Der Ausschluss extremistischer Gesellschafter aus GmbH und Personengesellschaften

| 27. September 2024

I. Kann ich einen Vertrag mit einem Extremisten kündigen?

Vieles spricht dafür, dass diese – hier etwas platt formulierte – Fragestellung künftig die Gerichte beschäftigen wird. Während das Öffentliche Recht sich bereits seit geraumer Zeit mit Extremismus als Rechtsproblem befasst, steht der privatrechtliche Diskurs noch am Anfang. Eine Ausnahme bildet das Arbeitsrecht, doch auch hier betrafen einschlägige Gerichtsentscheidungen in der Regel Beschäftigungsverhältnisse im öffentlichen Dienst (vgl. etwa ArbG Köln, Urt. v. 03.07.2024 – 17 Ca 543/24, juris). Für Vertragsverhältnisse zwischen Privaten ist bisher weitgehend ungeklärt, ob und inwieweit extremistische Einstellungen und Verhaltensweisen eines Vertragsteils zum Anlass für die Beendigung der Vertragsbeziehung genommen werden können. Die Frage stellt sich im Ausgangspunkt für jede Art von Verträgen, dürfte sich aber nicht pauschal beantworten lassen. Zu unterschiedlich sind die Interessenlagen und Abwägungsgesichtspunkte in den verschiedenen Vertragskonstellationen. So ist etwa die Kündigung eines Mieters etwas anderes als die Beendigung der Zusammenarbeit mit einem Handwerker oder der Ausschluss eines Gesellschafters aus einer OHG oder GmbH.

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BGH lässt im Urteil vom 10.7.2024 Einfluss des MoPeG auf die bisherige Rechtsprechung zur Eigenbedarfskündigung der GbR als Vermieterin offen

| 29. August 2024

I. Die Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des BGH zur Eigenbedarfskündigung analog § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB bei Vermieterstellung einer GbR

Nach § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB liegt ein die Eigenbedarfskündigung rechtfertigendes Interesse des Vermieters vor, wenn „der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt“. Nach der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts vom 10.8.2021 (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG, BGBl. I S. 3436) ergangenen ständigen Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des BGH kann eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) als Vermieterin von Wohnraum in analoger Anwendung des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB Eigenbedarf eines ihrer Gesellschafter oder dessen Angehörigen geltend machen (vgl. BGH v. 21.3.2018 – VIII ZR 104/17, BGHZ 218, 162 = MDR 2018, 584 Rz. 14; BGH v. 14.12.2016 – VIII ZR 232/15, BGHZ 213, 136 = ZIP 2017, 122 Rz. 14 ff.).

Da die Gesellschafter einer GbR als Wohnungsvermieterin offensichtlich keine „Familienangehörigen oder Angehörige des Haushalts“ der GbR sind, ist in der Konstellation, in der eine solche Gesellschaft Eigenbedarf für einen Gesellschafter oder dessen Angehörigen geltend macht, jedenfalls eine direkte Anwendung des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB ausgeschlossen. Zur Begründung der analogen Anwendung hat der VIII. Zivilsenat des BGH bislang darauf rekurriert, dass die „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR nicht die Folgerung rechtfertige, dass die Interessen der Personenmehrheit, die diese Gesellschaft bilde, bei der Eigenbedarfskündigung analog § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB ohne rechtliche Bedeutung seien. Die „Weißes Ross“-Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH vom 29.1.2021 (BGHZ 146, 341 = ZIP 2001, 330) ändere nichts an der früheren Rechtslage, nach der die GbR als „Vermietermehrheit“ – ebenso wie die Miteigentümergemeinschaft (Bruchteilseigentum) und die Erbengemeinschaft – zur Vornahme einer Eigenbedarfskündigung berechtigt gewesen sei (vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung Wertenbruch, NJW 2023, 1393 Rz. 16 ff.).

II. Der BGH-Fall aus Berlin-Mitte

Dass die Rechtsform der GbR zumindest bislang bei der Vermietung von Wohnraum insbesondere in Bezug auf die Eigenbedarfskündigung eine bedeutende Rolle spielte, visualisiert der Sachverhalt der aktuellen BGH-Entscheidung vom 10.7.2024 (BGH v. 10.7.2024 – VIII ZR 276/23): Die auf Räumung verklagten Mieter haben seit 2009 in einem Mehrfamilienhaus in Berlin-Mitte eine 160 Quadratmeter große 6-Zimmer-Wohung gemietet, die sie mit ihren beiden Kindern bewohnen. Aktuelle Vermieterin ist eine GbR, die das Hausgrundstück im Jahre 2013 im Wege eines Kaufs erworben hat, wobei die Grundbucheintragung im Jahre 2014 erfolgte. Mit Schreiben vom 16.8.2021 kündigte die GbR das Mietverhältnis ordentlich wegen Eigenbedarfs zu Gunsten eines ihrer Gesellschafter. Diese Kündigung hätte im Fall ihrer Wirksamkeit zur Beendigung des Mietverhältnisses zum 31.5.2022 geführt.

III. Keine Rückwirkung des MoPeG bei Anwendung der allgemeinen Grundsätze des intertemporalen Rechts

Im Fall des BGH ist die am 16.8.2021 ergangene Eigenbedarfskündigung zwar nach Verkündung des MoPeG im Bundesgesetzblatt, aber vor Inkrafttreten des MoPeG am 1.1.2024 (Art. 137 Satz 1 MoPeG) erfolgt. Der BGH geht daher unter Berufung auf das Urteil des II. Zivilsenats vom 18.10.1965 (BGH v. 18.10.1965 – II ZR 36/64, BGHZ 44, 192, 194 = MDR 1966, 43) in Anwendung der allgemeinen Grundsätze des intertemporalen Rechts zutreffend davon aus, dass die Wirksamkeit der Kündigung nach dem im Zeitpunkt der Kündigung geltenden Recht zu beurteilen ist. Die erst einige Zeit später im Rahmen des MoPeG in Kraft getretene Neuregelung des Rechts der GbR konnte deshalb auf die Wirksamkeit der Kündigung keine Auswirkungen haben. Für die Entscheidung des Revisionsgerichts ist zwar grundsätzlich die Rechtslage im Zeitpunkt der Revisionsentscheidung maßgeblich. Ein erst nach Erlass der Berufungsentscheidung in Kraft getretenes Gesetz ist aber nur dann zu berücksichtigen, wenn es nach seinem zeitlichen Geltungswillen auch das streitige Rechtsverhältnis erfasst. Insoweit geht der BGH zu Recht davon aus, dass vom MoPeG keine rückwirkende Geltung seiner Regelungen für eine in der Vergangenheit von einer GbR ausgesprochene einseitige Gestaltungserklärung in Form einer Kündigung beansprucht wird, die – bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen – das Mietverhältnis mit dem Ablauf der Kündigungsfrist ohne Weiteres beendet.

Der BGH konnte daher offenlassen, ob auf Grundlage des neuen Rechts der GbR eine Änderung der bisherigen ständigen Rechtsprechung zur Eigenbedarfskündigung einer GbR als Wohnungsvermieterin geboten ist, und in dieser Hinsicht auf den aktuellen Meinungsstand verweisen: Gegen eine Änderung Seidel, ZPG 2024, 94; Jacoby, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Wohnraummietrecht: GbR als Vermieterin, abrufbar unter www.mietgerichtstag.de/mietgerichtstage/downloadvorträge/mietgerichtstag-2024/(demnächst in ZMR 2024); Schäfer in MünchKomm/BGB, 9. Aufl. 2024, § 705 BGB Rz. 228; für eine künftige Unzulässigkeit der Eigenbedarfskündigung Börstinghaus in Schmidt-Futterer/Mietrecht, 16. Aufl. 2024, § 573 BGB Rz. 66a; Weidenkaff in Grüneberg, 83. Aufl. 2024, § 573 BGB Rz. 26; Brinkmann, NJW 2024, 177 Rz. 8, 20 ff.; Hinz, NZM 2023, 185, 187 f.; Wertenbruch, NJW 2023, 1193 Rz. 18 ff.

Dass im Fall des BGH die beim Amtsgericht Berlin-Mitte erhobene Räumungsklage in der Revisionsinstanz im Ergebnis scheiterte, beruht auf der Sperrfrist des § 2 der Kündigungsschutzklausel-Verordnung des Landes Berlin i.V.m. § 577a Abs. 1a Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB. Nach § 2 dieser Berliner VO (außer Kraft getreten am 30.9.2023) kann sich in Berlin ein Erwerber auf berechtigte Interessen i.S.d. § 573 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BGB erst nach Ablauf von zehn Jahren berufen. Die Ausnahme des § 577a Abs. 1a Satz 2 BGB „… nicht anzuwenden, wenn die Gesellschafter oder Erwerber derselben Familie oder demselben Haushalt angehören“ wurde vom BGH verneint, weil die ursprünglichen GbR-Gesellschafter (Zeitpunkt des Eigentumserwerbs) als Cousins keine Familienangehörigen im Sinne dieser Vorschrift seien.

IV. Künftige Rechtsentwicklung – Ausblick

Ob das MoPeG – zumindest mit dolus eventualis – die Axt an die gesellschaftsrechtlichen Wurzeln der bisherigen Rechtsprechung zur Eigenbedarfskündigung der GbR als Vermieterin gelegt hat, wird sich zeigen, wenn eine nach dem 1.1.2024 ausgesprochene Kündigung auf dem Rechtsweg unter Berufung auf die Reform des Personengesellschaftsrechts die Revisionsinstanz erreicht. Nach § 705 Abs. 2 Var. 1 BGB kann die GbR selbst Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, wenn sie nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll (rechtsfähige Gesellschaft). Diese Variante der GbR ist damit eine „rechtsfähige Personengesellschaft“ i.S.d. § 14 BGB. Nach der amtlichen Begründung zum MoPeG (BT-Drucks. 19/27635, S. 125) ist die rechtsfähige GbR das neue Leitbild des Rechts der GbR: „Im Sinne eines gesetzlichen Leitbilds konzipiert § 705 Abs. 2 BGB die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Gestalt der rechtsfähigen Gesellschaft als auf eine gewisse Dauer angelegte, mit eigenen Rechten und Pflichten ausgestattete Personengesellschaft grundlegend neu.“ Nach der Legaldefinition des § 713 BGB sind die „Beiträge der Gesellschafter sowie die für oder durch die Gesellschaft erworbenen Rechte und die gegen sie begründeten Verbindlichkeiten Vermögen der Gesellschaft“. Die Zulässigkeit einer Eigenbedarfskündigung der GbR als Vermieterin in analoger Anwendung des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB kann daher künftig nicht mehr darauf gestützt werden, dass die GbR eine mit der Bruchteilsgemeinschaft und der Erbengemeinschaft vergleichbare „Vermietermehrheit“ sei und ihr – im Vergleich zur juristischen Person – nur eine „Teilrechtsfähigkeit“ zukomme (vgl. zum Ganzen Wertenbruch, NJW 2023, 1193 Rz. 18 ff.).

OLG Hamburg und OLG Köln zur Gesellschaftsregistereintragung der rechtsfähigen GbR

| 3. Juni 2024

Nach der MoPeG-Regelung des § 707a Abs. 2 Satz 1 BGB ist die rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) i.S.d. § 705 Abs. 2 Var. 1 BGB mit der Eintragung verpflichtet, als Namenszusatz die Bezeichnungen „eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ oder „eGbR“ zu führen. In der Literatur ist umstritten, ob bei der Eintragung einer GbR in das neue Gesellschaftsregister der Rechtsformzusatz „eGbR“ zwingend am Ende des Gesellschaftsnamens stehen muss. Das Hanseatische OLG Hamburg hat mit Beschluss vom 22.4.2024 – 11 W 19/24 die Eintragung einer GbR unter dem Namen „eGbR …“, also mit vorangestelltem Rechtsformzusatz, als zulässig angesehen. Das AG Hamburg hatte als Registergericht die Eintragung abgelehnt, weil der Rechtsformzusatz am Ende angefügt, also dem Namen nachgestellt werden müsse. Mit Beschluss vom 24.4.2024  – 4 Wx 4/24 hat das OLG Köln die Eintragung einer GbR unter dem Namen „O. eGbR D.-straße N01“ sanktioniert. Der Rechtsformzusatz ist hier in den Gesellschaftsnamen integriert. Das AG Köln hatte – wie das AG Hamburg – im Rahmen der Ablehnung des Eintragungsantrags die Auffassung vertreten, dass der Rechtsformzusatz „eGbR“ dem Namen immer nachgestellt sein müsse und daher auch nicht in der Mitte des Namens platziert sein dürfe.

Das OLG Hamburg und das OLG Köln reklamieren zu Recht für ihre Auffassung, dass § 707a Abs. 2 BGB – ebenso wie § 19 Abs. 1 HGB – eine bestimmte Platzierung des Rechtsformzusatzes nicht vorschreibt, sondern vielmehr insoweit eine Gestaltungsfreiheit statuiert, solange die zur Eintragung angemeldete Namenskonfiguration keinen irreführenden Charakter aufweist. Die in der Literatur vertretene und von den Vorinstanzen zugrunde gelegte abweichende Auffassung, nach der – in Abweichung von dem für OHG und KG geltenden § 19 Abs. 1 HGB – der Rechtformzusatz „eGbR“ immer dem Gesellschaftsnamen als Kernbestandteil der Eintragung nachgestellt sein müsse, wurde in den OLG-Beschwerdeentscheidungen zu Recht abgelehnt. Zulässig sind demnach in Bezug auf die Platzierung des Rechtsformzusatzes beispielsweise folgende GbR-Eintragungen: „eGbR Schlossallee 1“ sowie „A & B eGbR Parkstraße 2“ oder „C & D Vermögensverwaltung eGbR“.

Die im Gesellschaftsregister als Subjektregister bis zur Grenze der Irreführung des Rechts- und Geschäftsverkehrs freigestellte Platzierung des Rechtsformzusatzes „eGbR“ determiniert die Art und Weise der nach § 47 Abs. 2 GBO, § 15 Abs. 1 Nr. 2 GBV erfolgenden Eintragung der eGbR in das Grundbuch als Objektregister (vgl. dazu Begründung Regierungsentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 206, 208; Mauracher Entwurf der Expertenkommission MoPeG, S. 148 ff. [https://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/Gesetzgebung/Dokumente/MauracherEntwurf.pdf?__blob=publicationFile&v= 3, zuletzt abgerufen am 3.6.2024]). Das Gleiche gilt für die Aufnahme der eGbR als Inhaberin eines GmbH-Geschäftsanteils in die gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung neu zu erstellende Gesellschafterliste. Auch die GmbH-Gesellschafterliste hat mit Inkrafttreten des MoPeG für die GbR nur noch die Funktion eines Objektregisters, das in Bezug auf die Eintragung der GbR an das Gesellschaftsregister als Subjektregister anknüpft (vgl. Begründung Regierungsentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 108 f.; Mauracher Entwurf, S. 197; zu den Einzelheiten der Eintragung in die Gesellschafterliste unter Berücksichtigung des Voreintragungserfordernisses Wertenbruch/Alm, GmbHR 2024, 225). Entsprechendes gilt für die Eintragung der GbR in das Aktienregister nach § 67 Abs. 1 Satz 3 AktG und in das Gesellschaftsregister oder Handelsregister gem. § 707a Abs. 1 Satz 2 BGB beziehungsweise i.V.m. § 105 Abs. 3 HGB als Gesellschafterin einer anderen rechtsfähigen Personengesellschaft. Die unter obligatorischer Vergabe einer Registernummer vollzogene Eintragung der GbR im Gesellschaftsregister als Subjektregister entfaltet daher in Bezug auf den GbR-Namen einschließlich Positionierung des Rechtsformzusatzes „eGbR“ eine Tatbestandswirkung bei der nachfolgenden Eintragung in ein Objektregister.

 

 

 

 

Online-Dossier: Wachstumschancengesetz

| 29. Mai 2024

Der Bundesrat hat nach intensiven politischen Auseinandersetzungen in seiner Sitzung am 22.3.2024 dem Wachstumschancengesetz zugestimmt und damit einen Kompromissvorschlag des Vermittlungsausschusses von Bundestag und Bundesrat vom 21.2.2024 bestätigt.

Mit dem Wachstumschancengesetz sollen zielgerichtete Maßnahmen ergriffen werden, die die Liquiditätssituation der Unternehmen verbessern und Impulse setzen, damit Unternehmen dauerhaft mehr investieren und Innovationen wagen können. Daneben werden Maßnahmen ergriffen, um das Steuersystem an zentralen Stellen zu vereinfachen und mittels Anhebung von Schwellenwerten und Pauschalen vor allem kleine Betriebe von Bürokratie zu entlasten. Zudem sollen Instrumente umgesetzt werden, die dazu beitragen, unerwünschte Steuergestaltungen aufzudecken und diese abzustellen.

Zeitschriftenbeiträge:

  • Heidecke/Liebe, Konzernfinanzierung: Neuerung durch § 1 Abs. 3d und 3e AStG ab dem 1.1.2024 einschließlich eines Abgleichs mit der angedachten Zinshöhenschranke im § 4l EStG-E, Ubg 2024, 333
  • Liekenbrock/Liedgens, Die außenstehende Person in der neuen Spaltungssperre des Wachstumschancengesetzes, DB 2024, 1296
  • Grotherr, Neuregelungen zu grenzüberschreitenden Finanzierungsbeziehungen und Finanzierungsdienstleistungen in einer Unternehmensgruppe durch das Wachstumschancengesetz (§ 1 Abs. 3d und 3e AStG) – Teil 2, Ubg 2024, 324
  • Grotherr, Neuregelungen zu grenzüberschreitenden Finanzierungsbeziehungen und Finanzierungsdienstleistungen in einer Unternehmensgruppe durch das Wachstumschancengesetz (§ 1 Abs. 3d und 3e AStG) – Teil 1, Ubg 2024, 241
  • Ditz/Kausch/Leucht, Wesentliche Änderungen durch das Wachstumschancengesetz, DB 2024, 1230
  • Günther, Wachstumschancengesetz: Einkommensteuerliche und gewerbesteuerliche Änderungen, EStB 2024, 109
  • Wünnemann, Aktuelle Steuerpolitik, Ubg 2024, 235
  • Schiffers, Wachstumschancengesetz in Kraft getreten!, GmbHR 2024, R116
  • Sterzinger, Aktuelle Änderungen des UStG und der UStDV durch das Wachstumschancengesetz und andere Gesetze, UR 2024, 117
  • Geberth/Bartelt, BMF: Anpassung des AEAO an das MoPeG und Art. 23 des Kreditzweitmarktförderungsgesetzes, GmbHR 2024, R59
  • Geberth/Bartelt, Vermittlungsausschuss: Beratung zum Wachstumschancengesetz am 21.2.2024, GmbHR 2024, R57
  • Flad, Aktuelle Änderungen im Umsatzsteuerrecht – insbesondere durch das Zukunftsfinanzierungsgesetz und das Wachstumschancengesetz, UStB 2024, 22
  • Wünnemann, Wachstumschancengesetz – Hängepartie ohne Abschluss, DB 2024, M4
  • Wiese, Staatsfinanzierung, Schuldenbremse, Steuerpolitik – ein Ausblick auf das Unternehmensteuerrecht im Jahr 2024, GmbHR 2024, R36
  • Günther, Wachstumschancengesetz: Handlungsbedarf wegen drohender Abschaffung der Gesamthand-Steuervergünstigungen (§§ 5–7 GrEStG) ab 1.1.2024, ErbStB 2024, 54
  • Binnewies/Mückl/Olbing, Aktuelles Steuerrecht rund um die GmbH und ihre Gesellschafter 2023/2024, GmbHR 2023, 1289
  • Bleckmann, BMF: Einführung der obligatorischen elektronischen Rechnung, GmbHR 2023, R344
  • Schneider, Geplante Anzeigepflicht für nationale Steuergestaltungen (§ 138l bis § 138n AO-E), DB 2023, 2468
  • Dorn, Bundesrat äußert sich kritisch zum Wachstumschancengesetz, DB 2023, M4
  • Geberth/Bartelt, Bundeskabinett: Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Stärkung von Wachstumschancen, Investitionen und Innovation sowie Steuervereinfachung und Steuerfairness (Wachstumschancengesetz), GmbHR 2023, R293
  • Forst/Schiffers, Beratungspraxis Familienunternehmen – Neue Koordinaten zur Rechtsformwahl durch das Wachstumschancengesetz?, GmbHR 2023, 966
  • Weimann, BMF zur beabsichtigten eRechnung, ASTW 2023, 787
  • Schiffers, Wachstumschancengesetz – eine erste Einschätzung, GmbHR 2023, R256
  • Geberth/Bartelt, BMF: Referententwurf eines Gesetzes zur Stärkung von Wachstumschancen, Investitionen und Innovation sowie Steuervereinfachung und Steuerfairness (Wachstumschancengesetz), GmbHR 2023, R245
  • Wünnemann, Aktuelle Steuerpolitik, Ubg 2023, 521
  • Niermann, Rechtsänderungen im Bereich der Arbeitnehmerbesteuerung durch das Wachstumschancengesetz, DB 2023, 1944
  • Behrens/Sparr, Die Zinsschranke und die Zinshöhenschranke nach dem Entwurf eines Wachstumschancengesetzes BMF-Referentenentwurf vom 14.7.2023 und Regierungsentwurf vom 30.8.2023, Ubg 2023, 461
  • Nieskens, Es wird ernst: Die verpflichtende elektronische Rechnung im B2B-Geschäftsverkehr kommt, UR 2023, 671
  • Cordes/Glatthaar, Reform der Thesaurierungsbegünstigung nach § 34a EStG und Anpassung des Optionsmodells – Entwurf eines Wachstumschancengesetzes, FR 2023, 681

Blogbeiträge:

Gesetzesmaterialien:

  • Gesetzgebungsvorgang im Dokumentations- und Informationssystem für Parlamentsmaterialien
  • BGBl. 2024 I Nr. 108 vom 27.3.2024
  • Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses, BT-Drucks. 20/10410
  • Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 20/9396
  • Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, BT-Drucks. 20/9341
  • Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Stärkung von Wachstumschancen, Investitionen und Innovation sowie Steuervereinfachung und Steuerfairness (Wachstumschancengesetz), BT-Drucks. 20/8628
  • Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung von Wachstumschancen, Investitionen und Innovation sowie Steuervereinfachung und Steuerfairness (Wachstumschancengesetz)

Seminare, Webinare und Fortbildungen:

Die eGbR als neuer Fixstern am gesellschaftsrechtlichen Firmament – schon 2.500 Eintragungen im Gesellschaftsregister

| 22. Januar 2024

I. Hamburg vor Stuttgart und Berlin

Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) am 1.1.2024 ist auch das Gesellschaftsregister für die Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR) eröffnet worden. Gemäß § 707 Abs. 1 BGB besteht für diese Personengesellschaften keine Eintragungspflicht, sondern grundsätzlich ein Wahlrecht, solange keine der bestehenden gesetzlichen Voreintragungsobliegenheiten Platz greift. Laut Unternehmensregisterabfrage via Bundesanzeiger (https://www.unternehmensregister.de/ureg/) wurde heute Mittag gegen 13 Uhr (22.1.2024) bundesweit die Zahl von 2.500 GbR-Eintragungen im Gesellschaftsregister erreicht. Auf die Registergerichte der zehn größten Städte Deutschlands entfallen insgesamt 912 Registrierungen. Angeführt wird die Blitztabelle von Hamburg (265 Eintragungen), Stuttgart (168 Eintragungen) und Berlin (127 Eintragungen); dahinter München (117 Eintragungen) und Köln (108 Eintragungen). Ein beträchtlicher Teil der Registereintragungen war schon bis zum 3. 1.2024 vollzogen. In Hamburg wurde die Schwelle von 50 Eintragungen bereits am 4.1.2024 überschritten. Es besteht daher eine – wohl unwiderlegliche – Vermutung dafür, dass der auf die neue Rechtsformvariante der eGbR bezogene Registerbetrieb an den dafür zuständigen Amtsgerichten auf Grundlage einwandfreier notarieller Anmeldungen termingerecht und ohne Startschwierigkeiten aufgenommen wurde. Keine Probleme gab es wohl auch in Bezug auf die örtliche Zuständigkeit der Registergerichte für die Anmeldung. So hat z.B. Hessen die Registerzuständigkeit i.S.d. § 376 Abs. 2 FamFG sinnvollerweise nach § 32 Abs. 1 Justizzuständigkeitsverordnung (JuZuV v. 3.6.2013, GVBl. S. 386) parallel zur Zuständigkeit für Handelsregistersachen ausgestaltet. In Berlin reiht sich die Zuständigkeit für Gesellschaftsregistersachen (§ 374 Nr. 2 FamFG) nun in die Zuständigkeitskonzentration des § 5 der Verordnung über die Zuweisung amtsgerichtlicher Zuständigkeiten (Zuweisungsverordnung – ZuwV v. 8.5.2008, GVBl. S. 116) ein, sodass auch hierfür zentral das Amtsgericht Charlottenburg zuständig ist.

Offensichtlich waren aber auch die jetzt bereits eingetragenen Gesellschaften selbst und ihre Berater sehr gut auf die mit dem neuen gesetzlichen Leitbild der rechtfähigen GbR i.S.d. § 705 Abs. 2 Var. 1 BGB einhergehende registerrechtliche Zeitenwende eingestellt. Soweit der im Gesellschaftsregister nach § 707 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) BGB eingetragene Name der eGbR unmittelbar das Betätigungsfeld visualisiert, dominieren bei kursorischer Durchsicht der Registereintragungen die Immobilien- und Vermögensverwaltungsgesellschaften. Ansonsten spiegeln die Namenseintragungen die vielfältige Palette der nach § 705 Abs. 1 BGB möglichen Gesellschaftszwecke wider.

II. Voreintragungserfordernisse als Grund für den Run auf die Registerplätze

Der starke Trend zur Eintragung in das Gesellschaftsregister beruht vor allem auf den zahlreichen im Rahmen des MoPeG zeitgleich statuierten Voreintragungserfordernissen, die zwar formal das Eintragswahlrecht des § 707 Abs. 1 BGB nicht tangieren, aber gesellschaftsrechtliche Transaktionen sowie Verfügungen im Grundstücksrecht bis zum Vollzug der Eintragung blockieren. So soll gem. § 47 Abs. 2 GBO für eine GbR ein Recht im Grundbuch nur eingetragen werden, wenn sie im Gesellschaftsregister eingetragen ist. Eine GbR kann nach § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG nur dann in die GmbH-Gesellschafterliste eingetragen und Veränderungen an ihrer Eintragung können nur vorgenommen werden, wenn sie im Gesellschaftsregister eingetragen ist. Das Gleiche gilt gem. § 67 Abs. 1 Satz 3 AktG für die Eintragung im Aktienregister. Nach § 707a Abs. 1 Satz 2 BGB soll eine GbR als Gesellschafter einer anderen GbR nur eingetragen werden, wenn sie im Gesellschaftsregister eingetragen ist. Diese Eintragungsobliegenheit gilt über § 105 Abs. 3 HGB auch für die Beteiligung der GbR an einer OHG und gem. § 161 Abs. 2 i.V.m. § 105 Abs. 3 HGB für die Gesellschafterstellung in einer KG.

Zudem hängt auch die Möglichkeit der GbR, einen Statuswechsel nach § 707c BGB vornehmen zu können, von der Voreintragung im Gesellschaftsregister ab. Einen vom Verwaltungssitz abweichenden Vertragssitz können die Gesellschafter gem. § 706 Satz 2 BGB ebenfalls nur bei Vorliegen einer eingetragenen GbR vereinbaren. Gehören der noch nicht eingetragene GbR eine große Zahl von Gesellschaftern an, so bietet sich – zwecks Vermeidung praktischer Schwierigkeiten bei der Ersteintragung und bei der Pflege der Registrierung – die insbesondere bei der Kommanditgesellschaft anzutreffende Treuhandlösung an, bei der vom Treuhandgesellschafter (Treuhänder) die Kapitalbeteiligungen der Treugeber auf Grundlage von Treuhandverträgen in der Weise gebündelt werden, dass nur der Treuhänder eine Gesellschafterstellung innehat und demzufolge nur er gem. § 707 Abs. 2 Nr. 2 BGB in das Gesellschaftsregister einzutragen ist (vgl. zur Legitimität BGH v. 11.11.2008 – XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 = ZIP 2008, 2354; BGH v. 5.2.2013 – II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 = ZIP 2013, 570). Die Treugeber sind dann über den Treuhänder nur wirtschaftlich an der GbR beteiligt.

III. Vermeidung von Zeitverlusten bei Akutwerden einer gesellschaftsrechtlichen oder grundstücksrechtlichen Transaktion mit Beteiligung einer GbR

Solange eine nicht im Gesellschaftsregister eingetragene GbR, die nach altem Recht unter dem Namen ihrer Gesellschafter und einer Gesamtbezeichnung in einem Objektregister (insb. Grundbuch, GmbH-Gesellschafterliste, Aktienregister oder Handelsregister) als Inhaberin eines Rechts eingetragen ist, keine neue Verfügung über das betreffende Recht oder eine sonstige kraft Gesetzes voreintragungsrelevante Veränderung plant und sich daher also erst einmal „nicht bewegt“, muss zwar prima vista keine Registrierungseile konstatiert werden. Die registerlos vagabundierenden BGB-Gesellschaften und ihre Berater verlieren aber kostbare Zeit, wenn sich – u.U. auch unerwartet – die Notwendigkeit einer Transaktion ergibt, bei der die GbR als beteiligte Rechtsform nur im Falle einer Voreintragung im Gesellschaftsregister akzeptiert wird. Der Vollzug der eigentlich beabsichtigten Transaktion kann dann nämlich erst unter der Voraussetzung erfolgen, dass die Eintragung der GbR im Gesellschaftsregister als für sie einschlägiges Subjektregister notariell und registerrechtlich abgewickelt ist, sodass ihre Eintragung im anvisierten Objektregister unter Angabe des Registergerichts und der Registernummer vorgenommen werden kann.

IV. Nachweis der Vertretungsmacht im Rechtsverkehr

Ein weiterer Grund für die starke Nachfrage hinsichtlich eines Platzes im Gesellschaftsregister ist sicherlich der Umstand, dass die als Geschäftsführer auftretenden Gesellschafter ansonsten ihre Vertretungsmacht nicht valide nachweisen können. Das MoPeG hält mit § 720 Abs. 1 BGB für die GbR am dispositiven Gesamtvertretungsmodell fest. Es müssen daher grundsätzlich alle Gesellschafter an der Vertretung der GbR beteiligt werden. Der Gesellschaftsvertrag kann zwar eine abweichende Vertretungsregelung vorsehen. Aber auch eine derartige Vertretungsregelung ist bei fehlender Eintragung im Gesellschaftsregister für den Rechtsverkehr nicht ohne weiteres ersichtlich. Der Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit einer nicht eingetragenen GbR ist daher für den potentiellen Vertragspartner generell gefährlich. Im Fall der Ausübung des Eintragungswahlrechts nach § 707 Abs. 1 BGB ist gem. § 707 Abs. 2 Nr. 3 BGB auch die Vertretungsbefugnis der Gesellschafter zur Eintragung anzumelden (vgl. zu den Einzelheiten Wertenbruch, GmbHR 2024, 1 Rz. 8). Nach § 707a Abs. 3 BGB bewirkt die Eintragung der GbR im Gesellschaftsregister, dass die Rechtsschein- und Vertrauensschutznorm des § 15 HGB mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden ist, dass das Fehlen der Kaufmannseigenschaft nicht an der Publizität des Gesellschaftsregisters teilnimmt (vgl. dazu Wertenbruch, GmbHR 2024, 1 Rz. 8). Der Rechtsverkehr kann sich in Bezug auf die Vertretungsmacht zwar nur eingeschränkt auf Angaben des agierenden Geschäftsführers und/oder eine von ihm vorgelegte Version des Gesellschaftsvertrags, aber nach Maßgabe des § 707a Abs. 3 BGB i.V.m. § 15 HGB auf die Eintragungen im Gesellschaftsregister verlassen.

V. Prüfungspflichten der Banken und sonstigen Verpflichteten i.S.d. § 2 GWG

Bei Kreditinstituten und sonstigen Verpflichteten i.S.d. § 2 Geldwäschegesetz (GWG) besteht in Bezug auf Geschäftsbeziehungen mit einer nicht eingetragenen GbR nicht nur die Problematik, dass deren geschäftsführende Gesellschafter ohne Registerauszug die gerade bei Bankgeschäften besonders bedeutsame Vertretungsmacht nicht valide nachweisen können. Hinzu kommt die Pflicht der Kreditinstitute und sonstigen Verpflichteten aus § 11 Abs. 1 GWG, vor Begründung der Geschäftsbeziehung oder vor Durchführung der Transaktion Vertragspartner, für diese auftretende Personen und wirtschaftlich Berechtigte zu identifizieren. Das GWG fordert zwar insoweit formal keine Voreintragung der GbR im Gesellschaftsregister; auch § 11 Abs. 4 Nr. 2 lit. c) GWG verlangt in Bezug auf die Rechtsform der GbR zumindest nicht ausdrücklich die Existenz einer Registernummer. Die Überprüfung der nach § 11 Abs. 4 GWG erhobenen Angaben hat aber gem. § 12 Abs. 2 Nr. 1 GWG bei juristischen Personen oder bei rechtsfähigen Personengesellschaften anhand eines Auszuges aus dem Handels- oder Genossenschaftsregister oder aus einem vergleichbaren amtlichen Register oder Verzeichnis zu erfolgen. Das neue Gesellschaftsregister ist ein „vergleichbares amtliches Register“ in diesem Sinne. Ohne Eintragung der GbR im Gesellschaftsregister kann ein Kreditinstitut die Identitätsprüfung daher kaum zuverlässig vornehmen. Im Übrigen wird eine nicht eingetragene GbR aufgrund der momentan außerordentlich florierenden Eintragungspraxis dem kontaktierten Kreditinstitut nur schwer einen plausiblen Grund für das Abstandnehmen von einer Registrierung präsentieren können. Die Eintragung im Transparenzregister hängt gem. § 20 Abs. 1 GWG ebenfalls von der Registrierung der GbR im Gesellschaftsregister ab.

Das MoPeG tritt in wenigen Monaten in Kraft! – Müssen oder sollten bestehende Gesellschaftsverträge von Personenhandelsgesellschaften noch rechtzeitig angepasst werden?

| 18. September 2023

I. Anwendung des neuen Personengesellschaftsrechts auch auf bestehende Gesellschaften?!

Für das Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG) vom 10. August 2021 (BGBl. I 2021, 3436) hat der Gesetzgeber der Praxis (und auch der Wissenschaft) bekanntlich eine verhältnismäßig lange Übergangsfrist bis zum Inkrafttreten am 1. Januar 2024 eingeräumt. Erschien diese kurz nach der Verkündung des MoPeG im August 2021 mit fast 2,5 Jahren recht lang, ist allen mit dem Personengesellschaftsrecht in ihrer beruflichen Praxis befassten Personen vor allem in den letzten Monaten klar geworden, dass auch diese Übergangsfrist bald zu Ende geht und es in Sachen MoPeG sozusagen ernst wird. Eine im bisherigen Diskurs wenig oder kaum beachtete Frage ist die Anwendung des neuen Rechts auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens schon bestehende Gesellschaften. Wirft man einen Blick in das MoPeG selbst, muss man resigniert feststellen, dass sich der Gesetzgeber dieser Frage offenbar nicht angenommen hat. So stellt Art. 137 MoPeG lediglich fest, dass dieses weitestgehend am 1. Januar 2024 in Kraft tritt. Auch der mit dem MoPeG eingeführte Art. 52 EGHGB bringt keinen wirklich größeren Aufschluss, da dieser nur für die Änderungen in § 162 HGB eine Regelung vorsieht. Eine solche gesetzgeberische Abstinenz im Hinblick auf Übergangsregelungen ist allerdings nicht ungewöhnlich, fehlten diese doch bei zahlreichen größeren, gesellschaftsrechtlichen Reformgesetzen in den letzten Jahrzehnten. Gleichwohl ist dem Gesetzgeber dahingehend ein Vorwurf zu machen, da sich etwa beim MoMiG (zur Frage der Anwendung des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen auf Altdarlehen Hirte/Knof/Mock, NZG 2009, 48) oder bei der Aktienrechtsnovelle 2016 (zur Frage der Anwendung der [neuen] Beschränkungen für die Ausgabe von Inhaberaktien bei Altgesellschaften Mock, AG 2016, 261, 268) durchaus komplexe Fragen des Übergangsrechts stellten, so dass man eigentlich ausreichend Erfahrung damit machen konnte, dass es ohne Übergangsregelungen jedenfalls nicht ganz einfach wird.

Aus dem Fehlen einer umfassenden Übergangsregelung bzw. der Beschränkung von Art. 52 EGHGB auf die Neufassung von § 162 HGB folgt nun, dass das neue Recht auch auf alle Gesellschaften Anwendung findet, und zwar unabhängig davon, ob diese zum Zeitpunkt des Inkrafttretens zum 1. Januar 2024 schon gegründet waren oder nicht. Somit unterliegen auch alle bestehenden Gesellschaften den Neuregelungen. Dies ist vor dem Hintergrund der teilweise erheblichen Änderungen und Neuerungen durch das MoPeG insbesondere dann nicht unproblematisch, wenn der Gesellschaftsvertrag sich eben zu diesen neuen Regelungen nicht inhaltlich verhält. Dies soll nachgehend für die zwei Bereiche des Beschlussmängelrechts und der Gewinnausschüttungen an Gesellschafter illustriert werden.

II. Beschlussmängelrecht

Eine zentrale Neuerung des MoPeG ist die Einführung eines Beschlussmängelrechts für die Personenhandelsgesellschaften in den §§ 110-115 HGB, mit denen der Gesetzgeber nunmehr das Anfechtungsmodell für die oHG und die KG übernommen hat, für das bisher das Feststellungsmodell gegolten hat (zu diesen beiden Modellen vgl. etwa Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 1). Diese Neuregelungen sollen ausweislich der Gesetzesbegründung auch auf Altgesellschaften Anwendung finden (Begr RegE MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 228). Bei eben dieser Anwendung der Neuregelungen auf bestehende Gesellschaften stellt sich das Problem, dass diese Neuregelungen nicht zwingend sind und die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag von diesem Modell im Grundsatz vollständig oder im Hinblick auf Einzelregelungen abweichende Regelungen vorsehen können (arg. § 108 HGB; Bayer/Rauch, DB 2021, 2609, 2617; Liebscher in Schäfer, Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 5 Rz. 152; Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 Rz. 45; Schäfer, ZIP 2021, 1527, 1533 [mit einem konkreten Regelungsvorschlag]; zu den Grenzen der Gestaltung ausführlich Mohamed in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 108 HGB Rz. 37 f.). Eben in diesem Verhältnis von bestehenden Regelungen in Gesellschaftsverträgen bei Altgesellschaften zu den neuen §§ 110-115 HGB können Probleme auftreten.

1. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften ohne Regelungen zum Beschlussmängelrecht

Keine Probleme scheinen zunächst bei Gesellschaftsverträgen von Altgesellschaften ohne Regelungen zum Beschlussmängelrecht zu bestehen. Bei diesen Gesellschaften finden die neuen §§ 110-115 HGB ohne Weiteres Anwendung. Damit ist für diese Gesellschaften aber eine erhebliche Veränderung der Rechtslage verbunden, da es einen Vertrauenstatbestand, dass das bisherige Beschlussmängelrecht auch weiterhin Anwendung findet, gerade nicht gibt. Daher sollte geprüft werden, ob dieser automatische Wechsel vom Feststellungs- zum Anfechtungsmodell tatsächlich im Interesse der Gesellschafter ist, da anderenfalls eine Änderung des Gesellschaftsvertrags mit einer Optierung zugunsten des Feststellungsmodells erwogen werden sollte. Das Bestehen einer dahingehenden Interessenlage ist durchaus nicht abwegig, wird die Geltendmachung von Beschlussmängel durch die neuen §§ 110-115 HGB doch vor allem in prozessualer Hinsicht erheblich erleichtert. Sind die Gesellschafter einer Geltendmachung von Beschlussmängeln gegenüber eher zurückhaltend eingestellt, sollte erwogen werden, für das Feststellungsmodell zu optieren. Eine Pflicht zur Zustimmung der Änderung des Gesellschaftsvertrags kann nicht – auch nicht als Ausfluss der Treuepflicht – angenommen werden (Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 45; großzügiger Liebscher, Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 5 Rz. 154).

Wurde bereits vor dem Inkrafttreten des MoPeG eine Feststellungsklage erhoben, über die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens am 1. Januar 2024 noch nicht rechtskräftig entschieden wurde, kann die Klage nicht wegen der ggf. fehlenden Beachtung der dreimonatigen Klagefrist des neuen § 112 Abs. 1 HGB abgewiesen werden; auch bleibt die Feststellungsklage in diesen Fällen die statthafte Klageart (so ausdrücklich Begr RegE MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 228)

2. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften mit Regelungen zum Anfechtungsmodell

Sieht der Gesellschaftsvertrag von Altgesellschaften Regelungen zum Beschlussmängelrecht vor und folgen diese dem Anfechtungsmodell, bleiben diese gesellschaftsvertraglichen Regelungen weiter anwendbar (arg. § 108 HGB). Schwierigkeiten können sich aber dann ergeben, wenn diese Regelungen eine Anfechtungsfrist von weniger als einem Monat vorsehen, da eine solche Regelung nach § 112 Abs. 1 Satz 2 HGB unwirksam ist. Der Umstand, dass diese Regelung vor dem Inkrafttreten des MoPeG vereinbart wurde, ist ohne Bedeutung. Folge dieser Unwirksamkeit ist es, dass dann die dreimonatige Anfechtungsfrist des § 112 Abs. 1 Satz 1 HGB zur Anwendung kommt (Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 112 HGB Rz. 8). Somit kann es mit dem Inkrafttreten des MoPeG dahingehend zu einer Änderung der Rechtslage kommen, auch wenn der Gesellschaftsvertrag das Beschlussmängelrecht ausführlich regelt. Daher sollte – sofern der Gesellschaftsvertrag eine Anfechtungsfrist von weniger als einem Monat vorsieht (zur Frage der Zulässigkeit einer solchen Frist im alten Recht Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, 5. Aufl. 2019, § 119 HGB Rz. 12d) – geprüft werden, ob man jedenfalls auf diesen Mindeststandard ausweicht, um die Maßgeblichkeit der längeren Anfechtungsfrist von drei Monaten (§ 112 Abs. 1 Satz 1 HGB) auszuschließen. Zudem sollte geprüft werden, ob etwaige Konkretisierungen des Anfechtungsmodells von den Gesellschaftern gewollt oder erwünscht sind; dies gilt etwa im Hinblick auf konkrete Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe oder die – in den §§ 110-115 HGB nicht adressierte – Heilung fehlerhafter Beschlüsse (zur Frage der Heilung Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann,6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 46).

3. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften mit Regelungen zum Feststellungsmodell

Enthält der Gesellschaftsvertrag für das Beschlussmängelrecht Regelungen zum Feststellungsmodell, kommen die §§ 110–115 HGB nicht zur Anwendung und es bleibt bei der bisherigen Rechtslage. Schwierigkeiten können sich allerdings dann ergeben, wenn diese Regelungen zum Feststellungsmodell unvollständig sind, da die §§ 110–115 HGB dann meist nicht zur Lückenfüllung herangezogen werden können. Kann den Regelungen im Gesellschaftsvertrag gleichwohl entnommen werden, dass das Beschlussmängelrecht der Gesellschaft dem Feststellungsmodell unterliegen soll, ist im Zweifel anzunehmen, dass die alte Rechtslage fortbestehen soll und Lücken dann eben mit Rückgriff auf dieses zu schließen sind.

4. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften mit widersprüchlichen oder unklaren Regelungen zum Beschlussmängelrecht

Besondere Schwierigkeiten bestehen schließlich bei Gesellschaften, bei denen nicht eindeutig ist, ob der Gesellschaftsvertrag für Beschlussmängel dem Anfechtungs- oder dem Feststellungsmodell folgen soll. Während im bisherigen Recht im Zweifel das Feststellungsmodell zur Anwendung kam (dazu etwa Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 5. Aufl. 2019, § 119 HGB Rz. 8 ff.), verhält es sich nach neuem Recht nun umgekehrt; Unklarheiten führen in der Regel zur Anwendung der §§ 110-115 HGB (Liebscher in Schäfer, Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 5 Rz. 153; Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 45). Daher sollte der Gesellschaftsvertrag daraufhin geprüft werden.

III. Gewinnausschüttungen an Gesellschafter

Eine weitere, zentrale Neuerung hält das MoPeG im Zusammenhang mit Gewinnausschüttungen an Gesellschafter bereit. Während die Gesellschafter einer oHG im bisherigen Recht lediglich ein beschränktes Entnahmerecht (§ 122 HGB) und die Kommanditisten Anspruch auf Auszahlung des auf sie entfallenden Gewinns (§ 169 HGB) hatten, geht das neue Recht generell von einem Vollausschüttungsgebot für die oHG und die KG aus. Nach § 122 Satz 1 HGB muss der in der Bilanz ausgewiesene Gewinn an die Gesellschafter nach der Feststellung des Jahresabschlusses ausgeschüttet werden; die Auszahlung kann nur unter den Voraussetzungen von §§ 122 Satz 2, 169 HGB von den Gesellschaftern nicht gefordert werden. Dabei ist zu beachten, dass ein Ergebnisverwendungsbeschluss nach dem gesetzlichen Regelungsmodell nicht erforderlich ist und auch ohne entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag nicht wirksam gefasst werden kann (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen; Mock  in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 121 HGB Rz. 15). Damit verbunden ist auch die Folge, dass nicht abgerufene Gewinne als Verbindlichkeiten der Gesellschaft auszuweisen sind und somit – entgegen der bisherigen Rechtslage (dazu Roth in Hopt, 42. Aufl. 2023, § 120 HGB Rz. 4; Schäfer, in Großkomm/HGB, 5. Aufl 2009, § 122 Rn. 10; im Ergebnis wohl auch Priester in MünchKomm/HGB, 5. Aufl. 2022, § 122 HGB Rz. 16.) – nicht auf den Kapitalanteil oder anderes Konto des Gesellschafters zurückgebucht werden; verzichten die Gesellschafter daher auf die Geltendmachung, um die Liquidität der Gesellschaft zu schonen, erhöht sich der Fremdkapitalausweis (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen).

1. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften ohne Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung

Für Personenhandelsgesellschaften, die bisher keine Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung enthalten, sind mit dem Inkrafttreten des MoPeG erhebliche Änderungen verbunden. So können bei der oHG nun alle Gesellschafter die Auszahlung des Gewinns nach § 122 Satz 1 HGB verlangen, solange die Voraussetzungen von § 122 Satz 2 HGB nicht vorliegen; zudem kommt es zu einer Bilanzierung der nicht geltend gemachten Gewinnauszahlungsansprüche als Verbindlichkeiten. Letzteres ist auch bei Kommanditisten der Fall. Neben diesen Folgen für die Personenhandelsgesellschaften droht auch den Gesellschaftern Ungemach. Eine Folge der fehlenden Rückbuchung der nicht geltend gemachten Gewinnauszahlungsansprüche durch die nunmehr nicht erfolgende Zuschreibung zum Kapitalanteil ist, dass diese Ansprüche der allgemeinen Verjährung (§§ 195, 199 BGB) unterliegen und bei einer entsprechend mehrjährigen fehlenden Geltendmachung verloren gehen können (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen). Daher sollte bei bestehenden Gesellschaften dringend geprüft werden, ob dieses nunmehr in den §§ 120-122, 169 HGB vorgesehene Regelungsregime den Interessen der Gesellschafter tatsächlich entspricht.

2. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften mit Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung

Aber auch bei Gesellschaften mit Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung in den Gesellschaftsverträgen können sich nach dem 1. Januar 2024 Verschiebungen ergeben. So stellt sich zunächst die Frage, inwieweit die §§ 120-122, 169 HGB durch diese Regelungen tatsächlich abbedungen werden. Dies ist zwar grundsätzlich möglich (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen), kann aber schwierig werden, wenn die Regelungen im Gesellschaftsvertrag unvollständig sind oder bei einzelnen Aspekten auf das bisherige Recht verweisen. Besonders geprüft werden sollte, ob der Gesellschaftsvertrag auch regelt, wie mit nicht geltend gemachten Gewinnauszahlungsansprüchen umzugehen ist. Derartige Regelungen finden sich eher selten in Gesellschaftsverträgen, so dass sich dann die Frage stellt, ob es bei einer Bilanzierung als Verbindlichkeit (nach neuem Recht) oder doch zur Zuschreibung zum Kapitalanteil oder einem anderen Privatkonto kommt. Da § 122 Satz 1 HGB von ersterem ausgeht (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen), dürfte eben diese Folge im Zweifel eintreten. Daher sollten bestehende Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung dringend geprüft werden, um eine ungewollte Änderung der Rechtslage zu verhindern. Dies gilt vor allem im Hinblick auf die Liquiditätsplanung der Gesellschaft, die durch umfassende Gewinnauszahlungsansprüche der Gesellschafter empfindlich beeinträchtigt werden kann, zumal die Schranken der §§ 122 Satz 2, 169 HGB verhältnismäßig hohe Hürden für einen Ausschluss der Durchsetzbarkeit des Gewinnauszahlungsanspruchs aufstellen.

III. Fazit

Auch wenn sich das Gesellschaftsvertragsrecht der Personenhandelsgesellschaften durch eine umfangreiche Gestaltungsfreiheit auszeichnet, drohen die am 1. Januar 2024 in Kraft tretenden, umfassenden gesetzlichen Änderungen des Personenhandelsgesellschaftsrechts, die Rechtslage für viele Personenhandelsgesellschaften zu ändern. Daher sollte der zum alten Recht ausgeübte Gestaltungsspielraum bei den Gesellschaftsverträgen daraufhin geprüft werden, ob die damit gewollten Regelungen auch im neuen Recht noch tatsächlich den ursprünglich gewollten Effekt haben. Ein Vorteil ist dabei zweifellos, dass die Änderung der Gesellschaftsverträge von Personengesellschaften in der Regel nicht an besondere Formerfordernisse oder Eintragungen im Handelsregister gebunden ist. Daher können Gesellschafter die gegebenenfalls notwendigen Änderungen noch rechtzeitig vor dem 1. Januar 2024 vornehmen. Erforderlich ist dahingehend aber eine Kooperationsbereitschaft der Gesellschafter, da eine Pflicht zur Änderung der Gesellschaftsverträge zur Anpassung von diesen an die neue Rechtslage unter dem MoPeG nicht besteht und sich auch nicht aus der Treuepflicht ableiten lässt (ebenso im Kontext des Beschlussmängelrechts Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 45; großzügiger Liebscher, in Schäfer, Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 5 Rz. 154).

 

Bundesrat „vertagt“ UmRUG und stimmt Gesellschaftsregister-VO (GesRV) sowie der Änderung der Handelsregisterverordnung (HRV) zu

| 19. Dezember 2022

I. Rückverweisung des UmRUG an den Rechtsausschuss – kein Inkrafttreten zum 31.1.2023

1. Der Bundestag hat am vergangenen Donnerstag, dem 15.12.2022, den Gesetzentwurf der Bundesregierung „zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie“ (BT-Drucksache 20/3822) nach knapp halbstündiger Debatte nicht verabschiedet, sondern gem. § 82 Abs. 3 der Geschäftsordnung des Bundestages einstimmig an den federführenden Rechtsausschuss zurücküberwiesen und die Abstimmung abgesetzt. Der offizielle parlamentarische Hintergrund der Rücküberweisung bestand darin, dass der zuständige Ausschuss des Bundesrates der Fristverkürzungsbitte des Bundestages nicht zugestimmt hatte und das Gesetz daher nicht vor Februar 2023 im Bundesrat beraten werden kann. Im parlamentarischen Verfahren hatte der Rechtsausschuss des Bundestages noch Änderungen am UmRUG beschlossen (BT-Drucksache 20/4806). So wurde das UmRUG in der Gestalt eines Artikelgesetzes durch diverse sachfremde Gesetzesänderungen erweitert, die insbesondere das HGB, das VVG, das FamFG sowie das Lobbyregistergesetz (LobbyRG) betreffen.

2. Die kurzfristig vor Jahresultimo geplante Änderung des LobbyRG – also nicht etwaige inhaltliche Einwände gegen das UmRUG als wesentlicher Bestandteil des zu einem eigenartigen Artikelgesetz mutierten Gesetzentwurf – war nach den Ausführungen des Bundestagsabgeordnete Stephan Mayer (CSU) in der Plenardebatte der wahre Grund für die Ablehnung der Fristverkürzung durch den Bundesrat. Nach Art. 23 UmRUG (Änderung des Lobbyregistergesetzes) soll dem § 3 LobbyRG (BGBl. I S. 818) folgender Absatz 5 angefügt werden: „Absatz 1 Nummer 7 Buchstabe a und b ist bei Schenkungen Dritter bis einschließlich 31.12.2023 nicht anzuwenden.“ § 3 Abs. 1 LobbyRG regelt die Informationen, die Interessenvertreterinnen und Interessenvertreter im Lobbyregister bereitstellen müssen. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 7 lit. a) und b) müssen u.a. bei Schenkungen Dritter ab einem bestimmten Umfang der Name der Geberin oder des Gebers sowie der Wohnort bzw. Sitz der Geberin oder des Gebers angegeben werden.

Stephan Mayer (CSU) deklamierte im Namen der CDU/CSU-Fraktion, dass diese Änderung des LobbyRG vor allem eingedenk des aktuellen Korruptionsskandals im Europäischen Parlament nicht akzeptabel sei. Zudem sei mit der Änderung des LobbyRG eine „vollkommen sachfremde Materie“ im UmRUG platziert worden. Stephan Mayer signalisierte zwar in Bezug auf das UmRUG im engeren Sinne eine Zustimmungsbereitschaft der CDU/CSU, die Änderung des LobbyRG müsse aber davon abgekoppelt werden.

3. Das UmRUG wird aus den dargelegten Gründen definitiv nicht – wie geplant – am 31.1.2023 in Kraft treten. Die nächste planmäßige Sitzung des Bundesrats findet erst am 10.2.2023 statt. Der Bundestagsabgeordnete Dr. Thorsten Lieb (FDP) erläuterte in der Plenardebatte vom 15.12.2022 für die Fraktionen der „Ampel-Koalition“, dass angesichts dieser Terminlage durch eine Verabschiedung des UmRUG ein „verfassungsrechtliches Risiko“ entstanden wäre. Das Inkrafttreten des UmRUG müsse, so Dr. Thorsten Lieb, jetzt neu geregelt werden. Realistisch wird nunmehr wohl eine Geltung ab Mitte Februar 2023 sein.

II. Zustimmung des Bundesrats zur Verordnung des BMJ über die Einrichtung und Führung des Gesellschaftsregisters (GesRV) und zur Änderung der Handelsregisterverordnung (HRV)

1. Der Bundesrat hat in seiner 1029. Sitzung am 16.12.2022 gem.
Art. 80 Abs. 2 GG der Verordnung des BMJ über die Einrichtung und Führung des Gesellschaftsregisters (GesRV) und zur Änderung der Handelsregisterverordnung (HRV) zugestimmt (BR-Drucksache 560/22, Beschluss vom 16.12.2022). Mit der Verabschiedung der GesRV besteht – bereits ein Jahr vor Inkrafttreten des MoPeG am 1.1.2024 – eine valide Rechtsgrundlage für den die rechtsfähige GbR i.S.d. § 705 Abs. 2 Var. 1 BGB betreffenden Registerbetrieb und die daran beteiligten Parteien. Gegenüber dem Referentenentwurf des BMJ (vgl. dazu Wertenbruch, GmbHR-Blog vom 22.6.2022) ergeben sich nur marginale Änderungen. Hervorzuheben ist die in § 4 Abs. 2 Nr. 2 lit. c) GesRV aufgenommene Erweiterung in Bezug auf die Eintragung von Zweigniederlassungen der GbR. Einzutragen ist demnach auch die inländische Geschäftsanschrift der Zweigniederlassung.

2. Nach § 9 Abs. 1 S. 1 HRV bezüglich der Aufnahme von Dokumenten in den Registerordner wird folgender Satz eingefügt: „Aufgenommen werden sollen solche Dokumente, deren Einreichung zum Handelsregister durch Rechtsvorschriften besonders angeordnet ist; hiervon ausgenommen sind jedoch Dokumente, die gemäß § 12 Absatz 1 Satz 5 des Handelsgesetzbuchs eingereicht werden.“ § 9 Abs. 1 S. 2 HRV stellt zum einen klar, dass nur solche Dokumente in den Registerordner aufgenommen werden sollen, deren Einreichung – wie bspw. in § 12 Abs. 1 S. 1 HGB (Handelsregisteranmeldungen), § 8 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG (Gesellschaftsvertrag) oder § 17 Abs. 1 UmwG (Umwandlungsverträge) – durch besondere (handels-)rechtliche Vorschriften angeordnet ist (BR-Drucksache 560/22, S. 28). Zudem wird durch den eingefügten § 9 Abs. 1 S. 2 der HRV klargestellt, dass Dokumente, die nach § 12 Abs. 1 S. 5 HGB eingereicht werden, wie bspw. Erbscheine, Erbverträge, öffentliche Testamente oder Europäische Nachlasszeugnisse, nicht in den Registerordner aufgenommen werden sollen (BR-Drucksache 560/22, S. 28). Die Einsicht in diese Unterlagen sei nicht notwendig, da der Zweck des Handelsregisters nicht darin bestehe, eine Erbfolge nachzuweisen (BT-Drucksache 560/22 vom 2.11.2022, S. 28).

3. Der Bundesrat hat neben dem in Rede stehenden Zustimmungsakt einen weiteren Beschluss gefasst, der auf der Befürchtung beruht, dass mit der Zunahme von Zugriffen auf die zum Handelsregister einzureichenden Dokumente auch Datensammlungen außerhalb des Handelsregisters aufgebaut und ausgewertet werden (BR-Drucksache 560/22, Beschluss vom 16.12.2022, S. 1 f.). Der Bundesrat fordert daher das BMJ auf, unter Einbindung der Länder zu prüfen, auf welche Weise einer missbräuchlichen Verwendung der Daten, insbesondere durch sog. Data-Mining begegnet werden kann (BR-Drucksache 560/22, Beschluss vom 16.12.2022, S. 1 f.). Das Missbrauchsrisiko beziehe sich insbesondere auf massenhafte Downloads auf Vorrat, den Aufbau von sog. Parallelregistern und die Weiterverarbeitung des Datenbestandes mit Methoden aus dem Bereich „big Data“ (BR-Drucksache 560/22, Beschluss vom 16.12.2022, S. 1 f.).

BMJ veröffentlicht RefE GbR-Gesellschaftsregisterverordnung (GesRV)

| 27. Juni 2022

Das Bundesministerium der Justiz (BMJ) hat am 23.6.2022 den Referentenentwurf zur „Verordnung über die Einrichtung und Führung des Gesellschaftsregisters (Gesellschaftsregisterverordnung – GesRV)“ veröffentlicht. Dieses legislative Vorhaben der Bundesregierung ist das verfahrensrechtliche Pendant zur Einführung des Gesellschaftsregisters für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) durch das Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz (MoPeG) vom 10.8.2021 (BGBl. I 2021, 3436) zum 1.1.2024. Die Regelungskompetenz des BMJ zum Erlass der GesRV mit Zustimmung des Bundesrats ergibt sich aus § 387 Abs. 2 Satz 1 FamFG i.V.m. § 1 Abs. 2 des Zuständigkeitsanpassungsgesetzes vom 16.8.2002 (BGBl. I 2002, 3165) und dem Organisationserlass vom 8.12. 2021 (BGBl. I 2021, 5176; vgl. dazu Begr. GesRV-RefE, S. 13). Das neue GbR-Gesellschaftsregister und damit auch das durch die GesRV abgebildete Registerverfahrensrecht dienen dem Ziel, das aufseiten der GbR gegenwärtig – vor allem im Grundbuchrecht – bestehende „notorische Publizitätsdefizit“ zu beheben (vgl. dazu Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 101 f.; Schollmeyer in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 12 Rz. 1 f.). Der RefE zur GesRV geht konform mit dem Leitgedanken der Bundesregierung zur nachhaltigen Entwicklung i.S.d. Deutschen Nachhaltigkeitsstrategie (Begr. GesRV-RefE, S. 13 f.). Die Möglichkeit der GbR zur Eintragung in ein mit Publizitätswirkung ausgestattetes öffentliches Register soll insoweit den Rechtsverkehr erleichtern und ein gewisses Maß an öffentlicher Kontrolle gewährleisten (Begr. GesRV-RefE, S. 13 f.). Die GesRV leistet dadurch nach Auffassung des Verordnungsgebers einen Beitrag zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, fördert die Durchsetzung des Rechts und stärkt dadurch insgesamt den sozialen Zusammenhalt i.S.d. Management-Regel Nr. 10 der Nationalen Nachhaltigkeitsstrategie (Begr. GesRV-RefE, S. 13 f.; Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 101, 114). So gilt auch § 20 GWG (Geldwäschegesetz) für die eGbR.

Eintragungsoption versus Voreintragungsprinzip im Grundbuchrecht und bei Aufnahme in die GmbH-Gesellschafterliste

Nach § 707 Abs. 1 BGB n.F. können die Gesellschafter die GbR bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Gesellschaftsregister anmelden. Mit der Eintragung ist die GbR nach § 707a Abs. 2 BGB n.F. verpflichtet, als Namenszusatz die Bezeichnung „eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ oder „eGbR“ zu führen. In das Gesellschaftsregister eingetragen wird gem. § 4 Abs. 2 Satz 2 GesRV-RefE der Rechtsformzusatz „eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ (vgl. dazu Begr. GesRV-RefE, S. 17). Für die Erlangung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR i.S.d. § 705 Abs. 2 Alt. 1 BGB n.F. ist die Registereintragung nicht erforderlich; die Registrierung hat also insoweit nur deklaratorischen Charakter (vgl. Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 128). Ein faktischer Zwang zur Eintragung in das Gesellschaftsregister (Eintragungsobliegenheit) besteht aber, sofern die GbR die Eintragung als Inhaberin eines Rechts in ein Subjekt- oder Objektregister anstrebt und das für dieses Register geltende Recht eine Voreintragung der GbR im „eigenen“ Gesellschaftsregister verlangt (vgl. dazu Hermanns in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 2 Rz. 2). Dieses Voreintragungsprinzip gilt insbesondere gem. § 47 Abs. 2 GBO n.F. für Grundbucheintragungen und gem. § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG für Eintragungen in die GmbH-Gesellschafterliste.

Auch die Eintragung einer GbR als Gesellschafterin einer anderen, nach § 707 Abs. 1 BGB n.F. i.V.m. §§ 2 ff. GesRV-RefE eingetragenen GbR setzt die eigene Voreintragung im Gesellschaftsregister voraus (§ 707a Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. i.V.m. § 3 Abs. 2 GesRV-RefE). Die Regelung des § 3 Abs. 2 GesRV-RefE stellt insoweit klar, dass die fehlende Voreintragung der Gesellschafter-Gesellschaft ein Eintragungshindernis darstellt (Begr. GesRV-RefE, S. 16). Vermieden werden sollen hier Publizitätsdefizite bei mehrgliedriger Beteiligung einer GbR an einer anderen GbR (Begr. GesRV-RefE, S. 16). Dass die Regelung des § 707a Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. als Soll-Vorschrift konfiguriert ist, bedeutet nur, dass eine Eintragung der GbR als Gesellschafterin einer anderen GbR unter Verstoß gegen das Voreintragungsprinzip die Wirksamkeit der Eintragung unberührt lässt (Begr. GesRV-RefE, S. 16). § 707a Abs. 1 Satz 2 gilt über §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB n.F. auch für die Beteiligung einer GbR an einer OHG/KG.

Eintragungsinhalt und Publizität des Gesellschaftsregisters

Nach § 1 Abs. 1 GesRV-RefE ist für die Einrichtung und Führung des Gesellschaftsregisters die Handelsregisterverordnung (HRV) entsprechend anwendbar, soweit in der GesRV-RefE nichts anderes bestimmt ist. Hierzu wird die GbR nach § 1 Abs. 2 GesRV-RefE der OHG i.S.d. HRV weitgehend gleichgestellt. An die Stelle der Firma der OHG tritt gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 GesRV-RefE der Name der GbR und an die Stelle der persönlich haftenden Gesellschafter der OHG treten die Gesellschafter der GbR (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 GesRV-RefE). Der Inhalt der Eintragung richtet sich nach §§ 707 Abs. 2, 707a Abs. 1 Satz 1 BGB n.F i.V.m. § 4 GesRV-RefE. Danach sind insbesondere der Name und der Sitz der GbR sowie ihre Gesellschafter mit Namen, Vornamen, Geburtsdatum und Wohnort einzutragen, soweit es sich um natürliche Personen handelt. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GesRV-RefE ist in Spalte 3 des Gesellschaftsregisters unter Buchstabe a die „allgemeine Regelung zur Vertretung der Gesellschaft durch die Gesellschafter“ einzutragen. Registrierungspflichtig ist insoweit also gerade der Fall, in dem die Vertretung nicht durch Gesellschaftsvertrag abweichend von der gesetzlichen Gesamtvertretungsbefugnis nach § 720 Abs. 1 BGB n.F. geregelt ist (Begr. GesRV-RefE, S. 18; Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 131). Diese gesetzeswiederholende Eintragung dient der „Nutzerfreundlichkeit des Registers“ und stimmt überein mit der tradierten sowie bewährten handelsregisterrechtlichen Praxis (vgl. dazu Begr. GesRV-RefE, S. 18). Aus dem Gesellschaftsregister soll jederzeit ohne Weiteres ersichtlich sein, wer die eGbR vertritt (Begr. GesRV-RefE, S. 18). Eine von der dispositiven gesetzlichen Gesamtvertretung nach § 720 Abs. 1 BGB n.F. abweichende gesellschaftsvertragliche Vertretungsregelung ist nach § 4 Abs. 3 Satz 4 GesRV-RefE in Spalte 3 des Gesellschaftsregisters zu vermerken. Insoweit besteht Übereinstimmung mit § 5 Abs. 3 Satz 4 Partnerschaftsregisterverordnung (PRV) und § 40 Nr. 3 Buchstabe b Satz 2 HRV n.F. Die Eintragung in das Gesellschaftsregister lässt gem. § 707a Abs. 3 Satz 2 BGB n.F. die Pflicht unberührt, die Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 106 Abs. 1 HGB). Bei Abweichungen des Registerinhalts von der Lage nach materiellem Recht ist die Regelung des § 15 HGB über die Publizität des Handelsregisters gem. § 707a Abs. 3 Satz 1 BGB n.F. mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass ein Fehlen der Kaufmannseigenschaft nicht an der Publizität des Gesellschaftsregisters teilnimmt.

Registerverfahren bei Statuswechsel – insbesondere von der GbR zur GmbH & Co. KG

Bedeutender und zugleich komplexer Bestandteil des neuen Registerrechts der GbR ist der Statuswechsel. Bei einem Statuswechsel handelt es sich gem. § 707c Abs. 1 BGB n.F. um die Eintragung einer bereits in einem Register eingetragenen Personengesellschaft in ein anderes Register unter einer anderen Rechtsform einer rechtsfähigen Personengesellschaft.

Dieser Statuswechsel von einer Rechtsform des Personengesellschaftsrechts zu einer anderen ist strikt zu trennen von Umwandlungen nach dem UmwG (vgl. dazu Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 136 f.; Schollmeyer in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 12 Rz. 50). Am Statuswechsel beteiligt sind die rechtsformwechselnde Personengesellschaft, das Ausgangsgericht (abgebendes Register) und das Zielgericht (aufnehmendes Register; vgl. zur Terminologie Begr. GesRV-RefE, S. 25 ff.). Begrifflich gleichbedeutend sind – insbesondere in der täglichen Registerkorrespondenz – die Abbreviaturen „Ausgangsregister“ und „Zielregister“.

Große praktische Relevanz hat der Statuswechsel von der Rechtsform der eGbR oder der PartG zur GmbH & Co. KG; der vor allem für die eGbR auch bei einem Erbfall nach § 724 Abs. 1 BGB n.F. im Raum steht. Im Rahmen eines Statuswechsels von der eGbR zur KG können – wie sich auch aus § 106 Abs. 4 Satz 3 HGB n.F. ergibt – eine GmbH als Komplementärin beitreten und alle bisherigen Gesellschafter als Kommanditisten eingetragen werden (Begr. GesRV-RefE, S. 23; Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 138). Die Begrenzung der Haftung der Kommanditisten für Altverbindlichkeiten regelt dann § 707c Abs. 5 BGB n.F. Gem. § 106 Abs. 3 HGB n.F. muss, wenn die Personengesellschaft im Gesellschaftsregister oder im Partnerschaftsregister eingetragen ist, die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister – abweichend von § 106 Abs. 1 HGB n.F. – im Wege eines Statuswechsels beim Ausgangsregister und nicht beim Handelsregister als Zielregister erfolgen. Im Falle eines Statuswechsels von der eGbR zur GmbH & Co. KG muss daher gem. § 707c Abs. 1 BGB n.F. die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister beim Gesellschaftsregister im Wege des Statuswechsels erfolgen. Nach § 4 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b GesRV-RefE i.V.m. § 707c Abs. 2 BGB n.F. trägt dann das Gesellschaftsregistergericht in Spalte 4 des Gesellschaftsregisters den Statuswechsel ein. Diese Eintragung ist gem. § 707c Abs. 2 Satz 2 BGB n.F. mit dem Vermerk zu versehen, dass die Eintragung erst mit der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister wirksam wird, sofern die Eintragung im Zielregister nicht am selben Tag erfolgt. Sodann gibt das Gesellschaftsregister als Ausgangsgericht das Verfahren gem. § 707c Abs. 2 Satz 3 BGB n.F. von Amts wegen an das Handelsregister als Zielgericht ab. Nach Vollzug des Statuswechsels durch Eintragung als GmbH & Co. KG in das Handelsregister teilt dieses Zielgericht gem. § 106 Abs. 5 Satz 3 HGB n.F. dem Gesellschaftsregister den Tag der Eintragung der GmbH & Co. KG in das Handelsregister und die neue Registernummer von Amts wegen mit. Das Gesellschaftsregister trägt dann als Ausgangsgericht nach § 707c Abs. 2 Satz 4 BGB n.F. den Tag der Handelsregistereintragung in das Gesellschaftsregister ein.

Registerrecht für den nicht eingetragenen Verein

Für den nicht staatlich konzessionierten wirtschaftlichen Verein enthält der RefE zur GesRV keine Sonderregelung. Nach § 54 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. sind für Vereine, deren Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist und die nicht durch staatliche Verleihung Rechtspersönlichkeit erlangt haben, die Vorschriften über die Gesellschaft entsprechend anzuwenden. Bei Fehlen eines Handelsgewerbes i.S.d. § 105 Abs. 1 HGB n.F. ist also das neue Recht der GbR „entsprechend anzuwenden“. Daraus folgt auch die Möglichkeit der Eintragung in das Gesellschaftsregister nach § 707 Abs. 1 BGB n.F. Da § 54 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. nur eine entsprechende Anwendung des Rechts der GbR anordnet, ist der nicht konzessionierte wirtschaftliche Verein rechtlich nicht als Gesellschaft zu klassifizieren; er bleibt vielmehr Verein (vgl. Wertenbruch in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 13 Rz. 8 ff.). § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 GesRV-RefE sind daher im Falle der Eintragung eines nicht konzessionierten wirtschaftlichen Vereins in das Gesellschaftsregister so zu verstehen, dass dessen Name und Sitz einzutragen ist. Anstelle des Zusatzes „eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ (§ 4 Abs. 2 Satz 2 GesRV-RefE) ist der Rechtsformzusatz „wirtschaftlicher Verein ohne Rechtspersönlichkeit“ einzutragen. Auch dies folgt unmittelbar aus der von § 54 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. angeordneten entsprechenden Anwendung des GbR-Rechts für den Fall, dass kein Handelsgewerbe gegeben ist. Soweit in Bezug auf ein anderes Register das Voreintragungsprinzip gilt, muss der nicht konzessionierte wirtschaftliche Verein sich in das Gesellschaftsregister eintragen lassen. Praktische Bedeutung hat dies aufgrund des Voreintragungsprinzips des § 47 Abs. 2 GBO n.F. für Grundbucheintragungen (Wertenbruch in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 13 Rz. 18).

Keine Anwendung findet die GesRV auf den nicht in das Vereinsregister eingetragenen Idealverein ohne Rechtspersönlichkeit. Für diesen Verein gilt nicht das Recht der Gesellschaft, sondern gem. § 54 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. das Recht des eingetragenen Vereins (§§ 24-53 BGB) entsprechend (vgl. dazu Wertenbruch in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 13 Rz. 5 ff.). Es gilt also grundsätzlich eine Gleichstellung mit dem eingetragenen Idealverein als juristische Person. Der Idealverein ohne Rechtspersönlichkeit ist daher auch in den Fällen, in denen gem. § 47 Abs. 2 GBO n.F. für eine GbR – und gem. § 54 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. auch für den nicht konzessionierten wirtschaftlichen Verein ohne Rechtspersönlichkeit – das Voreintragungsprinzip gilt, wie ein eingetragener Idealverein ohne Weiteres grundbuchfähig (vgl. dazu Wertenbruch in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 13 Rz. 14 ff.). Er kann also unter dem eigenen Namen ohne Eintragung der Vereinsmitglieder in das Vereinsregister eingetragen werden (Wertenbruch in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 13 Rz. 14 ff.). Das in Bezug auf Grundbucheintragungen bestehende Publizitätsdefizit rechtfertigt keine Anwendung des Rechts der GbR (einschließlich GesRV) im Rahmen einer analogen Anwendung des § 54 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. Eine Verpflichtung des nicht eingetragenen Idealvereins zur Eintragung in das Vereinsregister zum Zwecke der Beseitigung von Publizitätsdefiziten begründet auch das MoPeG nicht.

Eintragungsfreiheit und Publizitätserwartungen des Rechtsverkehrs

Soweit nicht in Bezug auf die Eintragung der GbR als Inhaberin eines Rechts in ein anderes Register das Voreintragungsprinzip und damit eine Eintragungsobliegenheit Platz greift, steht es den Gesellschaftern zwar nach § 707 Abs. 1 BGB n.F. grundsätzlich frei, ob sie ihre Gesellschaft nach Maßgabe der GesRV in das Gesellschaftsregister eintragen lassen. Es stellt sich aber die Frage, ob der Rechts- und Geschäftsverkehr und damit insbesondere die potentiellen Vertragspartner eine fehlende Eintragung akzeptieren. Dies gilt vor allem für Banken und Sparkassen bezüglich der Eröffnung und Führung eines Girokontos. Denn die im RefE zur GesRV geregelte Publizität von Gesellschaftssitz, Personalien der persönlich haftenden Gesellschafter sowie der Vertretungsverhältnisse ist nicht vorhanden, obwohl die Registrierung mit einem überschaubaren Aufwand realisiert werden kann.

Im Falle einer nicht vorliegenden Eintragung der GbR laufen ihre Geschäftspartner vor allem Gefahr, dass wegen des nach § 720 Abs. 1 BGB n.F. grundsätzlich geltenden Prinzips der Gesamtvertretung nicht alle Gesellschafter beteiligt werden, sodass die GbR in Wirklichkeit gar nicht verpflichtet wird. Die persönliche Gesellschafterhaftung nach § 721 BGB n.F. für Verbindlichkeiten der GbR kann nur schwer realisiert werden, wenn die Gesellschafter nicht nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a i.V.m. Satz 2 GesRV-RefE im Gesellschaftsregister eingetragen sind. Probleme bei der Klageerhebung nach § 253 ZPO kommen hinzu. Dass Banken und Sparkassen sowie sonstige potentielle Vertragspartner bei der Geschäftsanbahnung mit einer GbR den Sinn einer Eintragung im Gesellschaftsregister, insbesondere im Hinblick auf den Eintragungszweck in Gestalt der Vermeidung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, wesentlich geringer valutieren als das BMJ als Verordnungsgeber (vgl. dazu Begr. GesRV-RefE, S. 13 f.; Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 101, 114), können etwaige Eintragungsskeptiker aufseiten der GbR eigentlich nicht erwarten. Vielmehr kann das Image einer GbR durch eine Unterlassung der Eintragung schnell eine nicht unwesentliche Beeinträchtigung erfahren.

Die Nacht geht – MoPeG kommt

| 24. Juni 2021

Bei der Tour de France markiert schon seit dem Jahr 1906 die flamme rouge den Beginn des letzten Etappenkilometers für das Peloton. Ein Fahrer, der nach der Überwindung von Bergen der hors catégorie diesen aufgeblasenen Bogen vor sich flimmern sieht, hat es geschafft, sofern er auch auf den letzten Metern unnötige Kollisionen vermeidet. Das MoPeG hat, nachdem die vom federführenden Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestags in seiner 161. Sitzung am 22.6.2021 unter der Leitung des CDU-Abgeordneten Prof. Dr. Heribert Hirte einstimmig angenommene Beschlussempfehlung vorliegt (BT-Drucks. 19/30942; vgl. dazu den Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drucks. 19/31105), gemeinsam mit einer größeren Phalanx anderer Gesetzesvorlagen die flamme rouge der letzten parlamentarischen Sitzungswoche durchfahren und Platz 29 auf der Tagesordnung der am 24.6.2021 um 9.00 Uhr beginnenden 236. Sitzung des Deutschen Bundestages erzielt. Mit der für Freitag (25.6.2021) um 05:00 Uhr vorgesehenen abschließenden Beratung in Form der 2. und 3. Lesung (Live-Übertragung via https://www.bundestag.de/mediathek), die mit einer Rede der Bundesministerin der Justiz und für Verbraucherschutz Christine Lambrecht eröffnet wird, ist das MoPeG zwar zeitlich nicht tête de la course, aber zumindest das gesellschaftsrechtliche Highlight, wenn nach kurzer Nacht über der Spree gerade die Sonne aufgeht.

Die vom Rechtsausschuss für die Verabschiedung im Bundestag empfohlene Fassung des MoPeG weicht nur marginal vom Inhalt des für die 1. Lesung in den Bundestag eingebrachten MoPeG-RegE ab, der im Wesentlichen auf dem Mauracher Entwurf (vgl. Mauracher Entwurf zum MoPeG, 4/2020) beruht. Die größte Abweichung ist darin zu sehen, dass nach Art. 137 MoPeG das Inkrafttreten ganz überwiegend nicht – wie ursprünglich vorgesehen – zum 1.1.2023, sondern erst zum 1.1.2024 erfolgen soll. Dadurch erhalten die Länder zusätzlich Zeit für die technisch-organisatorische Umsetzung des neuen Gesellschaftsregisters für die GbR (vgl. Beschlussempfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 19/30942, S. 169; Bericht des Ausschusses, BT-Drucks. 19/31105, S. 11).

Hervorzuheben ist in Bezug auf Änderungen zudem die Einfügung eines Satzes 2 in § 728 Abs. 1 des BGB-RegE sowie jeweils § 176 Abs. 1 und Abs. 2 HGB-E. Die Regelung des § 728 Abs. 1 Satz 2 BGB-E stellt jetzt klar, dass sich die Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters nicht auf Schadensersatzansprüche erstreckt, die auf Pflichtverletzungen beruhen, welche erst nach dem Ausscheiden erfolgen. Der aus einer Anwaltssozietät ausgeschiedene Gesellschafter haftet also nicht, wenn der Beratungsvertrag zwar vor seinem Ausscheiden abgeschlossen, der Beratungsfehler aber erst danach von einem verbliebenen Sozius begangen wurde. Zu § 176 Abs. 1 HGB nimmt der Rechtsausschuss die im RegE enthaltene Verschärfung zurück, das heißt, die unbeschränkte Kommanditistenhaftung ist nach wie vor ausgeschlossen, wenn dem Gläubiger die Beteiligung als Kommanditist bekannt war. Die Neufassung des § 176 Abs. 2 HGB-E stellt mit der Formulierung „weiterer Gesellschafter“ klar, dass der klassische Gesellschafterwechsel kein haftungsbegründender Eintritt im Sinne dieser Vorschrift ist (vgl. Beschlussempfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 19/30942, S. 113; Bericht des Ausschusses, BT-Drucks. 19/31105, S. 10).

Die neu errichteten tragenden Säulen des MoPeG wurden vom Rechtsausschuss nach Prüfung ohne Vorbehalt abgenommen: So erhält die GbR neben dem Gesellschaftsregister einschließlich Reglement, das auch den komplexen Statuswechsel umfasst, insbesondere Vorschriften über die Vertretung und persönliche Haftung sowie – in Anlehnung an §§ 145 ff. HGB – ein eigenes Kapitel über die Liquidation, das u.a. die gerichtliche Berufung und Abberufung von Liquidatoren einführt. Das neue Beschlussmängelrecht der OHG/KG implementiert – in Übereinstimmung mit dem Recht der AG/GmbH – die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (§§ 110 ff. HGB-E), wobei allerdings die Nichtigkeitsgründe präziser und moderner formuliert sind. Bei der GbR gilt dieses Beschlussanfechtungsmodell zwar nicht ex lege, der Gesellschaftsvertrag kann hierfür aber im Rahmen der Vertragsfreiheit optieren. Die Neuregelung des § 107 Abs. 1 Satz 2 HGB-E öffnet die Rechtsform der OHG/KG und damit auch der GmbH & Co. KG für die gemeinsame Ausübung Freier Berufe, „soweit das anwendbare Berufsrecht die Eintragung zulässt“. Die nicht unerheblichen Schönheitsfehler der PartG mbB – persönliche Gesellschafterhaftung für Verbindlichkeiten aus Miet- und Arbeitsverhältnissen sowie die mit der einkommensteuerrechtlichen Abfärbung bei gewerblichen Einkünften durch Einsatz von Angestellten und Subunternehmern verbundenen Risiken (vgl. dazu Wertenbruch, ZIP 2021, 1094 ff.) – werden durch die Wahl der GmbH & Co. KG abgehängt. Durch die Neuregelung des § 170 Abs. 2 HGB-E, der die dispositive Stimmrechtsausübung durch die Kommanditisten der Einheits-Kapitalgesellschaft & Co. KG in der Komplementär-Kapitalgesellschaft regelt, deren einzige Gesellschafterin die KG selbst ist, gelangt die Einheits-GmbH & Co. KG auf sicheres Terrain und wird dort weiter Furore machen, weil im Falle eines Gesellschafterwechsels nur die Kommanditanteile abgetreten werden müssen, wofür eben keine notarielle Beurkundung erforderlich ist.

Prolog für das MoPeG-Verfahren war die auf Grundlage des Koalitionsvertrages der aktuellen Bundesregierung im Sommer 2018 vorgenommene Einsetzung der von Ministerialrat Dr. Eberhard Schollmeyer LL.M. geleiteten Expertenkommission zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts durch die damalige Bundesministerin der Justiz und für Verbraucherschutz Katarina Barley. Die erste Sitzung der Kommission fand wenig später im Justizministerium unter Mitwirkung der Staatssekretärin a.D. Christiane Wirtz statt. Im April 2020 wurde Bundesministerin Christine Lambrecht der von dieser Kommission erarbeitete Mauracher Entwurf vorgelegt, benannt nach Schloss Maurach am Bodensee, wo im März 2020 die abschließende mehrtägige Revisions- und Redaktionskonferenz durchgeführt wurde (Pressemitteilung des BMJV v. 20.4.2020). Es folgte am 19.11.2020 der Referentenentwurf (RefE MoPeG v. 19.11.2020) und am 20.1.2021 der Gesetzentwurf der Bundesregierung. Am 17.3.2021 erreichte dieser Regierungsentwurf den Bundestag als Etappenziel (Gesetzentwurf Bundesregierung vom 17.3.2021, BT-Drucksache 19/27635).

Beim anschließenden letzten großen Anstieg hat das MoPeG zwar durch das nach der Sachverständigenanhörung im Rechtsausschuss am 21.4.2021 (vgl. dazu Wortprotokoll der 144. Sitzung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz) notwendig gewordene Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes des Bundestages zur Frage des Fortbestands der verfassungsrechtlichen Legitimität der unterschiedlichen Behandlung von Kapital- und Personengesellschaft bei der Ertragssteuer (vgl. dazu Wissenschaftlicher Dienst des Bundestages v. 11.5.2021) prima vista den in den letzten drei Jahren herausgefahrenen Vorsprung eingebüßt. À la longue könnte sich aber das Plazet des Wissenschaftlichen Dienstes als gewichtiger Ertrag auf dem Habenkonto des MoPeG erweisen, sofern behauptet wird, allein durch die Aufgabe des Gesamthandsbegriffs seien die sich auch im Steuerrecht auswirkenden Strukturunterschiede zwischen Kapitalgesellschaft und Personengesellschaft gesetzlich eingeebnet worden (vgl. zu dieser Thematik auch Fleischer, DStR 2021, 430 ff.; Bachmann, NZG 2020, 612 ff.; Wertenbruch, GmbHR 2021, 1 ff.). Gleichwohl mussten nach Eintreffen der Expertise des Wissenschaftlichen Dienstes sämtliche Protagonisten und Domestiken des MoPeG permanent mit maximaler Übersetzung fahren, um den Anschluss an das Gesetzespeloton der letzten Session der 19. Legislaturperiode zu erreichen.