragsbedingungen für die jeweils zugunsten der Geschäftsführer abgeschlossene D&O-Versicherung (vgl. zum Folgenden bereits Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 217 ff.): Enthalten die Versicherungsbedingungen eine hinreichend klare Regelung, wie es teilweise seit dem ersten Urteil des OLG Düsseldorf in der Praxis festzustellen ist, ergeben sich die jetzt vom BGH und zuvor von den Oberlandesgerichten thematisierten Auslegungsfragen nicht.

Das OLG Düsseldorf meinte für die von ihm beurteilten, auf „Schadensersatz“ abstellenden Versicherungsverträge eine Deckung insbesondere deshalb verneinen zu müssen, weil § 64 GmbHG kein gesetzlicher Haftpflichtanspruch sei, der auf Schadensersatz gerichtet ist (OLG Düsseldorf v. 20.7.2018 – 4 U 93/16, ZIP 2018, 1542, 1545, juris-Rz. 82 ff.; bestätigend OLG Düsseldorf v. 26.6.2020 – 4 U 134/18, GmbHR 2020, 1078, 1084, juris-Rz. 105 ff.; zustimmend Jaschinski/Wentz, GmbHR 2018, 1289 ff.). Das Gericht knüpfte dabei an die von der h.M. vertretene Einordnung des § 64 Satz 1 GmbHG als „Ersatzanspruch eigener Art“ an (dazu Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 24 ff.). Es betonte, dass die Norm keinen Schaden der Gesellschaft voraussetze. Schutzzweck der Norm sei der Erhalt der Insolvenzmasse im Interesse der Gläubigergesamtheit.

Diese Argumentation überzeugt jedoch schon deshalb nicht, weil der einer juristischen Person zugeordnete Anspruch mangels eigener Interessen jenes fiktiven Gebildes immer im Drittinteresse liegt, bei § 43 GmbHG etwa überwiegend im Interesse der Gesellschafter (Abs. 1 und 2), aber auch im Interesse der Gläubiger (Abs. 3; dazu Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 30 f.). Niemand hat aber aus diesem Grund jemals einen Anspruch aus § 43 GmbHG von der Deckung ausgenommen.

Mit Recht weist der Versicherungssenat des BGH nun darauf hin, dass einem Geschäftsführer die dogmatischen Feinheiten des § 64 GmbHG nicht bekannt sind, insbesondere nicht die Diskussion, ob jene Haftungsnorm auf Schadensersatz i.e.S. gerichtet ist oder es sich um einen Ersatzanspruch eigener Art handelt, welcher im Interesse der Gläubigergesamtheit eine Masseschmälerung ausgleicht, welche durch die Betriebsfortführung im Zustand der Insolvenzreife entsteht (BGH v. 18.11.2020 – IV ZR 217/19, Rz. 17 ff.; ebenso zuvor schon Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 220 m.w.N.). Bei seiner gegenteiligen, Deckungslücken zulasten des Geschäftsführers akzeptierenden Argumentation hatte das OLG Düsseldorf insoweit nicht hinreichend beachtet, dass es bei der Versicherung für fremde Rechnung maßgeblich auf das Interesse der durch den Versicherungsvertrag geschützten Person, also den Geschäftsführer ankommt; für diesen ist jedoch nicht bedeutend, ob der Schaden bei „der GmbH“ oder der Gläubigergesamtheit entsteht (vgl. auch Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 64 Rz. 44; Markgraf/Henrich, NZG 2018, 1290, 1293 f.; Primozic/Nöller, ZInsO 2018, 2509, 2511; ausführlich Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1855 ff.: Passivenversicherung; Gläubigerschutz als Reflex). Vielmehr kann nach dem Verständnis des Geschäftsführers einer der wichtigsten Haftungsfälle nicht von der D&O-Versicherung ausgenommen sein (Schwencke/Röper, ZInsO 2018, 1937, 1940; Wilhelm, ZInsO 2019, 768, 769).

2. Inanspruchnahme des Versicherers durch die Insolvenzverwalter

Über den Freistellungsanspruch des Geschäftsführers gegen den Versicherer, welcher an die GmbH abgetreten werden kann und sich dann in einen Zahlungsanspruch umwandelt, macht der Insolvenzverwalter die Versicherungssumme für die Gläubigergesamtheit nutzbar (dazu Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 221). Dabei hat der Insolvenzverwalter allein im Interesse der Insolvenzschuldnerin und ihrer Gläubiger zu entscheiden, ob der Fortbestand oder die Kündigung des Versicherungsvertrags sinnvoller erscheint. Nicht hingegen ist er nach der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des BGH dem Geschäftsführer gegenüber verpflichtet, eine zu dessen Gunsten abgeschlossene Haftpflichtversicherung aufrechtzuerhalten, um ihn aus einer Inanspruchnahme wegen verbotener Zahlungen freizustellen (BGH, Beschl. v. 14.4.2016 – IX ZR 161/15, ZIP 2016, 1126; zust. OLG Köln v. 16.3.2017 – 18 U 226/13, juris-Rz. 508).

3. Beachtlichkeit von Eigenschadenklauseln

Zu beachten sind sog. Eigenschadenklauseln in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen, nach denen der Deckungsschutz für die Innenhaftung anteilig in dem Umfang entfällt, in dem der Geschäftsführer zugleich an der GmbH beteiligt ist (vgl. zum Folgenden bereits Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 223). Meist ist für das Eingreifen solcher Klauseln vorgesehen, dass eine gewisse Mindestbeteiligung erforderlich ist (z.B. 25 %). Diese – inzwischen weniger gebräuchlichen – Klauseln sollen den Eigenschaden des Gesellschafter-Geschäftsführers von der Deckung ausnehmen, da dies nicht zum Zweck einer Haftpflichtversicherung passe. Allerdings wird die Versicherungsleistung insgesamt anteilig gekürzt und nicht spezifisch auf etwaige Rückflüsse der Versicherungsleistung an den Gesellschafter-Geschäftsführer abgestellt. Auf eine solche Eigenschadenklausel stützte das OLG Düsseldorf die Klageabweisung hilfsweise in seinem zweiten Urteil aus dem Jahr 2020 (OLG Düsseldorf v. 26.6.2020 – 4 U 134/18, GmbHR 2020, 1078, 1085 ff., juris-Rz. 117 ff.). Allerdings thematisierte das Gericht dabei mit keinem Wort die Frage, ob der genannte Regelungszweck derartiger Klauseln überhaupt auf die Konstellation des § 64 Satz 1 GmbHG passt, in der Rückflüsse an die Gesellschafter in aller Regel ohnehin nicht erfolgen. Wendet man die Eigenschadenklausel – wie es das OLG Düsseldorf tat – auch auf Ansprüche aus § 64 GmbHG an, bleibt letztlich für die D&O-Versicherung eines Alleingesellschafter-Geschäftsführers, abgesehen von den in diesem Bereich eher seltenen Dritthaftungsansprüchen (vgl. zur Deliktshaftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 383 ff.), nahezu kein Anwendungsbereich mehr (C. Schneider, GmbHR 2020, 1078, 1088 f.). Die D&O-Versicherung ist nämlich in der typischen Einpersonen-GmbH, in welcher der Alleingesellschafter auch Geschäftsführer ist, auch für die klassische Organhaftung aus § 43 GmbHG in der Regel irrelevant, da insoweit stets ein haftungsausschließendes Einverständnis des Gesellschafters, der ja zugleich Geschäftsführer ist, vorliegt und damit schon der Haftungstatbestand entfällt (vgl. Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 30; die diesbezügliche BGH-Rechtsprechung zusammenfassend BGH v. 17.10.2017 – KZR 24/15, ZIP 2017, 2295, 2296, Rz. 25 – „ConsulTrust“).

4. Problemfall: wissentliche Pflichtverletzung

Weiter zu beachten gilt es, dass eine wissentliche Pflichtverletzung des Geschäftsführers die Einstandspflicht des Versicherers nach den üblichen Regelwerken der D&O-Versicherung ausschließt (dazu Primozic/Nöller, ZInsO 2018, 2509, 2510). Der Insolvenzverwalter kann deshalb mit seiner Klage aus § 64 Satz 1 GmbHG gegen den D&O-Versicherer nur Erfolg haben, wenn der Geschäftsführer die Insolvenzreife fahrlässig verkannt hat, nicht aber, wenn ihm die Insolvenzreife bewusst war und er gleichwohl die Geschäfte fortgeführt hat. Der Prozessvortrag des Insolvenzverwalters ist insoweit immer eine Gratwanderung (vgl. bereits Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 224). Zur Prüfung dieser Frage hat der BGH die Sache an das OLG Frankfurt zurückverwiesen.

Neues Zahlungsverbot in § 15b InsO-E und Streichung des § 64 GmbHG – Positive Überraschung im Regierungsentwurf eines SanInsFoG –

| 16. Oktober 2020

Berlin erhöht die Schlagzahl bei der Modernisierung des Sanierungsrechts. Erst kürzlich hatte das BMJV den Referentenentwurf eines Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetzes (SanInsFoG) vorgelegt. Dessen Kern besteht in der Einführung eines neuen Gesetzes zur Stabilisierung und Restrukturierung von Unternehmen (StaRUG), mit welchem die EU-Richtlinie zur Restrukturierung umgesetzt werden soll (dazu Thole, ZIP 2020, 1985 ff.). Nun hat das Bundeskabinett am 14.10.2020 bereits den Regierungsentwurf des SanInsFoG verabschiedet, der mit weiteren Überraschungen aufwartet. Dazu gehört der Plan, die bislang in den gesellschaftsrechtlichen Gesetzen verstreuten Zahlungsverbote (§ 64 GmbHG und die Parallelregelungen in § 92 Abs. 2 AktG, § 130a Abs. 1, auch i.V.m. § 177 Satz 1 HGB, § 99 GenG) in die Insolvenzordnung zu verlagern und dabei rechtsformneutral auszugestalten. Damit wird wieder zusammengeführt, was historisch zusammengehört: die Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO) und die Zahlungsverbote (§ 15b InsO), welche seinerzeit durch das MoMiG voneinander getrennt wurden (vgl. zur Historie Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 1 ff.).

Doch belässt es der Entwurf nicht bei der Zusammenführung der Zahlungsverbote im neuen § 15b InsO-E. Vielmehr schreitet er mutig und kraftvoll voran und packt jene Kritikpunkte an, welche der Verfasser vor einigen Jahren formuliert hatte (Bitter in Festheft Knauth, Beilage zu ZIP 22/2016, S. 5 ff.; ausführlich jetzt auch die o.g. Kommentierung des § 64 GmbHG im Scholz).

1. Begrenzung des Haftungsumfangs durch § 15b Abs. 4 InsO-E

Seit der „Entdeckung“ des § 64 GmbHG durch die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH vor gut 20 Jahren gibt es bekanntlich einen Grundlagenstreit zu der Frage des Haftungsumfangs (vgl. Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 20 ff. und Rz. 99 ff.): Soll der Geschäftsführer – wie es der Wortlaut zunächst nahelegt und die h.M. demgemäß vertritt – auf den Ersatz jedes einzelnen (!) Vermögensabflusses nach Insolvenzreife, also letztlich auf den danach getätigten Umsatz haften (Einzelbetrachtung) oder sind nicht im Gegenzug auch die während der Insolvenzreife eingetretenen Vermögenszuflüsse zu berücksichtigen, sodass der Geschäftsführer nur für die insgesamt eingetretene Masseschmälerung verantwortlich ist (Gesamtbetrachtung). Mit der neuen Regelung zur Rechtsfolge in § 15b Abs. 4 InsO-E will sich der Regierungsentwurf zwar nicht endgültig zu dieser Streitfrage positionieren. Er entfernt sich aber doch einen deutlichen Schritt von der im Grundsatz von einer Einzelbetrachtung ausgehenden Rechtsprechung des BGH und nähert sich damit der Gegenansicht an, die seit jeher vor allem von Karsten Schmidt, Altmeppen und vom Verfasser vertreten wird:

Im Grundsatz soll es zwar nach § 15b Abs. 4 Satz 1 InsO-E bei der bisherigen Pflicht zur Erstattung der nach Insolvenzreife getätigten Zahlungen bleiben. Sodann heißt es jedoch in Satz 2: „Ist der Gläubigerschaft der juristischen Person ein geringerer Schaden entstanden, beschränkt sich die Ersatzpflicht auf den Ausgleich dieses Schadens.“ Damit wird der „haftungsrechtliche Kampfhund“ (Karsten Schmidt, NZG 2015, 129) nunmehr gezähmt und dabei ein Weg eingeschlagen, den der Oberste Gerichtshof Österreichs bereits vor drei Jahren in einem in Deutschland wenig beachteten Urteil beschritten hat (OGH Wien v. 26.9.2017 – 6 Ob 164/16k unter Ziff. 2.3.3. bis 2.3.5. mit Hinweis auf Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 64 Rz. 16, 63, 68 f.; dazu Trenker, JBl 2018, 434, 437 ff.). Die einzelnen Zahlungen dienen danach nur als Vermutungstatbestand für die eigentlich relevante Masseschmälerung, den Gesamtschaden der Gläubiger. Die Begründung des Regierungsentwurfs verweist insoweit mit Recht auf eine frühe Rechtsprechung des Reichsgerichts (RG v. 30.11.1938 – II 39/18, RGZ 159, 211, 229 f.), auf welche der Verfasser jüngst aufmerksam gemacht hatte, die ansonsten aber nur in Österreich zur Kenntnis genommen wurde (Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 108).

2. Der Gegenbeweis des § 15b Abs. 4 Satz 2 InsO-E als Schritt in die richtige Richtung

Die vom OGH Wien vorgezeichnete und nunmehr in § 15b Abs. 4 Sätze 1 und 2 InsO-E enthaltene Lösung ist als Schritt in die richtige Richtung zu begrüßen. Zwar taugen die einzelnen Zahlungen korrekterweise nicht einmal als Vermutungstatbestand für die insgesamt seit der Insolvenzreife eingetretene Masseschmälerung (Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 202). Doch ist es allemal besser, dem Geschäftsführer zumindest den Gegenbeweis eines geringen Schadens zu ermöglichen als ihn stets erbarmungslos auf den Ersatz aller einzelnen Zahlungen haften zu lassen, obwohl der von ihm angerichtete Gesamtschaden der Gläubiger ggf. weit dahinter zurückbleibt. Den letzten Schritt auf dem jetzt eingeschlagenen Weg (mit einer Streichung des Vermutungstatbestandes) wird der Gesetzgeber wohl erst dann gehen wollen, wenn für die Bemessung des Gesamtverlustes ein rechtssicheres und praktikables Konzept gefunden ist (vgl. zu dem insoweit noch bestehenden Gesprächsbedarf Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 103).

3. Korrektur der BGH-Rechtsprechung zu § 64 Satz 2 GmbHG

Mit begrüßenswerter Kraft korrigiert der Regierungsentwurf in § 15b Abs. 2 und 3 InsO-E auch die vom Verfasser seit jeher kritisierte Rechtsprechung des BGH zu der bislang in § 64 Satz 2 GmbHG geregelten Sorgfaltsausnahme (dazu eingehend Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 162 ff.).

a) Änderung der sog. Notgeschäftsführung

Die vom BGH entwickelten Grundsätze sind nämlich einerseits zu weit, da auch Zahlungen im Zustand der Insolvenzverschleppung als privilegiert angesehen werden, andererseits zu eng, weil im Zustand fehlender Verletzung der Insolvenzantragspflicht trotz Insolvenzreife nicht nur Zahlungen zur Nachteilsabwendung im engeren Sinne (sog. Notgeschäftsführung) erlaubt sein sollten. Ein derartiger Zustand fehlender Verletzung der Insolvenzantragspflicht trotz Insolvenzreife besteht zum einen während der laufenden Drei- bzw. Sechs-Wochen-Frist i.S.v. § 15a Abs. 1 und 2 InsO-E, zum anderen nach der Erfüllung der Insolvenzantragspflicht im Eröffnungsverfahren (Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 170; Bitter, ZIP 2020, 685, 690 f.). In diesen Fällen sollen nun überzeugend und in Übereinstimmung mit der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG bereits enthaltenen Regelung alle Zahlungen privilegiert werden, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienen.

b) Verhältnis des Zahlungsverbots zu § 266a StGB und §§ 34, 69 AO

Mit dem geplanten § 15b Abs. 2 und 3 InsO-E soll die Rechtsprechung des BGH auch insoweit korrigiert werden, als sie die Abführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung i.S.v. § 266a StGB sowie haftungs- und bußgeldbewerte Steuerzahlungen allgemein als privilegiert angesehen hat (BGH v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265; BGH v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422, Rz. 12). Dafür besteht im Zeitraum einer Insolvenzverschleppung kein Anlass, weil die Pflichtenkollision zwischen dem Massesicherungsgebot und der Pflicht zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge und Steuern in diesem Fall vom Geschäftsleiter selbst verursacht ist (Bitter, Beilage zu ZIP 22/2016, S. 5, 6 f.; Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 176 f.). Im Zustand der Insolvenzverschleppung entspricht nicht die Fortführung des Unternehmens unter Inkaufnahme weiterer Zahlungen, sondern allein die Einreichung des Eröffnungsantrags der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Die Geschäftsleiter unterliegen daher im Zeitraum der Insolvenzverschleppung sowohl dem Gebot der Massesicherung als auch den Sanktionen aus § 266a StGB und den steuerrechtlichen Haftungs- und Bußgeldvorschriften. Aus dieser selbstgeschaffenen Pflichtenkollision hat sich der Geschäftsleiter durch die Einreichung des Eröffnungsantrags zu befreien.

Für den Zeitraum nach dem Eröffnungsantrag besteht zwar eine nicht mehr durch Antragstellung auflösbare Pflichtenkollision, jedoch ebenfalls kein Anlass für eine Privilegierung nach der Ausnahme sorgfaltsgemäßen Handelns. Die Pflichtenkollision lässt sich nämlich insoweit nach der für den Drei-Wochen-Zeitraum des früheren § 64 Abs. 1 GmbHG entwickelten Rechtsprechung des BGH zu § 266a StGB dahingehend auflösen, dass das Abführungsgebot hinter der Massesicherungspflicht zurücktritt (BGH v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03, BGHSt 48, 307 = GmbHR 2004, 112; näher Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 177, 184). Dann erledigen sich auch die Probleme, welche uns die BGH-Rechtsprechung bei den im Eröffnungsverfahren geleisteten Steuerzahlungen bereitet hat (dazu eingehend Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020 [Stand: Oktober 2020], § 64 Rz. 181 ff. ).

 

Hinweis des Verlags:

Mit Erscheinen von Band I ist der Scholz 2018 in die 12. Auflage gestartet. Band III erscheint Anfang November 2020, Band II erscheint Anfang 2021. Schon jetzt bietet der Scholz seinen Fans aber ein ganz besonderes Plus: Bereits vor Erscheinen der Bände II und III können zahlreiche Kommentierungen online genutzt werden. Alle Kommentierungen wurden grundlegend überarbeitet und warten mit zahlreichen spannenden Neuerungen auf. Darunter auch die in diesem Blog vielfach zitierte topaktuelle Kommentierung von Prof. Dr. Georg Bitter zu § 64 GmbHG.

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Weitere Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nach § 1 COVInsAG, aber nur für die Überschuldung – Ein politischer Kompromiss mit enormen Fallstricken

| 28. August 2020

Die Insolvenzantragspflicht für haftungsbeschränkte Gesellschaften aus § 15a InsO ist derzeit in vielen Fällen gemäß § 1 COVInsAG bis zum 30.9.2020 ausgesetzt (dazu ausführlich Bitter, GmbHR 2020, 797 ff. und GmbHR 2020, 861 ff.). Lange war spekuliert und auch diskutiert worden, ob wohl das Ministerium von der in § 4 COVInsAG enthaltenen Möglichkeit, den Aussetzungszeitraum per Rechtsverordnung bis zum 31.3.2021 zu verlängern, Gebrauch machen würde.

Mit den Beschlüssen des Koalitionsausschusses vom 25.8.2020 zeichnet sich nun eine ganz andere Lösung ab: Die Verlängerung der Aussetzung soll per Gesetz erfolgen, allerdings zeitlich bis zum 31.12.2020 befristet und sachlich auf den Insolvenzgrund der Überschuldung beschränkt. Wörtlich heißt es in den Beschlüssen: „Die Regelung über die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht für den Insolvenzantragsgrund der Überschuldung wird bis zum 31.12.2020 weiterhin ausgesetzt.“ Eine weitere Option zur Verlängerung per Rechtsverordnung ist offenbar nicht geplant.

Mit der sachlichen Beschränkung auf den Tatbestand der Überschuldung werden Ideen aufgegriffen, die auf dem 16. Mannheimer Insolvenzrechtstag am 23.6.2020 von Seiten der Praxis entwickelt wurden (vgl. den Veranstaltungsbericht im INDat-Report 06_2020, S. 60 ff.). Doch die Verkürzung auf das Jahresende ist sehr bedauerlich, weil damit der von der Praxis geforderte nahtlose Übergang zu den neuen Sanierungsinstrumenten, die in Umsetzung der EU-Restrukturierungsrichtlinie geschaffen werden, nicht gesichert ist. Es ist also zu befürchten, dass nun die Insolvenzwelle spätestens zum 1.1.2021 kommt.

Die Geschäftsführungen haftungsbeschränkter Gesellschaften (insbesondere der GmbH) müssen sich jedenfalls auf die neue Sachlage einstellen: Wer zum 1.10.2020 zahlungsunfähig i.S.v. § 17 InsO ist, profitiert nicht weiter von der Aussetzung der Antragspflicht. Zudem ergibt sich aus der Vermutungsregelung des § 1 COVInsAG eine Vorwirkung, die schon jetzt zum Antrag zwingen kann: Die Antragspflicht ist nach jener Vorschrift nicht voraussetzungslos ausgesetzt, sondern die Aussetzung entfällt nach Satz 2, wenn keine Aussichten bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen (dazu Bitter, GmbHR 2020, 797, 799 ff.). Die zeitliche Dimension dieser „Aussichten“ beschränkt sich nach h.M. auf den Aussetzungszeitraum, bis zu dessen Ende die Liquiditätslücke geschlossen werden muss (Thole, ZIP 2020, 650, 653; Born, NZG 2020, 521, 523). Eine weitere Ausdehnung auf die Zeit nach Ablauf des Aussetzungszeitraums macht nämlich wenig Sinn, weil dann wieder die Antragspflicht eingreift (vgl. Bitter, ZIP 2020, 685, 690; im Ergebnis auch Bornemann, jurisPR-InsR 9/2020 Anm. 1 unter Ziff. III 3 b bb).

Genau hier wirkt sich nun der Beschluss des Koalitionsausschusses vom 25.8.2020 aus. Während vor diesem Beschluss oft darauf hingewiesen wurde, an die Stelle des 30.9.2020 trete bei einer Verlängerung der 31.3.2021 und je wahrscheinlicher eine Verlängerung bis zum 31.3.2021 werde, umso eher gehe es um „Aussichten“ bis zu jenem Datum (Bitter, GmbHR 2020, 797, 802, Rz. 21 m.w.N.), hat sich diese Einschätzung nun erledigt. Der Verlängerungszeitraum ist verkürzt und gilt zudem nur für die Überschuldung i.S.v. § 19 InsO. Damit muss eine Zahlungsunfähigkeit bis zum 30.9.2020 beseitigt sein, weshalb sich nun auch die „Aussichten“ i.S.v. § 1 Satz 2 Alt. 2 COVInsAG auf diesen Endpunkt beschränken. Daraus folgt: Wer jetzt schon nicht mehr die Aussichten hat, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit bis Ende September beseitigen zu können, darf nicht bis zum 1.10.2020 mit dem Insolvenzantrag warten. Er verliert vielmehr sofort die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nach § 1 Satz 2 Alt. 2 COVInsAG und muss folglich jetzt Insolvenzantrag stellen.

Selbst wenn aber nach dem großzügigen Maßstab jener Regelung (dazu Bitter, GmbHR 2020, 797, 801 f., Rz. 16 ff.) derzeit noch von entsprechenden Aussichten auszugehen ist, greift jedenfalls ab dem 1.10.2020 die Regelung des § 17 InsO wieder mit voller Schärfe der außerhalb der Corona-Krise anerkannten Grundsätze ein (dazu ausführlich Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020, Vor § 64 Rz. 6 ff.).

Unklar ist dabei, ob mit dem Ende des Aussetzungszeitraums und dem grundsätzlichen Wiedereinsetzen der Insolvenzantragspflicht die Drei-Wochen-Frist des § 15a Abs. 1 InsO erneut zu laufen beginnt oder nicht (dazu Bitter, GmbHR 2020, 797, 803, Rz. 24). Nach der bisherigen Fassung des COVInsAG wäre es im Regelfall nicht auf diesen Streitpunkt angekommen, weil die Drei-Wochen-Frist ohnehin keine Antragsfrist, sondern eine Höchstfrist für letzte Sanierungsbemühungen ist. Ist es während des Aussetzungszeitraums nicht gelungen, das Unternehmen finanziell zu stabilisieren, so dürften in aller Regel auch die weiteren drei Wochen dazu nicht ausreichen, sodass der Antrag direkt zum Ende des Aussetzungszeitraums zu stellen ist (Schülke, DStR 2020, 929, 933; Born, NZG 2020, 521, 522).

Wird nun der Beschluss des Koalitionsausschusses vom 25.8.2020 wie geplant umgesetzt, könnte der Streitpunkt doch relevanter werden als bisher gedacht, weil dann zum 1.10.2020 nur die Insolvenzantragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) wieder in Kraft tritt, nicht aber jene wegen Überschuldung (§ 19 InsO). Deshalb müsste nur die kurzfristige Zahlungsfähigkeit innerhalb der (ggf. zusätzlichen) drei Wochen wiederhergestellt werden, nicht aber die längerfristige, auf die es im Rahmen der Fortführungsprognose i.S.v. § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO ankommt (vgl. zu den deutlich unterschiedlichen zeitlichen Horizonten der Betrachtung bei § 17 und § 19 InsO Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020, Vor § 64 Rz. 25 einerseits, Rz. 57 f. andererseits). Diese kurzfristige Zahlungsfähigkeit lässt sich in der Praxis wohl einfacher darstellen als die längerfristige, weshalb insoweit die Drei-Wochen-Frist eher ausreichen könnte.

Doch sollte man sich auf zusätzliche drei Wochen nicht verlassen. Bislang ist nämlich nicht einmal geklärt, ob die vom BGH bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit zu Grunde gelegte Drei-Wochen-Frist zur Frist des § 15a Abs. 1 InsO hinzukommt oder sie mit dieser identisch ist (vgl. die Nachweise bei Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020, Vor § 64 Rz. 25). Schon angesichts dieser Unsicherheiten sollte man sich als Geschäftsführer im Zweifel auf die strengere Sichtweise einstellen, will man sich nicht der Strafbarkeit und der Haftung wegen Insolvenzverschleppung aussetzen (dazu in Kürze eingehend die Kommentierung des § 64 GmbHG von Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020). Das bedeutet im Ergebnis: Die Zahlungsfähigkeit ist auf den 1.10.2020 zu bestimmen. Fehlt sie nach den Maßstäben von BGHZ 163, 134 an diesem Tag, ist spätestens dann Insolvenzantrag zu stellen!

Weiterhin ist das zeitnahe Auslaufen der kompletten Aussetzung zum Jahresende 2020 schon jetzt in den Blick zu nehmen. Da der Überschuldungstatbestand des § 19 InsO ab dem 1.1.2021 nach den allgemeinen Grundsätzen zu prüfen ist und insoweit oft die Fortführungsprognose entscheidet (dazu Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2020, Vor § 64 Rz. 51 ff.), ist mit deren Erstellung schon rechtzeitig vor dem Jahresende zu beginnen. Auf die insolvenzberatenden Kanzleien und Wirtschaftsprüfer kommt also in den kommenden Monaten viel Arbeit zu. Dass dieser Aufwand zum jetzigen Zeitpunkt sinnvoll ist, mag man bezweifeln, zumal viele Prognosen immer noch auf wackligen Füßen stehen werden. Doch die Koalition hat so entschieden – ein politischer Kompromiss, kein sachlich berechtigter.

 

Hinweis des Verlags:

Mit Erscheinen von Band I ist der Scholz 2018 in die 12. Auflage gestartet. Band II und III werden noch in 2020 erscheinen. Schon jetzt bietet der Scholz seinen Fans aber ein ganz besonderes Plus: Bereits vor Erscheinen der Bände II und III können zahlreiche Kommentierungen online genutzt werden. Alle Kommentierungen wurden grundlegend überarbeitet und warten mit zahlreichen spannenden Neuerungen auf. Darunter auch die Kommentierungen von Prof. Dr. Georg Bitter zu den Gesellschafterdarlehen (Anh. § 64) und zum Insolvenzrecht der GmbH und GmbH & Co. KG (Vor § 64).

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Corona-Krise – Das Gesetz zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht kommt – Beschluss im Bundeskabinett

| 24. März 2020

Die Corona-Krise führt zu raschen Maßnahmen des Bundesgesetzgebers. Erst vor einer Woche, am 16.3.2020, hatte das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) per Pressemitteilung angekündigt, die Insolvenzantragspflicht für durch die Corona-Epidemie geschädigte Unternehmen auszusetzen (vgl. dazu den Blogbeitrag des Verfassers vom 17.3.2020). Schon eine Woche später, am 23.3.2020, hat das Bundeskabinett seinen Beschluss zu dem Gesetzentwurf gefasst  und am Mittwoch, 25.3.2020, soll der Deutsche Bundestag das Gesetz beschließen.

Das geplante COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz (CoVInsAG) baut zwar gesetzestechnisch auf der Ankündigung des BMJV vom 16.3.2020 auf, öffnet sich aber deutlich im Sinne der vom Verfasser im Blogbeitrag vom 17.3.2020 geforderten Erweiterung durch Einführung einer gesetzlichen Vermutung

I. Aussetzung der Insolvenzantragspflicht (§ 1 CoVInsAG)

In § 1 Satz 1 CoVInsAG heißt es nun allgemein, dass die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 15a InsO und § 42 Abs. 2 BGB bis zum 30.9.2020 ausgesetzt ist. Sodann werden in Satz 2 zwei Ausnahmen angeführt: (1) Die Insolvenzreife beruht nicht auf der Covid-19-Pandemie. (2) Es bestehen keine Aussichten darauf, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Wäre es bei dieser – der Ankündigung des BMJV vom 16.3.2020 entsprechenden – Regelung geblieben, hätte mühsam im Einzelfall geprüft werden müssen, ob die entsprechende Kausalität vorliegt und wie die konkreten Aussichten des Unternehmens sind, welche im aktuell unsicheren Umfeld schwer zu bestimmen sind. Daher hilft der Gesetzgeber mit einer neuen Vermutung in § 1 Satz 3 CoVInsAG: War der Schuldner am 31.12.2019 nicht zahlungsunfähig, wird vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Mit dieser Vermutung soll nach der Begründung des Gesetzesentwurfs gewährleistet werden, dass die derzeit bestehenden Unsicherheiten und Schwierigkeiten hinsichtlich des Nachweises der Kausalität und der Prognostizierbarkeit der weiteren Entwicklungen „in keiner Weise“ zulasten des Antragspflichtigen gehen. An die Widerlegung der Vermutung sollen „höchste Anforderungen“ zu stellen sein. Der jetzige Entwurf nähert sich damit der vom Verfasser im Blogbeitrag v. 17.3.2020 geforderten bedingungslosen Aussetzung der Antragspflicht sehr weit an, lässt aber – durchaus berechtigt – ein Hintertürchen offen, um eindeutige Missbrauchsfälle einzufangen. Wenig sinnvoll erscheint dabei freilich, dass die Vermutung – jedenfalls dem Wortlaut nach – auch für Unternehmen gelten soll, die am 31.12.2019 zwar nicht zahlungsunfähig, aber schon überschuldet waren und sich folglich bereits seit dem Jahresanfang 2020 im Zustand der Insolvenzverschleppung befanden. Eventuell wurde hier zu Beginn von Satz 3 versehentlich an die fehlende Zahlungsunfähigkeit statt an die fehlende Insolvenzreife angeknüpft, weil auch die Ausnahme in Satz 2 – dort berechtigt – auf die Zahlungsunfähigkeit beschränkt ist. Eine Korrektur dieses unglücklichen Wortlauts kann dadurch erfolgen, dass man bei bereits bestehender Überschuldung zum 31.12.2019 die Vermutung des Satzes 3 als widerlegt ansieht, weil dann nämlich „die Insolvenzreife“ i.S.v. Satz 2 nicht auf den Folgen der COVID-19-Pandemie beruht.

II. Privilegien für Geschäftsleiter, Kreditgeber und sonstige Vertragspartner im Haftungs- und Anfechtungsrecht (§ 2 CoVInsAG)

In § 2 Abs. 1 CoVInsAG wird ein guter Teil der Vorschläge aufgegriffen, welche der Verfasser im Blogbeitrag vom 17.3.2020 unterbreitet hatte:

In Nr. 1 wird parallel zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht auch die Haftung der Geschäftsleiter wegen Masseschmälerungen nach Insolvenzreife (§ 64 Satz 1 GmbHG und die Parallelvorschriften) eingeschränkt: Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen, sind als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar anzusehen (§ 64 Satz 2 GmbHG und die Parallelvorschriften).

Nach Nr. 2 werden „neue“ Kredite und deren Besicherung anfechtungsrechtlich privilegiert, also solche, die zu einer effektiven Zufuhr weiterer Liquidität im Aussetzungszeitraum führen (vgl. dazu demnächst Bitter in ZIP). Auch für „neue“ Gesellschafterdarlehen wird eine im Ansatz vergleichbare Privilegierung eingeführt, die sich allerdings nicht auf die Besicherung solcher Kredite erstreckt. Auch der Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (dazu Bitter in Scholz, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 GmbHG Rz. 135 ff.) und die Regelung über gesellschafterbesicherte Drittdarlehen in § 44a InsO (dazu Bitter in Scholz, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 GmbHG Rz. 348 ff.) werden für solche „neuen“, im Aussetzungszeitraum gewährten Kredite vorübergehend bis zum 30.9.2023 abgeschafft, um in der aktuellen Krisensituation Anreize für die Gewährung neuer Kredite oder Sicherheiten von Gesellschafterseite zu setzen. Die Regelung tritt selbstständig neben die bereits vorhandene Ausnahme im Rahmen des Sanierungsprivilegs aus § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO (dazu ausführlich Bitter in Scholz, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 GmbHG Rz. 109 ff.).

Durch Nr. 3 soll für Kreditgeber zusätzlich auch das Risiko ausgeschaltet werden, dass ihr Neukredit als sittenwidriger Beitrag zur Insolvenzverschleppung angesehen wird mit der Folge eines Anspruchs geschädigter Dritter gemäß § 826 BGB (vgl. dazu die Nachweise bei Bitter in Scholz, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 GmbHG Rz. 131). Die vom BGH für das Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO aufgestellten Anforderungen an ein substanzhaltiges und von einem objektiven Dritten überprüftes Sanierungskonzept (vgl. Bitter in Scholz, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 GmbHG Rz. 123) laufen im Grundsatz parallel zu den von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an Kreditgeber, wenn sie eine drittschädigende Kreditgewährung gemäß § 826 BGB und eine Vorsatzanfechtung gemäß § 133 InsO vermeiden wollen (vgl. Bitter in Scholz, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 GmbHG Rz. 131). Da ein derartiges substanzhaltiges Sanierungskonzept in der aktuellen Krisensituation nicht zeitnah erstellt werden kann und zudem die weitere (Unternehmens-)Entwicklung nicht realistisch absehbar ist, erscheint es richtig, dass Kreditgeber durch Nr. 2 und 3 hinsichtlich aller genannten Konsequenzen Rechtssicherheit bekommen.

Nach Nr. 4 werden schließlich auch andere im Aussetzungszeitraum vorgenommene Rechtshandlungen, die nicht in einer Kreditgewährung i.S.v. Nr. 2 bestehen, anfechtungsrechtlich privilegiert. Dies betrifft nach der Begründung des Gesetzentwurfs z.B. Vertragspartner von Dauerschuldverhältnissen wie Vermieter sowie Leasinggeber, aber auch Lieferanten. Wenn solche Vertragspartner befürchten müssten, erhaltene Zahlungen im Falle des Scheiterns der Sanierungsbemühungen des Krisenunternehmens mit anschließender Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgrund einer Anfechtung zurückzahlen zu müssen, wären sie geneigt, die Vertragsbeziehung auf dem schnellsten Wege zu beenden, was wiederum die Sanierungsbemühungen vereiteln würde. Bei Nr. 4 wird es eine Aufgabe von Rechtsprechung und Literatur sein, durch eine restriktive Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Regelung eine zu weitgehende Anwendung auszuschließen, insbesondere nicht solche Zahlungen zu privilegieren, durch welche schlicht Altforderungen bedient werden, ohne dass ein Beitrag des Gläubigers zur Überwindung der Krise des Unternehmens geleistet wird (vgl. die Bedenken des Gravenbrucher Kreises in seiner Stellungnahme v. 22.3.2020).

In § 2 Abs. 2 werden die Regelungen der vorgenannten Nummern 2 bis 4 auch auf nicht insolvenzreife Unternehmen ausgedehnt. Diese sollen in der aktuellen Krise nicht schlechter als die bereits insolvenzreifen stehen.

III. Aussetzung von Gläubigeranträgen (§ 3 CoVInsAG)

Durch § 3 CoVInsAG wird für drei Monate auch die Möglichkeit von Gläubigern beschränkt, gegen insolvenzreife Unternehmen Insolvenzantrag zu stellen (vgl. zu den Insolvenzantragsrechten Bitter in Scholz, 12. Aufl. 2020, Vor § 64 GmbHG Rz. 117 ff.). Durch diese Regelung soll nach der Begründung des Entwurfs für einen Zeitraum von drei Monaten verhindert werden, dass von der COVID-19-Pandemie betroffene Unternehmen, die am 1.3.2020 noch nicht insolvent waren, durch Gläubigerinsolvenzanträge in ein Insolvenzverfahren gezwungen werden können. Hierdurch wird zum einen die vorübergehende Aussetzung der Insolvenzantragspflicht (oben I.) flankiert; zum anderen soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass mit Hilfe von Hilfs- und Stabilisierungsmaßnahmen und sonstiger Sanierungs- oder Finanzierungsmaßnahmen die Insolvenzreife wieder beseitigt werden kann.

IV. Verordnungsermächtigung (§ 4 CoVInsAG)

Da nicht absehbar ist, ob sich die Verhältnisse in den nächsten Monaten hinreichend stabilisiert haben werden, wird das BMJV in § 4 CoVInsAG ermächtigt, die o.g. Maßnahmen bis höchstens zum 31.3.2021 zu verlängern.

 

Hinweis des Verlags:

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Corona-Krise – Aussetzung der Insolvenzantragspflicht geplant

| 17. März 2020

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat per Pressemitteilung vom 16.3.2020 angekündigt, die Insolvenzantragspflicht für durch die Corona-Epidemie geschädigte Unternehmen auszusetzen. Damit reagiert die Bundesregierung – sehr verständlich – auf die aktuelle Corona-Krise, die nicht nur für uns alle zu deutlichen Einschränkungen des privaten und beruflichen Lebens führt, sondern auch weite Teile der deutschen Wirtschaft bereits gravierend beeinflusst: Den Fluggesellschaften, Messebauern, Reise- und Kulturveranstaltern, dem Hotel- und Gastronomiegewerbe sowie vielen anderen Unternehmen, die unmittelbar von den angeordneten Beschränkungen des öffentlichen Lebens betroffen sind, geht derzeit in finanzieller Hinsicht die Luft aus. In einer zweiten Welle werden weitere Wirtschaftsbereiche folgen, weil allgemein von einem deutlichen Rückgang des Konsums auszugehen ist: Jede nicht dringend erforderliche Investition wird derzeit im Zweifel zurückgestellt, sodass sich eine wahre Insolvenzwelle durchs Land fressen könnte, die das Ausmaß der Finanzkrise noch übersteigt.

Im Grundsatz sollen insolvenzreife Gesellschaften vom Markt ferngehalten werden, wozu die Insolvenzantragspflicht des § 15a InsO und das Gebot der Massesicherung (insbes. § 64 GmbHG) beitragen (dazu Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557 ff., 573 ff.; Bitter, ZInsO 2018, 625 ff., 646 ff.). Die zugrunde liegenden Insolvenztatbestände der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und Überschuldung (§ 19 InsO) werden von der Rechtsprechung mit Recht streng angewendet (Details bei Bitter in Scholz, 12. Aufl. 2020, Vor § 64 GmbHG Rz. 6 ff., 38 ff.; ferner Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557 ff., 578 ff.). Darüber hinaus hat der Verfasser dazu aufgerufen, die Fortführungsprognose im Zweifel strikter als bisher zu handhaben, um zu verhindern, dass eine Unternehmensfortführung oder Sanierung auf Kosten der Neugläubiger geht (Bitter in Scholz, 12. Aufl. 2020, Vor § 64 GmbHG Rz. 51 ff., insbes. Rz. 60 ff.).

Doch können diese allgemeinen Grundsätze auch jetzt in der Corona-Krise gelten? Sie ist durch die Besonderheit geprägt, dass Unternehmen gänzlich unverschuldet in finanzielle Schieflage geraten. Umsätze brechen von heute auf morgen zu großen Teilen oder vollständig weg, ohne dass den Unternehmenslenkern irgendein Vorwurf gemacht werden könnte. Die Geschäftsmodelle sind tauglich und die Insolvenzreife allein durch die nicht vorhersehbaren, extremen äußeren Rahmenbedingungen verursacht.

In einer solchen Situation ist es richtig, die Insolvenzantragspflicht zu suspendieren, um den Unternehmen eine Schonfrist zu gewähren. Sanierungen können dann auf gesichertem Boden stattfinden. Eine seriöse Fortführungsprognose (auf der Basis eines aussagekräftigen Sanierungskonzepts, vgl. Bitter in Scholz, 12. Aufl. 2020, Vor § 64 GmbHG Rz. 59) kann derzeit kein Berater erstellen, weil die weiteren Konsequenzen der Corona-Krise für niemanden abschätzbar sind. Dann jedoch sollte man erwägen, über die Ankündigung in o.g. Presseerklärung des BMJV hinaus die Antragspflicht (und die korrespondierende Massesicherungspflicht) ohne weitere Voraussetzungen für solche Unternehmen zu suspendieren, die nicht schon vor der aktuellen Corona-Krise insolvenzreif waren. Im Zweifel beruht nämlich jede in den kommenden Wochen und Monaten eintretende Insolvenz zumindest mittelbar auf den gravierenden wirtschaftlichen Auswirkungen der staatlich angeordneten Maßnahmen. Dann aber sollte man die ex post in Strafverfahren oder Haftungsprozessen entscheidenden Gerichte nicht mit der im Einzelfall streitigen Frage belasten, ob und in welchem Maße der Insolvenzgrund auf den Auswirkungen der Corona-Epidemie beruht. Den redlichen und durch die Corona-Krise überrumpelten Geschäftsleitern muss jetzt der straf- und haftungsrechtliche Druck genommen werden, damit sie sich voll auf die wirtschaftliche Erholung ihrer Betriebe konzentrieren können. Sie sollen ihre Zeit (und das restliche Geld der Betriebe) nicht damit verschwenden, ggf. schwer beweisbare Voraussetzungen für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht durch anwaltliche oder sonstige Gutachten zu belegen, die ohnehin auf äußerst schwankendem Boden erstellt werden (ebenso Prof. Dr. Stephan Madaus; restriktiver Thole, European Insolvency & Restructuring, TLE-008-2020).

Der Gläubigerschutz ist damit nicht vollständig suspendiert, sondern die Grenze des (Kredit-)Betrugs und die daran anknüpfende Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 265b StGB bestehen fort (vgl. dazu Bitter, ZInsO 2018, 625 ff., 641 f.). Wer bedingt durch die Corona-Epidemie ernsthafte Zweifel an seiner zukünftigen Leistungsfähigkeit hat, muss also seine Lieferanten und sonstigen Gläubiger darüber aufklären. Und die Gläubiger müssen derzeit ohnehin wachsam sein und sich selbst sichern (etwa durch die Umstellung auf Vorkasse), weil selbst jahrzehntelang seriös geführte Unternehmen (unverschuldet) in Schieflage geraten.

Auch über weitere Maßnahmen wie die Erleichterung von Finanzierungen in der Krise durch Reduzierung der Anfechtungsgefahr aus § 133 InsO und eine partielle Aussetzung des Gesellschafterdarlehensrechts für echte Neukredite ist nachzudenken. Es muss nun jeglicher Anreiz gesetzt werden, trotz gänzlich unsicherer wirtschaftlicher Lage von Gläubiger- und Gesellschafterseite in Unternehmen mit im Grundsatz soliden Unternehmenskonzepten zu investieren, um einen massiven Abbau von Arbeitsplätzen zu verhindern (vgl. dazu die Vorschläge von TMA Deutschland in der Pressemitteilung vom 13.3.2020 und Lürken in Börsenzeitung v. 14.3.2020, S. 9).

Zusätzlich könnte eine Verlängerung des Insolvenzgeldzeitraums auf 6 Monate solchen Unternehmen helfen, die trotz Suspendierung der Antragspflicht den Weg ins Insolvenzverfahren gehen müssen, weil ihnen schlicht das Geld ausgeht, um weiter wirtschaften zu können. Auch im Insolvenzverfahren ist diese längere Schonfrist erforderlich, weil sich vor dem Hintergrund der aktuellen Unsicherheit in den kommenden Monaten kein Käufer für insolvente Unternehmen finden wird. Die Alternative wäre dann allein die Betriebsstilllegung mit Verlust aller Arbeitsplätze, obwohl das Unternehmenskonzept eigentlich stimmt. Das muss verhindert werden.

 

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2019 – Ein ertragreiches Jahr für das Recht der Gesellschafterdarlehen

| 5. Dezember 2019

Das vor gut 10 Jahren durch das MoMiG neu konzipierte Recht der Gesellschafterdarlehen hatte schon in den letzten Jahren die Rechtsprechung des BGH in besonderem Maße beschäftigt. So hat der IX. Zivilsenat etwa im Urteil vom 15.11.2018 – IX ZR 39/18 (ZIP 2019, 182 = GmbHR 2019, 170) seine Grundsätze zur Anwendung des Gesellschafterdarlehensrechts im Unternehmensverbund präzisiert und ausgesprochen, dass der (mittelbare) Gesellschafter nur an einer finanzierenden Schwestergesellschaft maßgeblich beteiligt sein muss, weil insoweit der Einfluss auf die Kreditvergabe von Bedeutung sein soll. An der finanzierten Gesellschaft reicht hingegen ganz allgemein eine die Kleinbeteiligungsschwelle überschreitende Beteiligung, welche sich auch über mehrere Stufen im Konzern erstrecken kann. Insoweit ist sauber zwischen der horizontalen und vertikalen Konzernverbindung zu trennen (näher Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 322 ff., 343 ff.).

Am 14.2.2019 folgte eines der wichtigsten Urteile zum Gesellschafterdarlehensrecht überhaupt. Unter dem Aktenzeichen IX ZR 149/16 befasste sich der IX. Zivilsenat eingehend mit der Möglichkeit einer Besicherung von Gesellschafterdarlehen aus dem Vermögen der Gesellschaft (ZIP 2019, 666 = GmbHR 2019, 460). Er wies dabei eine in der Literatur verbreitete, u.a. auch vom Verfasser vertretene Ansicht zurück, welche zwischen anfänglicher und nachträglicher Besicherung unterschieden und erstere im Hinblick auf § 142 InsO für grundsätzlich wirksam erklärt hatte. Ob damit der Besicherung von Gesellschafterdarlehen – etwa auch beim Eigentumsvorbehalt, Factoring oder Leasing – gänzlich der Garaus gemacht wurde oder jedenfalls unter dem Gesichtspunkt fehlender Gläubigerbenachteiligung in bestimmten Konstellationen nach wie vor eine Besicherung möglich ist, wird derzeit heiß diskutiert (Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 46 ff., 168 ff., 217 ff.; Bitter, ZIP 2019, 737 ff.; Mylich, ZIP 2019, 2233 ff.).

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Im gleichen Urteil vom 14.2.2019 hat der BGH auch seine Ansicht bekräftigt, dass sich die Insolvenzanfechtung gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO bei einer Abtretung von Gesellschafterdarlehen und nachfolgenden Rückzahlungen an den Zessionar nicht nur gegen diesen, sondern auch gegen den Zedenten richtet. Während nach einem ersten Urteil aus dem Jahr 2013 manche noch gehofft hatten, jene Gesamtschuldlösung könne zumindest in Fällen des Unternehmenskaufs mit gleichzeitiger Abtretung von Anteil und Forderung vermieden werden, dürfte diese Hoffnung nun zerstört sein. Die M&A-Praxis muss folglich aufhorchen (vgl. Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 78).

Das Urteil vom 2.5.2019 – IX ZR 67/18 (ZIP 2019, 1128 = GmbHR 2019, 770) befasst sich mittelbar mit der höchst praxisrelevanten Frage nach dem Haftungsumfang bei Rückführung und erneuter Gewährung von Gesellschafterdarlehen. Der BGH spricht hier noch deutlicher als bisher die zutreffende Erkenntnis aus, dass die in der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen liegende Gläubigerbenachteiligung beseitigt werden kann, wenn der Gesellschafter die Darlehensmittel anschließend erneut zur Verfügung stellt (näher Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 151 ff.). Allerdings muss die Einzahlung durch genau jene Person erfolgen, die vorher die Rückzahlung von Seiten der Gesellschaft erhalten hatte. Eine Dreieckszahlung, bei welcher der Gesellschafter das Geld aus dem zurückgezahlten Darlehen an einen Dritten weiterleitet, der es sodann seinerseits wieder in die Gesellschaft einzahlt, reicht im Grundsatz nicht.

Im Urteil vom 27.6.2019 – IX ZR 167/18 (ZIP 2019, 1577) äußert sich der BGH zu dem im Schrifttum höchst umstrittenen Normzweck des Gesellschafterdarlehensrechts und nähert sich insoweit der vom Verfasser im Scholz entwickelten These von der vermuteten nominellen Unterkapitalisierung und der „Korrektur des gestörten Risikogleichgewichts“ zwischen Gesellschaftern und Gläubigern an. Dieses ist mit der variablen Erlösbeteiligung des Gesellschafters verknüpft, welche einem Drittkreditgeber regelmäßig nicht zusteht (vgl. Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 30 ff.). Zudem stellt der BGH die Bedeutung der Einflussmacht des Gesellschafters heraus, die einem gewöhnlichen Kreditgeber fehle. Damit ist zugleich der Doppeltatbestand benannt, welcher nach h.M. für die Prüfung herangezogen wird, ob ein Nichtgesellschafter im Einzelfall einem Gesellschafter im Rahmen der wirtschaftlich vergleichbaren Rechtshandlungen gleichgestellt werden kann (sog. „gesellschaftergleicher Dritter“; dazu Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 250 ff.).

Im gleichen Urteil vom 27.6.2019 hat der BGH die zuvor in der Literatur höchst umstrittene Frage geklärt, ob gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht nur die Rückzahlung des Darlehens, sondern auch die Zahlung von Darlehenszinsen anfechtbar ist. Letztere Frage hat der IX. Zivilsenat mit Recht verneint, weil die Zinsen – ähnlich wie eine Miet- oder Pachtzahlung – nur der „Finanzierungsertrag“, nicht hingegen die „Finanzierungsquelle“ sind (Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 164).

Schließlich revidiert der BGH mit jenem Urteil vom 27.6.2019 der Sache nach partiell das nur drei Jahre ältere Urteil BGHZ 212, 272 zur Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter. In dem früheren Urteil hatte der BGH überzeugend die Anfechtbarkeit des Nachrangs gemäß § 134 InsO verneint, weil insoweit die Wertung des § 135 Abs. 1 InsO vorrangig sei. Nunmehr stellt das Gericht die Anfechtbarkeit der Auszahlung eines Gesellschafterdarlehens nach allgemeinen Anfechtungsvorschriften, insbesondere nach § 133 InsO, in den Mittelpunkt seiner Betrachtung und hält den daraus im Verhältnis zur Gesellschaft entstehenden Anfechtungsanspruch nicht für nachrangig. Da die fehlende Werthaltigkeit des Rückforderungsanspruchs wegen Insolvenzreife der Gesellschaft eine Anfechtung gemäß § 133 Abs. 4 InsO wegen unmittelbarer Benachteiligung begründen soll, wird das Gesellschafterdarlehensrecht bei einer Doppelinsolvenz auf diese Weise umso eher unanwendbar, je eindeutiger die Krisenfinanzierung ist (näher Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 139).

Mit der Gleichstellung von Stundungen und Darlehen befasst sich der BGH im Urteil v. 11.7.2019 – IX ZR 210/18 (ZIP 2019, 1675 = GmbHR 2019, 1051 m. Anm. Bitter, WuB 2019, 617). Er gelangt dabei zu dem überraschenden und wenig überzeugenden Ergebnis, dass die aus einem üblichen Austauschgeschäft herrührende Forderung eines Gesellschafters erst dann als darlehensgleiche Forderung angesehen werden kann, wenn sie mehr als drei Monate rechtsgeschäftlich oder faktisch zugunsten der Gesellschaft gestundet wurde. Bislang war die ganz h.M. davon ausgegangen, dass eine Stundung immer dann vorliegt, wenn die Voraussetzungen des Bargeschäfts i.S.v. § 142 InsO nicht erfüllt sind, welches bekanntlich der Abgrenzung zum Kreditgeschäft dient (vgl. dazu Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 208 ff.).

 

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