Holger Fleischers Gutachten „Empfiehlt sich eine Reform des Konzernrechts?“ für den 75. DJT in Erfurt beleuchtet schwerpunktmäßig Rechtsfragen des Aktienkonzernrechts – unter Ausklammerung des Vertragskonzerns – und, wenn auch weniger intensiv, des GmbH-Konzerns; das Gesellschaftskonzernrecht der übrigen Rechtsformen bleibt außen vor. Die Grundlage bilden historische, ökonomische und rechtspolitische Überlegungen (E 16 ff.), der Blick auf die Konzernrealität (E 28 ff.) und insbesondere die rechtsvergleichende Regelungsperspektive (E 33 ff.).Den Kernbefund seiner Überlegungen formuliert der Gutachter wie folgt: „Eine Großreform des Konzernrechts ist nicht angezeigt, wohl aber ein behutsames Konzernrechts-Aggiornamento.“

Von seinen 30 Thesen formulieren in der Tat nur wenige dezidierte Handlungsempfehlungen; vier davon stechen hervor: Während die Einführung eines Informationsanspruchs des herrschenden Unternehmens gegen das abhängige Unternehmen zum Zwecke der Konzernleitung und -kontrolle (These 19) und auch die Einführung eines Aktientauschs in loser Anlehnung an ausländische Regelungsvorbilder (These 26) kaum grundstürzenden Charakter haben, sieht das bei zwei weiteren Empfehlungen bzw. Empfehlungskomplexen ganz anders aus:

• der Verzicht auf die Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Privataktionär im Rahmen der §§ 15 ff. AktG (These 7) und
• die Umgestaltung der §§ 311–318 AktG unter Streichung der Möglichkeit eines gestreckten Nachteilsausgleichs (§ 311 Abs. 2 AktG; These 9).

Zusammengenommen geht es diesen beiden Empfehlungen nicht etwa um die Arrondierung eines im Kern gefestigten Aktienkonzernrechtsregimes. Vielmehr handelt es sich um nicht weniger als eine konzernrechtliche Revolution im Zeichen der internationalen (Konzern-)Rechtskonvergenz.

Bei der breiten Grundlegung seiner Überlegungen blendet der Gutachter funktional-konzeptionelle Überlegungen zur Frage „Was soll ein Konzernrecht leisten?“ weitgehend aus. Zwar konzediert er als eine konzernrechtliche Neuakzentuierung, dass das Schrifttum seit Mitte der 1990er Jahre den §§ 311 ff. AktG einen (konzern-)organisationsrechtlichen Regelungsgehalt zubillige (E 23 f.). Fruchtbar macht er diese Einsicht in die Organisationsdimension der §§ 311 ff. AktG aber nur für die Begründung eines Informationsanspruchs des herrschenden gegen das abhängige Unternehmen (E 69) sowie – als lediglich „bedenkenswert“ – für ein Weisungsrecht gegenüber der Einpersonen-Tochter (E 63 ff.; These 13). Im Übrigen aber steht für ihn der Außenseiterschutz ganz im Vordergrund (E 44 ff.; Thesenblock III. mit Thesen 9 und 10), ergänzt um Überlegungen zu privatautonomen Koordinationsinstrumenten (E 51 f.).

Demgegenüber gibt das AktG 1965 eine klare Antwort auf die Frage, was das deutsche Aktienkonzernrecht leisten kann und soll (schon Mülbert, ZHR 163 (1999), 1, 24 ff.): Als Organisationsrecht stellt es mehrere Varianten einer Gesellschaftsform „abhängige AG“ zur Verfügung, die als Baustein für eine Unternehmensverbindung i. S. einer organisatorischen Einheit dienen können, und die jeweiligen Koordinationsinstrumente. Im Falle des faktischen Konzerns wirkt gerade die Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs als Koordinationsmechanismus, weil dies dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft überhaupt erst erlaubt, einer Anregung zu einem nachteiligen Geschäft nachzugehen; die §§ 311, 317 AktG markieren den Rahmen für zulässiges Vorstandsverhalten bei einer abhängigen Gesellschaft. Eine Abschaffung des gestreckten Nachteilsausgleichs träfe die konzernorganisationsrechtliche Dimension der §§ 311 ff. AktG gleichsam „ins Mark“.

Der Bedarf für die organisationsrechtlichen Regelungen der §§ 291 ff., 311 ff., 319 ff. AktG verdankt sich dem Grundsatz der Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG), der die satzungsförmige Kreation einer abhängigen/konzernierten AG ausschließt. Angesichts dieser zentralen Rolle des § 23 Abs. 5 AktG für die Konzeption des deutschen Aktienkonzernrechts wäre es gerade auch bei Betonung der rechtsvergleichenden Konzernrechtsperspektive von Interesse, wie ausländische Rechtsordnungen mit der Frage einer satzungsgesteuerten Konzernorganisation (und etwaigen Haftungskonsequenzen) umgehen.

Wichtige Determinanten für konzerninterne Waren- und Leistungsströme sind die Vorschriften über verdeckte Vermögenszuwendungen, zuvörderst in steuerlicher, aber auch in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht. Aufgrund der Privilegierungsfunktion der §§ 311, 317 AktG gegenüber den allgemeinen Vorschriften der §§ 57 ff., 117 AktG spielt dieser Punkt im deutschen Aktienkonzernrecht an sich keine Rolle. Soweit andere Rechtsordnungen derartige Spezialvorschriften nicht kennen, bewendet es jedoch bei den allgemeinen Vorschriften zur (Un-)Zulässigkeit von Vermögenszuwendungen an Gesellschafter. Inwieweit diese Regeln jeweils auch verdeckte Vermögenszuwendungen an Gesellschafter erfassen oder diese gerade zulassen, wäre wiederum wohl gerade auch in einer konzernrechtsvergleichenden Perspektive von erheblichem Interesse.

Beim Wegfall des gestreckten Nachteilsausgleichs wird zudem die Frage unabweisbar, ob denn beim nunmehr gebotenen sofortigen vollständigen wirtschaftlichen Nachteilsausgleich ein nachteiliges Rechtsgeschäft überhaupt vorliegen kann. Verneinte man dies, dürfte der Abhängigkeitsbericht – der nach der Empfehlung des Gutachters zukünftig zu veröffentlichen ist (These 9 lit. b) – bei gesetzeskonformem Verhalten der Beteiligten keine Nachteilsangaben mehr aufweisen, wäre also gewissermaßen ein gewollter nachteilsfreier Bericht. Der scheinbare Ausweg, ein nachteiliges Rechtsgeschäft jedenfalls für den Fall anzunehmen, dass es nicht im Konzerninteresse liegt, führt kaum weiter, wenn man mit dem Gutachter auf die Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Privataktionär verzichtet. Als Maßstab bleibt dann nur das beliebige, auch rein private Interesse des herrschenden Aktionärs – und dass dieser zu einem Geschäft anregt, das nicht (auch) in seinem Interesse liegt, dürfte kaum je vorkommen. Als Ausweg bliebe wohl allenfalls die Annahme, dass die vollständige wirtschaftliche Kompensation die Nachteiligkeit für sich genommen noch nicht ausräumt, sondern erst ein darüber hinausgehender Gewinn der abhängigen Gesellschaft. Aber ob ein Cent mehr oder weniger über die Nachteiligkeit eines Rechtsgeschäfts entscheiden soll, erscheint doch eher zweifelhaft.

Wie sehr sodann der Verzicht auf die Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Privataktionär an den Grundfesten des deutschen Aktienkonzern(organisations)rechts rührt, wird bei einem Seitenblick auf das Unternehmensvertragsrecht nochmals deutlich. Der Gesetzgeber des AktG 1965 wollte mit dem Beherrschungsvertrag „einem wirtschaftlichen Bedürfnis namentlich bei Konzernen … entsprechen“ (Begründung RegE in: Kropff AktG, 1965, S. 377). Wer stattdessen auch dem reinen Privataktionär den Zugang zum Beherrschungsvertrag ermöglicht, schafft eine Gesellschaftsform ähnlich einer GmbH, deren Satzung das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung im Rahmen der Satzungsautonomie auf einen einzelnen ihrer Gesellschafter überträgt. Für eine derartige Gestaltungsmöglichkeit sprechen sich einzelne Stimmen im Schrifttum zwar in der Tat aus. Ob es dieser Kreation einer Art Fremdgeschäftsführung mit beherrschungsvertraglich verankerter Alleingeschäftsführungsbefugnis tatsächlich bedarf, erscheint aber bestenfalls zweifelhaft (ablehnend Mülbert in GroßkommAktG, 4. Aufl. 2013, § 291 AktG Rz. 50 ff.). Wenn überhaupt, wäre eher eine entsprechende Anpassung des Grundsatzes der Satzungsstrenge zu empfehlen – wenn auch nicht unbedingt in Erfurt. Ins Allgemeine gewendet könnte diese Variante einer Konzernöffnungsklausel den Bedarf für die als Substitute fungierenden, aus aktienrechtlicher Perspektive teils mindestens herausfordernden privatrechtlichen Konzernkoordinationsvereinbarungen (E 50 ff.) verringern oder gar entfallen lassen.

Was schließlich konzernrechtliche Zukunftsfragen angeht, konstatiert das Gutachten unter der Überschrift „Sonderkonzernrecht der Banken und Versicherungen als Präventionsrecht“ zutreffend, dass die aufsichtsrechtliche Grundkonzeption mit ihren weitreichenden gruppendimensionalen Organisationspflichten zu Reibungsflächen mit der dezentralen Verfassung des faktischen Konzerns im deutschen Aktienrecht führt. Das mündet allerdings nicht in eine mutige Reformempfehlung (Einführung eines Weisungsrechts kraft Gesetzes zur Erfüllung der unionsrechtlichen Vorgaben zu Risikomanagement, Compliance u.a.). Vielmehr bedürfe es erst noch der endgültigen Klärung, ob das deutsche Aktienkonzernrecht insoweit überhaupt ein Problem habe (E 25).

Nach alledem darf man auf die Diskussion in der wirtschaftsrechtlichen Abteilung des DJT in Erfurt wohl gespannt sein.