Die Grundsätze guter Unternehmens- und aktiver Beteiligungsführung im Bereich des Bundes

| 6. Oktober 2020

Lesenswert für alle Mandatsträger und Einladung zur Selbstreflektion an die Adresse der Regierungskommission Deutsche Corporate Governance Kodex

Die Bundesregierung hat am 16.9.2020 die Neufassung der Grundsätze guter Unternehmens- und aktiver Beteiligungsführung im Bereich des Bundes 2020 beschlossen. Diese lösen mit Bekanntmachung durch das Bundesministerium der Finanzen vom selben Tag (VIIII B 1 – FB 0203/20/100002:003) die Grundsätze guter Unternehmens- und Beteiligungsführung im Bereich des Bundes vom 1. Juli 2009 (GMBl. 2011, 409 ff.) ab.

War der „alte“ Public Corporate Governance Kodex des Jahres 2009 nur ein schwacher Aufguss des damaligen Deutschen Corporate Governance haben sich nun 2020 die Vorzeichen verkehrt. Während sich die Regierungskommission bei ihrem „großen“ Neuaufschlag 2018/20 vorrangig in kleinteiligen Versuchen verzettelte, Corporate Germany eine bestimmte Vorstellung der Vorstandsvergütung aufzuzwingen und damit lediglich breitflächige Proteste auf Seiten vieler Unternehmen auslöste (unverändert nachlesbar https://www.dcgk.de/de/konsultationen/archiv/konsultation-2018/19.html), schreitet die Bundesregierung richtungsweisend nach vorn.

Während die Europäische Union noch de lege ferenda fragt, ob die Unternehmensleitung  bei ihren Entscheidungen neben den finanziellen Interessen der Gesellschafter auch Faktoren wie Menschenrechtsverletzungen, Umweltverschmutzung oder den Klimawandel berücksichtigen sollte (https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/2020-sustainable-finance-strategy-consultation-document_en.pdf, question 46) und Studien über „directors duties and sustainable corporate governance“ in Auftrag gibt bzw. „Sustainablitiy, duty of care and due diligence“ auf die Agenda der ICLEG setzt (vgl. Jessica Schmidt, BB 2020, 1794, 1799), formuliert die Bundesregierung bereits eine klare Antwort und setzt erste Standards:

Der gesamte Abschnitt 5.5 des Public Corporate Governance Kodex 2020 handelt nämlich von nichts anderem als „nachhaltiger Unternehmensführung“. Das bemerkenswerte daran ist, dass es die Bundesregierung nicht bei einer Auflistung plakativer Schlagworte belässt, sondern weit über ein Dutzend Einzelempfehlungen ausspricht und konkrete Verpflichtungen für die Geschäftsführung formuliert.

Sie im Einzelnen nachzuzeichnen würde hier den Rahmen dieses Blogs sprengen; die Überlegungen der Bundesregierung sind aber (nicht nur insoweit) gewiss lesenswert für alle Mandatsträger in Vorstand und Aufsichtsrat, aber auch eine Einladung zur Selbstreflektion an die Adresse der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex.

Die Grundsätze guter Unternehmens- und aktiver Beteiligungsführung im Bereich des Bundes sind im Einzelnen nachlesbar unter https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Bundesvermoegen/Privatisierungs_und_Beteiligungspolitik/Beteiligungspolitik/grundsaetze-guter-unternehmens-und-aktiver-beteiligungsfuehrung.html.

Stürmische Zeiten an der Börse – Bedeutung des Börsenkurses für die Ermittlung der angemessenen Kompensation in Spruchverfahren

| 8. April 2020

Die Furcht vor den wirtschaftlichen Folgen der Corona-Pandemie sorgt für dramatische Kursverluste an den Aktienmärkten und stellt die Unternehmensbewertungspraxis vor neue Herausforderungen. Die aktuellen Entwicklungen werden auch (zukünftige) aktien- und umwandlungsrechtliche Strukturmaßnahmen (bspw. Squeeze Out, Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages, etc.) prägen, bei denen außenstehenden Aktionären eine „angemessene“ Kompensation anzubieten ist.

In der jüngeren Vergangenheit wird dazu von juristischen Kommentatoren eine stärkere Gewichtung bzw. im Extremfall alleinige Orientierung an Börsenkursen vertreten. In Spruchverfahren aus dem Jahr 2019 haben sich insbesondere die Landgerichte Stuttgart und Frankfurt a.M. in ihren Beschlüssen vom 8.5.2019 bzw. 27.6.2019 ausführlich dazu geäußert, warum nach ihrer Auffassung die marktorientierte Bewertung (allein) anhand eines umsatzgewichteten durchschnittlichen Börsenkurses eine grundsätzlich geeignete und in der Regel zu angemessenen Ergebnissen führende Bewertungsmethode sei. Eine gerichtliche Prüfung des Ertragswerts sei entbehrlich, wenn es aussagekräftige Börsenkurse gebe (vgl. LG Stuttgart v. 8.5.2019 – 31 O 25/13, BeckRS Rz. 255; LG Frankfurt/M. v. 27.6.2019 – 3-05 O 38/18, AG 2020, 143 = BeckRS Rz. 66).

Gerade in Krisenzeiten wird deutlich, dass Börsenkurse „Preise“ für einzelne Wertpapiere darstellen. Nicht weniger aber eben auch nicht mehr. „Preise“ sind – als Momentaufnahme – das Ergebnis von Angebot und Nachfrage und können (mehr oder weniger stark) durch nicht fundamental begründbare Faktoren bzw. (irrationale/erratische) Marktstimmungen beeinflusst sein. Zu Verkäufen aufgrund schlechterer Ertragsaussichten kommen solche aufgrund kurzfristiger Liquiditätsbedürfnisse von Investoren hinzu. Algorithmus-basierte Handelsstrategien können bestehende Trends verstärken (vgl. FAUB, Fachlicher Hinweis zur Auswirkung des Coronavirus auf Unternehmensbewertungen v. 25.3.2020).

Betriebswirtschaftlich ist von „Börsenpreisen“ der nach fundamentalanalytischen Wertermittlungsverfahren – d.h. im Rahmen einer Unternehmensbewertung – ermittelte „Wert“ von Unternehmen und Unternehmensanteilen zu unterscheiden. Für die Wertbemessung wird dabei im Rahmen von Spruchverfahren regelmäßig auf das Ertragswertverfahren zurückgegriffen. Der „Wert“ bestimmt sich dabei durch den Barwert der mit dem Eigentum an dem Unternehmen verbundenen zukünftigen Nettozuflüsse an die Unternehmenseigner (vgl. IDW S 1 i.d.F. 2008, Tz. 4). Der fundamentale oder innere Wert einer Aktie weicht regelmäßig von ihrem Börsenkurs ab. Der Börsenkurs wird vor diesem Hintergrund als ein Wert bezeichnet, der einem labilen Regelkreis folgend um seinen fundamentalen Wert schwankt. Die Richtung (nach oben oder nach unten) und die Dauer der Abweichungen lässt sich allerdings nicht verallgemeinern. Regelmäßig wird davon ausgegangen, dass nur langfristig eine Rückkehr auf den fundamentalen Wert zu erwarten ist.

Unstrittig dürfte sein, dass es sich weder beim Börsenkurs noch beim Ertragswert um perfekte Wertmaßstäbe handelt und ein eindeutiger „wahrer Wert“ ein unerreichbares Ideal verkörpert. Durch eine fundamentale Unternehmensbewertung kann allerdings eine angebotene Kompensation durch eine fundamentale Unternehmensbewertung durch den Bewertungsgutachter, den gerichtlich bestellten Prüfer sowie das erkennende Gericht unter Rückgriff auf umfassende unternehmensinterne Informationen und Ansprechpartner gewürdigt werden. Auf diese Weise können alle möglichen verfügbaren Erkenntnisquellen ausgeschöpft werden, um dem hehren Ziel einer verfassungs- und einfachrechtlich angemessenen Kompensation möglichst nahe zu kommen. Vor dem Hintergrund des notwendigen Nebeneinanders von Börsenkurs und Ertragswert kann tatsächlich von der Unternehmensbewertung als einem interdisziplinären Begegnungsfach gesprochen werden.

Hinweis: Für eine ausführliche Diskussion der Bedeutung des Börsenkurses im Rahmen von aktien- und umwandlungsrechtlichen Strukturmaßnahmen verweisen wir auf Ruthardt/Popp, Unternehmensbewertung im Spiegel der Rechtsprechung – Entwicklungen im Jahr 2019 – Teil I: Börsenkurs, AG 2020, 240 sowie den umfassenden Beitrag zu Bewertungsmethoden in der Rechtsprechung von Popp/Ruthardt in Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 2. Aufl. 2019, § 12.

2019 – Ein ertragreiches Jahr für das Recht der Gesellschafterdarlehen

| 5. Dezember 2019

Das vor gut 10 Jahren durch das MoMiG neu konzipierte Recht der Gesellschafterdarlehen hatte schon in den letzten Jahren die Rechtsprechung des BGH in besonderem Maße beschäftigt. So hat der IX. Zivilsenat etwa im Urteil vom 15.11.2018 – IX ZR 39/18 (ZIP 2019, 182 = GmbHR 2019, 170) seine Grundsätze zur Anwendung des Gesellschafterdarlehensrechts im Unternehmensverbund präzisiert und ausgesprochen, dass der (mittelbare) Gesellschafter nur an einer finanzierenden Schwestergesellschaft maßgeblich beteiligt sein muss, weil insoweit der Einfluss auf die Kreditvergabe von Bedeutung sein soll. An der finanzierten Gesellschaft reicht hingegen ganz allgemein eine die Kleinbeteiligungsschwelle überschreitende Beteiligung, welche sich auch über mehrere Stufen im Konzern erstrecken kann. Insoweit ist sauber zwischen der horizontalen und vertikalen Konzernverbindung zu trennen (näher Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 322 ff., 343 ff.).

Am 14.2.2019 folgte eines der wichtigsten Urteile zum Gesellschafterdarlehensrecht überhaupt. Unter dem Aktenzeichen IX ZR 149/16 befasste sich der IX. Zivilsenat eingehend mit der Möglichkeit einer Besicherung von Gesellschafterdarlehen aus dem Vermögen der Gesellschaft (ZIP 2019, 666 = GmbHR 2019, 460). Er wies dabei eine in der Literatur verbreitete, u.a. auch vom Verfasser vertretene Ansicht zurück, welche zwischen anfänglicher und nachträglicher Besicherung unterschieden und erstere im Hinblick auf § 142 InsO für grundsätzlich wirksam erklärt hatte. Ob damit der Besicherung von Gesellschafterdarlehen – etwa auch beim Eigentumsvorbehalt, Factoring oder Leasing – gänzlich der Garaus gemacht wurde oder jedenfalls unter dem Gesichtspunkt fehlender Gläubigerbenachteiligung in bestimmten Konstellationen nach wie vor eine Besicherung möglich ist, wird derzeit heiß diskutiert (Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 46 ff., 168 ff., 217 ff.; Bitter, ZIP 2019, 737 ff.; Mylich, ZIP 2019, 2233 ff.).

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Im gleichen Urteil vom 14.2.2019 hat der BGH auch seine Ansicht bekräftigt, dass sich die Insolvenzanfechtung gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO bei einer Abtretung von Gesellschafterdarlehen und nachfolgenden Rückzahlungen an den Zessionar nicht nur gegen diesen, sondern auch gegen den Zedenten richtet. Während nach einem ersten Urteil aus dem Jahr 2013 manche noch gehofft hatten, jene Gesamtschuldlösung könne zumindest in Fällen des Unternehmenskaufs mit gleichzeitiger Abtretung von Anteil und Forderung vermieden werden, dürfte diese Hoffnung nun zerstört sein. Die M&A-Praxis muss folglich aufhorchen (vgl. Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 78).

Das Urteil vom 2.5.2019 – IX ZR 67/18 (ZIP 2019, 1128 = GmbHR 2019, 770) befasst sich mittelbar mit der höchst praxisrelevanten Frage nach dem Haftungsumfang bei Rückführung und erneuter Gewährung von Gesellschafterdarlehen. Der BGH spricht hier noch deutlicher als bisher die zutreffende Erkenntnis aus, dass die in der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen liegende Gläubigerbenachteiligung beseitigt werden kann, wenn der Gesellschafter die Darlehensmittel anschließend erneut zur Verfügung stellt (näher Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 151 ff.). Allerdings muss die Einzahlung durch genau jene Person erfolgen, die vorher die Rückzahlung von Seiten der Gesellschaft erhalten hatte. Eine Dreieckszahlung, bei welcher der Gesellschafter das Geld aus dem zurückgezahlten Darlehen an einen Dritten weiterleitet, der es sodann seinerseits wieder in die Gesellschaft einzahlt, reicht im Grundsatz nicht.

Im Urteil vom 27.6.2019 – IX ZR 167/18 (ZIP 2019, 1577) äußert sich der BGH zu dem im Schrifttum höchst umstrittenen Normzweck des Gesellschafterdarlehensrechts und nähert sich insoweit der vom Verfasser im Scholz entwickelten These von der vermuteten nominellen Unterkapitalisierung und der „Korrektur des gestörten Risikogleichgewichts“ zwischen Gesellschaftern und Gläubigern an. Dieses ist mit der variablen Erlösbeteiligung des Gesellschafters verknüpft, welche einem Drittkreditgeber regelmäßig nicht zusteht (vgl. Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 30 ff.). Zudem stellt der BGH die Bedeutung der Einflussmacht des Gesellschafters heraus, die einem gewöhnlichen Kreditgeber fehle. Damit ist zugleich der Doppeltatbestand benannt, welcher nach h.M. für die Prüfung herangezogen wird, ob ein Nichtgesellschafter im Einzelfall einem Gesellschafter im Rahmen der wirtschaftlich vergleichbaren Rechtshandlungen gleichgestellt werden kann (sog. „gesellschaftergleicher Dritter“; dazu Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 250 ff.).

Im gleichen Urteil vom 27.6.2019 hat der BGH die zuvor in der Literatur höchst umstrittene Frage geklärt, ob gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht nur die Rückzahlung des Darlehens, sondern auch die Zahlung von Darlehenszinsen anfechtbar ist. Letztere Frage hat der IX. Zivilsenat mit Recht verneint, weil die Zinsen – ähnlich wie eine Miet- oder Pachtzahlung – nur der „Finanzierungsertrag“, nicht hingegen die „Finanzierungsquelle“ sind (Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 164).

Schließlich revidiert der BGH mit jenem Urteil vom 27.6.2019 der Sache nach partiell das nur drei Jahre ältere Urteil BGHZ 212, 272 zur Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter. In dem früheren Urteil hatte der BGH überzeugend die Anfechtbarkeit des Nachrangs gemäß § 134 InsO verneint, weil insoweit die Wertung des § 135 Abs. 1 InsO vorrangig sei. Nunmehr stellt das Gericht die Anfechtbarkeit der Auszahlung eines Gesellschafterdarlehens nach allgemeinen Anfechtungsvorschriften, insbesondere nach § 133 InsO, in den Mittelpunkt seiner Betrachtung und hält den daraus im Verhältnis zur Gesellschaft entstehenden Anfechtungsanspruch nicht für nachrangig. Da die fehlende Werthaltigkeit des Rückforderungsanspruchs wegen Insolvenzreife der Gesellschaft eine Anfechtung gemäß § 133 Abs. 4 InsO wegen unmittelbarer Benachteiligung begründen soll, wird das Gesellschafterdarlehensrecht bei einer Doppelinsolvenz auf diese Weise umso eher unanwendbar, je eindeutiger die Krisenfinanzierung ist (näher Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 139).

Mit der Gleichstellung von Stundungen und Darlehen befasst sich der BGH im Urteil v. 11.7.2019 – IX ZR 210/18 (ZIP 2019, 1675 = GmbHR 2019, 1051 m. Anm. Bitter, WuB 2019, 617). Er gelangt dabei zu dem überraschenden und wenig überzeugenden Ergebnis, dass die aus einem üblichen Austauschgeschäft herrührende Forderung eines Gesellschafters erst dann als darlehensgleiche Forderung angesehen werden kann, wenn sie mehr als drei Monate rechtsgeschäftlich oder faktisch zugunsten der Gesellschaft gestundet wurde. Bislang war die ganz h.M. davon ausgegangen, dass eine Stundung immer dann vorliegt, wenn die Voraussetzungen des Bargeschäfts i.S.v. § 142 InsO nicht erfüllt sind, welches bekanntlich der Abgrenzung zum Kreditgeschäft dient (vgl. dazu Scholz/Bitter, 12. Aufl. 2020, Anh. § 64 Rz. 208 ff.).

 

Hinweis des Verlags:

Mit Erscheinen von Band I ist der Scholz 2018 in die 12. Auflage gestartet. Band II und III werden 2020 (Sommer) erscheinen. Schon jetzt bietet der Scholz seinen Fans aber ein ganz besonderes Plus: Bereits vor Erscheinen der Bände II und III können zahlreiche Kommentierungen online genutzt werden. Alle Kommentierungen wurden grundlegend überarbeitet und warten mit zahlreichen spannenden Neuerungen auf. Darunter auch die Kommentierungen von Prof. Dr. Georg Bitter zu den Gesellschafterdarlehen (Anh. § 64) und zum Insolvenzrecht der GmbH und GmbH & Co. KG (Vor § 64).

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Neues vom BGH – Nicht nur zur Gesellschafterliste

| 2. September 2019

Die Streitigkeiten um die Gesellschafterliste scheinen kein Ende zu nehmen. Dies gilt nicht für die Praxis, sondern auch für die Gerichte. Selbst der BGH muss sich immer wieder mit der Gesellschafterliste befassen (jüngst BGH, Urt. v. 2.7.2019 – II ZR 406/17, demnächst in der GmbHR).

Der jüngste Fall betraf einen Gesellschafterstreit bei einem Berliner Familienunternehmen, der den Lesern der GmbHR bereits aus zahlreichen Aufsätzen bekannt ist (siehe etwa Fluck, GmbHR 2017, 67; Kleindiek, GmbHR 2017, 815; Lieder/Becker, GmbHR 2019, 505; Otto, GmbHR 2018, 123).

Dabei ging es um die zwangsweise Einziehung des Anteils eines Mehrheits-Gesellschafters einer GmbH. Die Wirksamkeit der Einziehung ist (wie in der Praxis fast immer) zwischen den Beteiligten streitig. Über die Anfechtungsklage gegen den Einziehungsbeschluss wurde bislang noch nicht entschieden.

Der Minderheits-Gesellschafter, der die Einziehung betrieben hat, hat den Ausgang des Rechtsstreits um die Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses aber gar nicht erst abgewartet. Vielmehr hat der Minderheits-Gesellschafter einfach vollendete Tatsachen geschaffen und die eingezogenen Geschäftsanteile des Mehrheitsgesellschafters aus der Gesellschafterliste gestrichen. Mit der Streichung aus der Liste und deren Aufnahme im Handelsregister war der von der Einziehung betroffene Gesellschafter faktisch entrechtet. Denn: Die Gesellschafterrechte stehen nur den gelisteten Gesellschaftern zu. Die nicht (mehr) gelisteten Gesellschafter haben keine Gesellschafterrechte. Dies gilt unabhängig von der Wirksamkeit der Einziehung. Materielle Rechtslage und formelle Legitimation sind voneinander „entkoppelt“. Der BGH hat jetzt nochmals bestätigt, dass die formelle Legitimationswirkung der Gesellschafterliste auch bei eingezogenen Geschäftsanteilen eingreift (grundlegend BGH, Urt. v. 20.11.2018 – II ZR 12/17, GmbHR 2019, 335, ausführlich dazu Lieder/Becker, GmbHR 2019, 441 und GmbHR 2019, 505).

Folge dieses „Coups“ war, dass die Minderheit die Mehrheit übernommen hatte. Der frühere Minderheits-Gesellschafter war jetzt der formell alleine legitimierte Gesellschafter und konnte in der Gesellschaft nach seinem Belieben schalten und walten. Dies hat er auch getan. Er hat weitreichende Geschäftsführungsentscheidungen getroffen und die Satzung grundlegend geändert. Diese Beschlüsse sind und waren wirksam. Die Beschlüsse bleiben selbst dann wirksam, wenn ein Gericht in der Hauptsache später entscheiden sollte, dass die Einziehung unwirksam und die Liste unrichtig war.

Der Mehrheits-Gesellschafter versuchte sich gegen die Einziehung und die Aufnahme der neuen Liste zu wehren. Allerdings hatte er damit nur wenig Erfolg. Immerhin hat das LG Berlin auf seinen Antrag eine einstweilige Verfügung erlassen, wonach die Aufnahme einer Gesellschafterliste in das Handelsregister ohne ihn als Gesellschafter verboten ist. Die Gesellschaft hat sich daran aber nicht gehalten und „dennoch“ eine solche Liste zum Registergericht eingereicht. Der BGH hat darin zu Recht ein „unredliches Verhalten“ gesehen. Nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann sich die Gesellschaft daher ausnahmsweise nicht auf die Legitimationswirkung der Liste berufen.

Der BGH hat dies in seinem amtlichen Leitsatz wie folgt formuliert:

„Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim Amtsgericht zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen, ist die Gesellschaft nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist.“

Die Entscheidung des BGH überzeugt sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung. Dies gilt auch für den zweiten Teil der Entscheidung, der mit der Gesellschafterliste überhaupt nichts zu tun hat. Vielmehr ging es dabei um die Einrichtung eines (fakultativen) Aufsichtsrats bei einer GmbH auf Grundlage einer Öffnungsklausel in der Satzung.

Die Satzung der GmbH enthielt eine Regelung, wonach die Gesellschafter einen Aufsichtsrat bilden können. Auf der Grundlage dieser Öffnungsklausel haben die Gesellschafter sodann einen Aufsichtsrat eingerichtet und diesem u.a. die Befugnis zur Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer übertragen.

Umstritten war nunmehr, ob für diesen (ausführenden) Gesellschafterbeschluss die Vorschriften für Satzungsänderungen (erneut) eingehalten werden müssen. Der BGH hat dies klar verneint und dies in seinem Leitsatz wie folgt zum Ausdruck gebracht.

„Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Beachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächtigung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtungsbeschluss nicht gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt.“

Die jüngste Entscheidung des Gesellschaftsrechtssenats des BGH ist zwar vergleichsweise lang (der amtliche Urteilsausdruck umfasst 39 Seiten), aber gleichwohl unbedingt lesenswert. Eine wertvolle Fundgrube für jeden GmbH-Berater!

Einsetzung eines GmbH-Aufsichtsrats mithilfe von Öffnungsklauseln

| 19. August 2019

Die Einsetzung eines Aufsichts- oder Beirats als Zusatzorgan einer GmbH bedarf notwendig einer Verankerung im Gesellschaftsvertrag. Einfache Beschlüsse oder schuldrechtliche Vereinbarungen genügen nicht, auch nicht für den Beirat, sofern ihm Organqualität zukommen soll (sog. organisationsrechtlicher Satzungsvorbehalt; vgl. dazu etwa Cziupka in Scholz, 12. Aufl. 2018, § 3 GmbHG Rz. 59).

Hinreichende Verankerung im Gesellschaftsvertrag kann aber bereits eine sog. Öffnungsklausel gewährleisten, die es den Gesellschaftern gestattet, zu gegebener Zeit durch Beschluss über das Ob und Wie des Zusatzorgans zu entscheiden. Die gesetzlichen Kautelen für Gesellschaftsvertragsänderungen (Beschlussfassung mit Dreiviertelmehrheit, notarielle Beurkundung sowie konstitutive Handelsregistereintragung nach Maßgabe der §§ 53, 54 GmbHG) sind für den Akt der Ausnutzung der Öffnungsklausel nicht zu beachten. Diese Wirkungs- und Reichweite statutarischer Öffnungsklauseln hat der BGH in seiner Entscheidung v. 2.7.2019 – II ZR 406/17 nun mit ausführlicher Begründung bestätigt und damit erhebliche Verunsicherung in der Praxis behoben, die eine anderslautende Entscheidung des Kammergerichts ausgelöst hatte (GmbHR 2018, 361, 365 f.: Beschluss in Ausnutzung der Öffnungsklausel müsse den Anforderungen an Gesellschaftsvertragsänderungen entsprechen, womit die Öffnungsklausel aber letztlich funktionslos bliebe; zutr. gegen die Entscheidung des Kammergerichts daher Otto, GmbHR 2016, 19; bei fehlerhaft eingesetzten Aufsichts- oder Beiräten hätte sich vor allem die Frage gestellt, wie zwischenzeitliche Beschlüsse dieser Zusatzorgane zu behandeln wären, dazu allg. Geißler, GmbHR 2019, 861; s. zur grundsätzlichen Unanwendbarkeit der Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ auf Aufsichtsratsbeschlüsse bei der AG: BGHZ 196, 195 = AG 2013, 387 m. Besprechungsaufsatz Cziupka, DNotZ 2013, 579).

Der Beschlussmehrheit darf indes keine Blankoermächtigung zur formlosen Einsetzung eines belieben, nicht näher konturierten Zusatzorgans erteilt werden. Die groben Züge des potentiellen Zusatzorgans müssen daher bereits im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommen, ebenso die maßgebenden Mehrheitserfordernisse für den Einsetzungsbeschluss – ansonsten führte der Einsetzungsbeschluss zu einem dauerhaft satzungswidrigen Zustand, sodass er nichtig, nicht nur anfechtbar wäre.

Die Stärkung der Bedeutung von Öffnungsklauseln durch den BGH schafft für die Praxis begrüßenswerte Flexibilität und ist auch dogmatisch überzeugend: Die Ausnutzung der Öffnungsklausel ist nicht selbst Gesellschaftsvertragsänderung, sondern bleibt ihrem Wesen nach einfacher Gesellschafterbeschluss. Damit wird die Satzungsautonomie nicht ausgehöhlt, vielmehr ihre Ausnutzung lediglich vorverlagert.

 

Der BFH klärt Streitfragen zum Antrag auf Rückbeziehung nach § 20 Abs. 5 Satz 1 UmwStG

| 11. Juli 2019

Mit seinem Urteil vom 19.12.2018 (I R 1/17) hat der BFH einige ganz grundlegende Fragen zum Rückbeziehungsantrag nach § 20 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 6 UmwStG gestellt. Das Urteil enthält vier zentrale Aussagen:

  1. Der Antrag ist von der übernehmenden Gesellschaft zu stellen.
  2. Der Antrag ist nicht fristgebunden.
  3. Ein Formerfordernis besteht nicht.
  4. Die nachträgliche Änderung eines gestellten Antrags ist unzulässig.

In den ersten drei Punkten ist dem BFH zuzustimmen. Begrüßenswert ist v.a. die Ansicht, dass der Antrag keiner Frist unterliegt. Die Konsequenz ist, dass die Rückbeziehung bis zum Eintritt der materiellen Bestandskraft geltend gemacht werden kann. M.E. ist die weitere Folge, dass durch die Stellung des Rückbeziehungsantrags u.U. auch ein bereits ausgeübtes Bewertungswahlrecht nach § 20 Abs. 2 Satz 2 UmwStG nochmals geändert werden kann, wenn sich durch die Änderung des Einbringungszeitpunkts auch der Zeitpunkt der maßgeblichen Schlussbilanz ändert.

Dass der BFH den einmal gestellten Rückbeziehungsantrag für nicht mehr änderbar hält, überzeugt hingegen nicht. Der BFH argumentiert, dass sich durch die Rückbeziehung der für die Besteuerung relevante Sachverhalt ändere und der übernehmenden Gesellschaft eine nachträgliche Einwirkung auf den damit verbundenen Steueranspruch verwehrt sei. Dabei verkennt der BFH m.E., dass die einzige Sachverhaltsänderung, die bei einer Antragsänderung eintritt, eben diese Änderung des Antrags ist. Der Sachverhalt selbst bleibt unverändert.

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Für die Gestaltungsberatung bringt die Entscheidung wenig Neues. Hier gilt – wie schon bislang – dass der Antrag auf Rückbeziehung wohl überlegt sein und schriftlich bei dem für die Gesellschaft zuständigen Finanzamt gestellt werden sollte. So lassen sich unnötige Diskussion mit dem Finanzamt vermeiden. Es verwundert daher auch nicht, dass es 12 Jahre gebraucht hat, bis der BFH zu solch grundlegenden Fragen des UmwStG 2006 Stellung nehmen konnte. In der Regel gelingt es der Beraterschaft – unterstützt durch Fachseminare und Praxishandbücher (wie z.B. den gerade in 9. Auflage erschienenen „Schwedhelm, Die Unternehmensumwandlung“) – den Mandanten den sichersten Weg durch den Steuerdschungel zu bahnen. Der Weg zu Gericht ist dann entbehrlich. Kommt es dennoch zum Streit, kann die Ansicht des BFH, dass der Rückbeziehungsantrag nicht fristgebunden ist, ein Rettungsanker sein.

Umfassend zu dieser Entscheidung: Stenert in Ubg 2019, 409 (411).

Anwaltliches Gesellschaftsrecht vor der Reform

| 25. März 2019

Gleich beide anwaltlichen Berufsorganisationen haben in letzter Zeit Entwürfe für eine Neuordnung des anwaltlichen Gesellschaftsrechts vorgelegt: Die BRAK im Mai 2018 und der DAV im März 2019. Damit besteht nun erstmals seit vielen Jahren eine reale Chance, dass dieser Rechtsbereich eine „vernünftige“ Neuregelung erfährt.

In einigen Punkten gleichen sich die beiden Entwürfe. So soll die Anwalts-KG, die GmbH & Co. KG sogar, erlaubt werden. Eigentlich banal, aber noch in jüngerer Zeit Gegenstand heftiger Kontroversen in der BGH-Rechtsprechung. Anwaltssozietäten sollen grundsätzlich eigens zugelassen werden, nicht mehr nur die natürlichen Personen.

Beim Thema interprofessioneller Zusammenschlüsse schreitet der DAV deutlich mutiger voran als die BRAK. Das BVerfG hatte in letzter Zeit mehrfach Verbote interprofessioneller Zusammenarbeit wie auch die daran vom Gesetzgeber geknüpften Mehrheitsverhältnisse für verfassungswidrig erklärt. Der DAV nimmt das zum Anlass für eine Generalklausel: „Vereinbare“ Berufe dürften mit Anwälten verbunden werden. Was das bedeutet, ist offen, klare Konturen gibt es nicht mehr. Das bietet Chancen für gute, den Mandanten dienliche Fächerkombinationen. Andererseits werden Ängste vor einer „Überfremdung“ anwaltlicher Gesellschaften geweckt, die Widerstand heraufbeschwören.

Das heißeste Eisen hat der DAV am Ende nicht anpacken wollen: Die „auswärtige Kapitalbeteiligung“, sprich: Geld von Investoren. Man präferiert, dem BMJV den Vortritt zu lassen. Von dort war angekündigt worden, man wolle Investitionen in rechtsberatende Unternehmen harmonisch regeln, Anwaltskanzleien also im gleichen Zuge wie Inkassofirmen. Diese Zurückhaltung des DAV ist nicht vornehm, sondern furchtsam. Das Feld wird Ministerialbeamten überlassen, statt mutig eigene Ideen vorzulegen. Dabei geht es gerade hier, bei der Finanzkraft unterschiedlicher Anbieter von Rechtsdienstleistungen, um die wirtschaftliche Ausgangslage im Verteilungswettkampf um die beste Position auf dem Rechtsberatungsmarkt.

Der DAV-Entwurf bietet Anregungen zur Neugestaltung der berufsrechtlichen Normen. Einiges wird zupackend angegangen, bei anderem schreckt die Berufsvertretung zurück. Bei über 160000 Anwälten mit einem äußerst heterogenen Berufsbild gilt es offenbar, stets politische Rücksichten zu nehmen und nicht die Zukunftsaufstellung mit der „Brechstange“ durchzusetzen. Nun ist das BMJV gefragt. Wenn es sich beeilt, könnte die BRAO noch im Laufe der aktuellen Legislaturperiode gründlich überarbeitet und modernisiert, die Anwaltschaft fit gemacht werden für die Zukunft.

Ausführlicher zu diesem Thema: Römermann im „Blickpunkt“, GmbHR 7/2019.

Welchen Weg aus der LLP?

| 10. Januar 2019

Nicht nur das Vereinigte Königreich bereitet sich auf einen „harten“ Brexit vor, sondern auch die deutsche Gesellschaftsrechtspraxis. Der drohende Wegfall der Niederlassungsfreiheit betrifft dabei neben in Deutschland ansässigen Limiteds auch Limited Liability Partnerships (LLPs). Diese Rechtsform war aufgrund der umfassenden Haftungsbeschränkung insbesondere für Anwaltskanzleien attraktiv. In der Diskussion über mögliche Rettungsmaßnahmen steht sie bisher nur begrenzt im Fokus. Nach den bisherigen Stellungnahmen sollen der UK LLP grenzüberschreitende Umwandlungen nur auf Basis der SEVIC-Rechtsprechung des EuGH offenstehen. Denn als Personengesellschaft sei sie nicht von Art. 118-134 GesRRL erfasst und könne darum auch nicht an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung nach §§ 122a-122m UmwG beteiligt sein (vgl. J. Schmidt, GmbHR 2018, R292, R293). Das ist mit Rechtsunsicherheit verbunden, weshalb stattdessen alternative Lösungen wie Anwachsungsmodelle propagiert werden. Auch das kürzlich inkraftgetretene 4. UmwÄndG (siehe dazu bereits den Eintrag von Knaier) hält keine besonderen Mechanismen für die LLP bereit, sondern erweitert nur den Kreis der aufnehmenden Rechtsträger auf Personenhandelsgesellschaften (oHG und KG).

Dem scheint die – angesichts des Namens verständliche – Fehlvorstellung zugrundezuliegen, die LLP sei eine Sonderform der englischen partnership, also eine Personengesellschaft. Bei näherem Hinsehen zeigt sich jedoch, dass die LLP eher einer company, also einer Kapitalgesellschaft ähnelt: Nach sec. 1 (2) des Limited Liability Partnerships Act 2000 ist die LLP eine Körperschaft (body corporate) mit eigener Rechtspersönlichkeit. Die Haftung ist auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, das gegen unzulässige Entnahmen abgesichert ist. Die LLP Regulations 2009 wenden darum weite Teile des Companies Act 2006 für die LLP entsprechend an, außerdem auch die britischen Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung (Cross-border Mergers Regulations 2007).

Zugleich ist das Richtlinienrecht offen für eine solche Erweiterung der verschmelzungsfähigen Rechtsträger durch die Mitgliedsstaaten. „Kapitalgesellschaft“ im Sinne von Art. 119 Nr. 1 GesRRL sind nicht nur die in Annex II der Richtline aufgezählten Rechtsformen, sondern nach lit. b auch

eine Gesellschaft, die Rechtspersönlichkeit besitzt und über gesondertes Gesellschaftskapital verfügt, das allein für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet, und die nach dem für sie maßgebenden nationalen Recht Schutzbestimmungen im Sinne des Titels I Kapitel II Abschnitt 2 und des Titels I Kapitel III Abschnitt 1 im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter einhalten muss.

Diese Merkmale treffen auf die LLP zu, weshalb sie für die grenzüberschreitende Verschmelzung als „Kapitalgesellschaft“ nach § 122b UmwG qualifiziert werden muss. Ihr steht damit die grenzüberschreitende Hineinverschmelzung als rechtssichere Gestaltungsoption zur Verfügung. Zielrechtsträger kann allerdings nur eine deutsche Kapitalgesellschaft (namentlich AG und GmbH) sein, nicht dagegen eine PartG mbB, was insbesondere für Anwalts-LLPs infrage gekommen wäre. Als Personenhandelsgesellschaft kann eine Anwaltskanzlei nicht betrieben werden.

Zugleich müssen die bisher diskutierten Gestaltungsalternativen kritisch überdacht werden. Verbreitet wird vorgeschlagen, der Zielrechtsträger solle als Gesellschafter in die LLP eintreten. Eine entsprechende Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag vorausgesetzt, käme es dann bei Austritt der übrigen Gesellschafter zur Anwachsung mit Gesamtrechtsnachfolge, wie dies bei Personengesellschaften üblich ist (vgl. dazu Hoger/Lieder, ZHR 180 (2016), 613, 640; Zwirlein/Großerichter/Gätsch, NZG 2017, 1041, 1045). Diese Lösung dürfte sich aber für die LLP nicht als gangbarer Weg erweisen. Für diese sind nämlich – ihrer kapitalgesellschaftlichen Natur entsprechend – die Vorschriften des Insolvency Act 1986 zum Liquidationsverfahren zu beachten. Entsprechend findet das Anwachsungsmodell im englischen Schrifttum keine Erwähnung. Stattdessen wird als Alternative zur Verschmelzung die sogenannte „reconstruction by voluntary liquidation“ genannt, bei der sich die LLP in ein freiwilliges Abwicklungsverfahren begibt und der Abwickler das Unternehmen im Tausch gegen Anteile in die Zielgesellschaft einbringt (vgl. dazu Morse et al., Palmer’s Limited Liability Partnership Law, 2. Aufl. 2011, Rn. A10-47 ff.).

Die Einordnung der LLP zeigt, dass Vorsicht geboten ist, wenn Vorstellungen der nationalen Rechtsdogmatik auf ausländische Rechtsformen übertragen werden sollen. Die grenzüberschreitende Verschmelzung jedenfalls steht ihr als rechtssicherer, wenngleich bürokratischer Ausweg aus dem britischen Recht offen. Daneben mag das freiwillige Abwicklungsverfahren als Alternative in Betracht kommen, während das Anwachsungsmodell nicht empfohlen werden kann (siehe zur Thematik ausführlich Wolff, GmbHR 2019, 52).

 

Fahrfehler beim „Feuern“ von Vorständen und Geschäftsführern

| 18. Oktober 2018

Geht es um die Trennung von der Führungsebene, wird man in der Praxis gerne diskret und begeht damit einen in den Augen der Rechtsprechung tödlichen Fahrfehler. Statt Ross und Reiter in der Einberufung der Sitzung des Aufsichtsrates (bei der Trennung von Vorständen) bzw. der Gesellschafterversammlung (bei der Trennung von Geschäftsführern) zu benennen, wird der beabsichtigte Widerruf der Bestellung und die Kündigung des Anstellungsvertrages gerne unter Tagesordnungspunkten wie „Vorstandsangelegenheiten“ oder „Verschiedenes“ verborgen. Jedoch kann nur bei ordnungsgemäßer Einberufung wirksam über eine Abberufung bzw. Kündigung beschlossen werden (sofern auf die Beachtung der Formalien nicht wirksam verzichtet wurde). Das hier unverändert bis heute Fehler begangen werden, überrascht, hat der Bundesgerichtshof sich doch hier zunächst für GmbH-Geschäftsführer mit Urteil vom 30.11.1961 – II ZR 136/60 = NJW 1962, 393 f.) und dann für Vorstände (Urteil vom 29.05.2000 – II ZR 47/99 = MDR 2000, 1141) klar positioniert. Gerade die letztgenannte Entscheidung zeigt, dass Aufsichtsräte bzw. Gesellschafter und deren Berater hier allen Anlass zur Sorgfalt haben. Denn in jener Entscheidung war es just der abberufene Vorstand, der den Mangel erfolgreich rügte.

Nicht erforderlich ist hingegen, dass mit der Tagesordnung auch bereits der wichtige Grund genannt wird, der Abberufung bzw. Widerruf bzw. Kündigung tragen soll. Dies wurde jüngst nochmals durch das OLG Wien mit Urteil vom 30. Januar 2017 – 5 R 190/16x = GES 2017/4, 202 mit Anmerkung von Lukas Fantur, S. 205 ff.) ausdrücklich bestätigt. Aber auch der Bundesgerichtshof hatte dies in der vorgenannten Entscheidung bereits in einem Halbsatz klargestellt.

Das Company Law Package in der Werkstatt: Generalüberholung der gesellschaftsrechtlichen „Wundertüte“

| 5. Oktober 2018

Am 25.04.2018 präsentierte die europäische Kommission mit ihrem Company Law Package das bisher größte Maßnahmenpaket in der wechselhaften Geschichte des unionalen Gesellschaftsrechts. Die „gesellschaftsrechtliche Wundertüte“ wurde seitdem in zahlreichen wissenschaftlichen Beiträgen diskutiert (Ein erster Überblick findet sich bei Knaier, GmbHR 2018, R148; siehe zum Vorschlag über den Einsatz digitaler Instrumente und Verfahren im Gesellschaftsrecht etwa: Knaier, GmbHR 2018, 560; J. Schmidt, Der Konzern 2018, 229; Wachter, GmbH-StB 2018, 214 und 263; Lieder, NZG 2018, 1081; Noack, DB 2018, 1324; Bock, DNotZ 2018, 643; zum Vorschlag über grenzüberschreitende Verschmelzungen, Spaltungen und Sitzverlegungen etwa Knaier, GmbHR 2018, 607; J. Schmidt, Der Konzern 2018, 229, 235 ff. und 273; Wachter, GmbH-StB 2018, 283 und 317; Noack/Kraft, DB 2018, 1577; Schollmeyer, NZG 2018, 977; Bungert/Wansleben,DB 2018, 2094). Sogar im fernen Japan (ein weiterführender Link zum Beitrag von Prof. Dr. Dr. Eiji Takahashi folgt demnächst in den Kommentaren zu diesem Blogeintrag) wurde der Digitalisierungsvorschlag Gegenstand wissenschaftlicher Auseinandersetzung. Doch auch rechtspolitisch bewegt sich mittlerweile einiges. Neben durchaus kritischen Stellungnahmen  der Bundesnotarkammer, des Deutschen Notarvereins und des Deutschen Gewerkschaftsbundes zu den Vorschlägen, meldete sich nun auch der Bundesrat zu Wort. Dieser Input liefert damit innerhalb nur eines halben Jahres seit Veröffentlichung des Pakets einige Überarbeitungs- und Verbesserungsvorschläge zur Diskussion.

Doch was haben eigentlich die verantwortlichen Akteure auf Unionsebene bisher in Sachen Company Law Package unternommen? Erste – wenn auch noch vage – Antworten auf diese Frage konnten vergangene Woche am 28.09.2018 im Rahmen des 12. ECFR Symposiums gewonnen werden. Neben mehreren Mitgliedern der Informal Company Law Expert Group (ICLEG), welche die beiden Vorschläge in wesentlichen Teilen ausgearbeitet hatte, waren im Diskussionsforum zahlreiche Experten des unionalen Gesellschaftsrechts zusammengekommen. Außerdem waren Vertreter der Österreichischen Ratspräsidentschaft anwesend, welche die Vorschläge derzeit verhandelt. Auch die Kommission selbst war in Person von Bartłomiej Kurcz vertreten, dem Leiter des gesellschaftsrechtlichen Referats.

Letzterer berichtete in seiner Keynote-Speech von den bereits erreichten Fortschritten, verbunden mit der Hoffnung, nach einem zügigen Verhandlungsverfahren die beiden Vorschläge alsbald durch das Parlament und den Rat zu bekommen, nämlich als Änderungsrichtlinien zur Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (zur Kodifizierungstechnik der Kommission Knaier, GmbHR 2018, 560, 561 und GmbHR 2018, 607, 612). Es folgten Diskussionen über einzelne Details der Vorschläge in den Fachvorträgen zur Digitalisierung des Gesellschaftsrechts aus praktischer und akademischer Perspektive, zu grenzüberschreitenden Sitzverlegungen im Allgemeinen und zum Schutz von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern im Speziellen (die Beiträge und Diskussionsberichte werden in Heft 1/2019 der ECFR veröffentlicht). Im Anschluss hieran wurde seitens der Ratspräsidentschaft vor allem deutlich gemacht, dass die beiden Vorschläge nur gemeinsam verabschiedet werden sollen. Aufgrund der Komplexität der Regelungsmaterie und wegen altbekannter Stolpersteine, wie der Arbeitnehmermitbestimmung bei grenzüberschreitenden Sitzverlegungen und Spaltungen, erscheint das Ziel eines zügigen Richtlinienerlasses jedoch derzeit eher wie ein frommer Wunsch.

Dennoch bleibt es spannend in Sachen Company Law Package. Nach dem bisherigen Stand der Überarbeitung scheinen die verantwortlichen Akteure die Anregungen und die Kritik aus Wissenschaft und Praxis jedenfalls ernst zu nehmen. Es bleibt die Hoffnung, dass aus der „Wundertüte“ Company Law Package den betroffenen Rechtsanwendern und Unternehmern am Ende zumindest kein Schachtelteufel entgegenspringt.