Die digitale Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab 1.1.2023

| 23. November 2022

Zum 1.1.2023 kommt (endgültig) die elektronische AU-Bescheinigung (eAU): Jährlich wurden bislang laut AOK mehr als 77 Millionen Arbeitsunfähigkeiten in Deutschland festgestellt und mittels Papiervordruck in dreifacher Ausführung von Ärzten bescheinigt. Der „gelbe Schein“ als Ausfertigung für die Krankenkasse entfällt vollständig und muss von den Versicherten nicht mehr selbst an ihre Kasse oder den Arbeitgeber übermittelt werden. Ob diese Digitalisierung den angestrebten Einspareffekt erbringen wird, wurde und wird bezweifelt (frühzeitig bereits Weichert, CuA 2019, 25). Die Ärzte müssen ab 1.1.2023 die notwendige technische Ausstattung sicherstellen, die bisherige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit den bekannten Durchschlägen scheidet aus. Die Neuregelung sollte zum 1.7.2022 in Kraft treten, wurde aber auf den 1.1.2023 hinausgeschoben (instruktiv Otto/Millgramm, ArbRB 2022, 87, dort auch zu mitbestimmungsrechtlichen Aspekten).

Im Wesentlichen gilt ab dem 1.1.2023 gemäß § 109 SGB IV Folgendes, wozu § 5 EFZG um einen neuen Abs. 1a ergänzt wurde (vgl. praxisorientiert auch „Die wichtigsten Arbeitgeberfragen zu eAU“, abrufbar unter https://www.aok.de/fk/sozialversicherung/entgeltfortzahlung-und-ausgleichsverfahren/elektronische-au-bescheinigung/elektronische-au-bescheinigung/):

I. Die wesentliche Änderung durch die eAU

Für die gesetzliche versicherten Arbeitnehmer sind die Krankenkassen verpflichtet, aus den Daten, die ihnen aus der Übermittlung nach § 295 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V aus der Ärzteschaft in den Fällen einer Arbeitsunfähigkeit vorliegen, eine Meldung zum Abruf für die Arbeitgeber zu erzeugen, die diese insbesondere über den Beginn und das Ende einer Arbeitsunfähigkeit ihrer Arbeitnehmer unterrichtet. Die Arbeitnehmer, die von dieser Regelung betroffen sind, bleiben allerdings gemäß § 5 Abs. 1 a EFZG verpflichtet, das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer ärztlicherseits feststellen zu lassen, auch wenn die Verpflichtung zur Vorlage der entsprechenden Bescheinigung beim Arbeitgeber entfällt. Das führt dazu, dass der Arbeitgeber nicht mehr die Aushändigung einer AU-Bescheinigung durch den gesetzlich versicherten Arbeitnehmer verlangen kann, die bisherige Bringschuld wird zu einer Holschuld umgewandelt, denn der Arbeitgeber muss die eAU abrufen. Unverändert gilt aber die Mitteilungspflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber. Denn Voraussetzung für den Abruf der Informationen bleibt natürlich, dass der Arbeitnehmer, bei welchem eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit ärztlicherseits festgestellt ist, hierüber dem Arbeitgeber diese Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG ordnungsgemäß mitgeteilt hat. Neben den Ärzten übermitteln auch ab 1.1.2023 die Krankenhäuser die Zeiten eines stationären Aufenthalts im Rahmen der eAU an die Krankenkassen. Die eAU beinhaltet auch die Angabe, ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Arbeitsunfähigkeit auf einem Arbeitsunfall, sonstigen Unfall oder auf den Folgen einer Berufskrankheit beruht. Stationäre oder ambulante Reha-Maßnahmen werden hingegen nicht elektronisch bereitgestellt.

II. Denkbare Störfälle der eAU

Denkbare Störfälle der eAU können ab dem 1.1.2023 sein:

Es dürfte einen störenden zeitlichen Nachlauf geben. Denn in vielen Fällen wird die tatsächliche ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers erst am vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit erfolgen. Wegen der zeitversetzten Übermittlung vom Arzt an die Krankenkasse spätestens am Ende des Tages ist eine Abfrage der eAU-Daten laut AOK frühestens einen Kalendertag nach der ärztlichen Feststellung sinnvoll, also sogar erst am fünften Kalendertag der gemeldeten Arbeitsunfähigkeit. Dies gilt ebenso bei einer Verpflichtung zur Vorlage der AU-Bescheinigung ab dem ersten Tag: Hier ist die Abfrage der eAU-Daten frühestens einen Kalendertag nach der verpflichtenden ärztlichen Feststellung laut AOK für den Arbeitgeber sinnvoll, also erst am zweiten Tag der Arbeitsunfähigkeit. Dies setzt sich fort bei Folgekrankschreibungen: Denn hier ist laut AOK eine Abfrage der eAU frühestens einen Kalendertag nach dem bisherigen Ende der Arbeitsunfähigkeit für den Arbeitgeber sinnvoll.

Ferner kann ein Störfall auch bei vorzeitiger Genesung mit vorzeitigem Arbeitsantritt eintreten: Denn der Krankenkasse wird hierbei nicht automatisch bekannt, wenn der Genesene die Arbeit wieder (früher) aufnimmt. Dann weichen die gespeicherten AU-Daten von der tatsächlichen Lage ab.

Insbesondere aber die Klärung von Vorerkrankungen erscheint streitträchtig. Denn zur Klärung der anrechenbaren Vorerkrankungen soll der Arbeitgeber aktiv bei der Krankenkasse nachfragen müssen. Als Voraussetzung für die Anfrage gilt, dass die aktuelle eAU-Bescheinigung vorliegen muss.  Außerdem soll laut AOK mindestens eine bescheinigte potenzielle Vorerkrankung in den letzten sechs Monaten vor Beginn der aktuellen Arbeitsunfähigkeit vorhanden sein. Die kumulierten Zeiten aller potenziellen Vorerkrankungen müssen inklusive der aktuellen Arbeitsunfähigkeit mindestens 30 Tage betragen. Diese angekündigte AOK-Herangehensweise steht nicht in Einklang mit der BAG-Rechtsprechung zu den Grundsätzen des einheitlichen Verhinderungsfalles (BAG v. 11.12.2019 – 5 AZR 505/18, ZIP 2020, 788). Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG ist auch dann auf die Dauer von sechs Wochen beschränkt, wenn während bestehender Arbeitsunfähigkeit eine neue Krankheit auftritt, die ebenfalls Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls). Ist der Arbeitnehmer innerhalb der Zeiträume des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 EFZG länger als sechs Wochen arbeitsunfähig, ist die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ausreichend, weil sie keine Angaben zum Bestehen einer Fortsetzungserkrankung enthält. Der Arbeitnehmer muss deshalb darlegen, dass keine Fortsetzungserkrankung vorliegt. Bestreitet der Arbeitgeber das Vorliegen einer neuen Krankheit, obliegt dem Arbeitnehmer die Darlegung der Tatsachen, die den Schluss erlauben, es habe keine Fortsetzungserkrankung vorgelegen Um dieser abgestuften Darlegungslast gerecht zu werden, muss der Arbeitnehmer grundsätzlich zu allen Krankheiten im Jahreszeitraum substantiiert vortragen. Er kann nicht eine „Vorauswahl“ treffen und nur zu denjenigen Erkrankungen vortragen, die ihm als möglicherweise einschlägig erscheinen (LAG Hessen v. 14.12022 – 10 Sa 898/21, nrkr., im Anschluss an BAG v. 31.3.2021 – 5 AZR 197/20, DB 2021, 1822). Hieran wird offensichtlich, dass die Arbeitsgerichtsbarkeit die Arbeitnehmerpflichten bei denkbaren Vorerkrankungen viel weiter fasst, als die angekündigte Herangehensweise der AOK dies ab dem 1.1.2023 zur eAU vorsieht, wobei hier Beweisfragen zu der neuen eAU (vgl. bereits Ricken, RdA 2022, 235) wichtig werden.

Hinweis der Redaktion
Mehr zum Thema:

  • ArbRB-Blog: Kleinebrink, Hilfe bei der Einführung der elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU)
  • ArbRB 2022, 364: Kleinebrink, Die allgemeine Einführung der elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU) zum 1.1.2023 – Individual- und kollektivrechtliche Konsequenzen
  • ArbRB 2022, S9: Kleinebrink, Muster: Hinweisschreiben an Arbeitnehmer zur neuen elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU)
  • ArbRB 2022, S10: Muster: Betriebsvereinbarung zur Regelung des Verhaltens bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nach Inkrafttreten der Regelungen zur elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU)
  • ArbRB 2022, 87 ff.: Otto/Millgramm, Die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung – Rechtliche Rahmenbedingungen und praktische Auswirkungen

SanInsKG in Kraft

| 14. November 2022

Das Gesetz zur Abschaffung des Güterrechtsregisters und zur Änderung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes ist am 8.11.2022 im Bundesgesetzblatt verkündet worden, das SanInsKG ist als Teil davon am Tag danach in Kraft getreten. Im Folgenden sollen das Gesetzgebungsverfahren und die Inhalte des Gesetzes kritisch betrachtet werden.

I. Verkappte Regierungsentwürfe

Warum wird an dieser Stelle etwas zum Thema eheliches Güterrecht berichtet? Das liegt an der Gesetzgebungskultur, die vor vielen Jahren in Deutschland Einzug gehalten hat und in der Krisenära seit Corona ihre Blütezeit erlebt. Gesetzentwürfe der Bundesregierung heißen heutzutage nur noch manchmal Gesetzentwürfe der Bundesregierung. Soll es schnell gehen, betitelt man sie „Formulierungshilfe“ und sorgt dafür, dass sie nicht – wie in der Verfassung für ordentliche Gesetzentwürfe der Bundesregierung vorgeschrieben – erst zum Bundesrat gelangen und von dort aus in den Deutschen Bundestag, sondern eine Abkürzung nehmen: Vom Bundeskabinett direkt in die Hände von Abgeordneten des Bundestags, mit deren (vermeintlicher) Autorenschaft versehen in den Rechtsausschuss, dort an einen beliebigen Gesetzentwurf angeheftet, dann in zweiter und dritter Lesung (die erste findet nur im Grundgesetz statt und gilt für den Entwurfsteil, den man mehr oder weniger zufällig im Rechtsausschuss auf einem Stapel vorfand) verabschiedet, vom Bundespräsidenten unterzeichnet (der mit dem Verfahren offensichtlich einverstanden ist, es womöglich in Zeiten der eigenen Mitgliedschaft in einer Regierung selbst genutzt hat) und amtlich verkündet. Im Fall des SanInsKG war es ein Gesetz zum Familienrecht, das im Rechtsausschuss auf Verabschiedung wartete, und so verknüpft sich das Schicksal der deutschen Wirtschaftsunternehmen mit jenem von Ehe und Familie.

Gesetz zur vorübergehenden Anpassung sanierungs- und insolvenzrechtlicher Vorschriften zur Abmilderung von Krisenfolgen, oder – amtlich kürzer – Sanierungs- und insolvenzrechtliches Krisenfolgenabmilderungsgesetz, so lautet der Lang- bzw. Kurztitel des Gesetzes, das mit SanInsKG auf die kürzeste Formel gebracht wird. Abmilderung, das kennt man nicht zuletzt aus der Zeit von COVID-19 (s. etwa den Buchtitel „COVID-19 Abmilderungsgesetze“, vom Verfasser dieser Zeilen im Jahre 2020 herausgegeben; 2. Auflage 2022 unter dem Titel „COVInsAG“). Es besagt so viel wie: Keine Lösung eines Problems, aber Linderung der Folgen. Und erfasst damit Phänomene, von denen der Gesetzgeber selbst schon im Titel seiner Maßnahme eingestehen muss, dass er sich zur restlosen Bewältigung außerstande sieht.

II. Gesetzesmantel neu befüllt

Das Gesetz, dessen Teil das SanInsKG bildet, nimmt ein anderes, bereits bestehendes Gesetz, ändert seinen Titel und fügt zwei Bestimmungen ein. Das andere Gesetz ist das COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz (COVInsAG). Denkt man in Kategorien des Gesellschaftsrechts, so würde man vermutlich von einem „Mantel“ sprechen: Eine Struktur, eine leere Hülle. Die Vorschriften, die dieses am 27.3.2020 verabschiedete und rückwirkend zum 1.3.2020 in Kraft getretene Gesetz zunächst mit sich brachte, später mehrfach verändert und ergänzt, entfalten fast durchweg keine Wirkung mehr. Sie waren gedacht, die Zahl von Insolvenzen zu begrenzen, indem man die Insolvenzantragspflicht – unter wechselnden Voraussetzungen – aussetzte. Hinzu kamen Regelungen der Rechtsfolgen und später Umgestaltungen des Insolvenzrechts, alles temporär.

Nun nimmt der Gesetzgeber also diesen Gesetzesmantel und führt ihn einem anderen Zweck zu. Handelte es sich um eine GmbH, so würde sich der Gegenstand fundamental ändern und die Gründungsvorschriften müssten im Wesentlichen noch einmal durchlaufen werden. War das Gesetz nämlich ursprünglich – wie schon der Titel zeigt – auf die Sondersituation einer bestimmten Pandemie ausgelegt, so hat sich der Gesetzgeber jetzt entschlossen, ein ganz anderes Krisenfeld zu bearbeiten: die Energiekrise. Das wird in den Vorschriften nicht explizit adressiert, ergibt sich aber aus dem Kontext und der Laufzeit. Der neue Name des Gesetzes ist ebenso neutral auf Krisen aller Art gemünzt wie der spärliche Inhalt. Immer neu befüllbar, je nach gerade akuter Krise.

III. Spärlicher Inhalt

Was bringt dieses Gesetz nun inhaltlich? Überraschend wenig. Der Kelch nochmaliger Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ist dieses Mal (bislang noch?) an der deutschen Wirtschaft vorbeigegangen. Seine im Grundsatz verheerenden Folgen (insbesondere das Züchten von Zombies mit allen Konsequenzen einer sich verlangsamenden Volkswirtschaft) waren in den letzten zwei Jahren nur deswegen nicht eingetreten, weil die Regierung schuldenbasiert bis dahin kaum vorstellbare Mengen Geldes in Form von Beihilfen in Unternehmen gegeben hat. Dieses Mal hätten die Folgen einschneidender ausfallen können, auch wenn nicht verkannt werden soll, dass ein vergleichbarer Reflex des „Wegkaufens“ von Problemen mit weiterem, geliehenen Geld (und nachfolgender Inflation) zu beobachten ist.

Die Prognosezeiträume der Insolvenzordnung und des StaRUG bei der Fortführungsprognose im Tatbestand der Überschuldung, der Eigenverwaltungs- und Restrukturierungsplanung werden jeweils auf vier Monate verkürzt. Zwölf Monate – wie bisher bei der Überschuldungsprüfung – könne schließlich in Zeiten wie diesen niemand vorhersehen, heißt es zur Begründung. Das trifft in der Tendenz zu, wäre indes durch die Beobachtung zu ergänzen, dass angesichts einer drohenden Gasmangellage und unvorhersehbarer Preisentwicklung bei der (nicht durch eine staatliche Preisfixierung abgedeckten) Energiebeschaffung auch vier Monate noch eine lange Zeit darstellen.

IV. Geringer Anwendungsbereich

Außerdem wird die Höchstfrist zur Antragstellung in der Konstellation einer Überschuldung von sechs auf acht Wochen erhöht. Der Grundsatz bleibt insoweit, dass „ohne schuldhaftes Zögern“ gehandelt werden muss. Auswirkungen hat diese Verlängerung also nur, wenn die Geschäftsleitung bis zur sechsten Woche der Überschuldung noch seriös auf eine gute Entwicklung vertrauen darf und dann zu neuer Erkenntnis gelangt.

Nimmt man bei alledem in den Blick, dass unter fünf Prozent der Insolvenzanträge in der Praxis auf Überschuldung gründen, dann zeigt sich: Nennenswerte Veränderungen bringt dieses Gesetz nicht. Für die Lage auf dem Sektor Sanierung und Insolvenz kommt es auf diese Norm praktisch nicht an, sie zeigt nur denen, die es hören möchten, dass der Gesetzgeber „irgendetwas“ getan hat.

V. Perspektiven für den Restrukturierungsbereich

Ob es aber Restrukturierungs- oder Insolvenzfälle geben wird, hängt wie schon in der Corona-Zeit maßgeblich davon ab, wie viel Geld der Staat in die Wirtschaft gibt. Und das wiederum bedingt das Einverständnis der Europäischen Kommission mit erneuten gewaltigen Beihilfen, die wegen der damit typischerweise verbundenen Marktverzerrung grundsätzlich untersagt wären. In der Corona-Krise hat sich die EU großzügig, oder sollte man besser sagen: bereit gezeigt, die längerfristigen Grundsätze einer Sicherung funktionierender Marktwirtschaft hinter eine kürzer wirkende Staatsintervention zurücktreten zu lassen.

So könnte es im Ergebnis dabei bleiben, dass der Staat in Zeiten größter Krise – wie schon bei Auftreten von Corona – alles dafür tut, die praktische Anwendung seines dafür eigentlich geschaffenen Systems von Insolvenzregeln und Sanierungsinstrumenten zu vermeiden und stattdessen auf flächendeckende Beihilfen zu setzen. Das SanInsKG ist, soweit man ihm überhaupt eine Wirkung beimisst, ein kleiner Teil dieser größeren Strategie.

BMJ veröffentlicht RefE GbR-Gesellschaftsregisterverordnung (GesRV)

| 27. Juni 2022

Das Bundesministerium der Justiz (BMJ) hat am 23.6.2022 den Referentenentwurf zur „Verordnung über die Einrichtung und Führung des Gesellschaftsregisters (Gesellschaftsregisterverordnung – GesRV)“ veröffentlicht. Dieses legislative Vorhaben der Bundesregierung ist das verfahrensrechtliche Pendant zur Einführung des Gesellschaftsregisters für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) durch das Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz (MoPeG) vom 10.8.2021 (BGBl. I 2021, 3436) zum 1.1.2024. Die Regelungskompetenz des BMJ zum Erlass der GesRV mit Zustimmung des Bundesrats ergibt sich aus § 387 Abs. 2 Satz 1 FamFG i.V.m. § 1 Abs. 2 des Zuständigkeitsanpassungsgesetzes vom 16.8.2002 (BGBl. I 2002, 3165) und dem Organisationserlass vom 8.12. 2021 (BGBl. I 2021, 5176; vgl. dazu Begr. GesRV-RefE, S. 13). Das neue GbR-Gesellschaftsregister und damit auch das durch die GesRV abgebildete Registerverfahrensrecht dienen dem Ziel, das aufseiten der GbR gegenwärtig – vor allem im Grundbuchrecht – bestehende „notorische Publizitätsdefizit“ zu beheben (vgl. dazu Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 101 f.; Schollmeyer in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 12 Rz. 1 f.). Der RefE zur GesRV geht konform mit dem Leitgedanken der Bundesregierung zur nachhaltigen Entwicklung i.S.d. Deutschen Nachhaltigkeitsstrategie (Begr. GesRV-RefE, S. 13 f.). Die Möglichkeit der GbR zur Eintragung in ein mit Publizitätswirkung ausgestattetes öffentliches Register soll insoweit den Rechtsverkehr erleichtern und ein gewisses Maß an öffentlicher Kontrolle gewährleisten (Begr. GesRV-RefE, S. 13 f.). Die GesRV leistet dadurch nach Auffassung des Verordnungsgebers einen Beitrag zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, fördert die Durchsetzung des Rechts und stärkt dadurch insgesamt den sozialen Zusammenhalt i.S.d. Management-Regel Nr. 10 der Nationalen Nachhaltigkeitsstrategie (Begr. GesRV-RefE, S. 13 f.; Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 101, 114). So gilt auch § 20 GWG (Geldwäschegesetz) für die eGbR.

Eintragungsoption versus Voreintragungsprinzip im Grundbuchrecht und bei Aufnahme in die GmbH-Gesellschafterliste

Nach § 707 Abs. 1 BGB n.F. können die Gesellschafter die GbR bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Gesellschaftsregister anmelden. Mit der Eintragung ist die GbR nach § 707a Abs. 2 BGB n.F. verpflichtet, als Namenszusatz die Bezeichnung „eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ oder „eGbR“ zu führen. In das Gesellschaftsregister eingetragen wird gem. § 4 Abs. 2 Satz 2 GesRV-RefE der Rechtsformzusatz „eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ (vgl. dazu Begr. GesRV-RefE, S. 17). Für die Erlangung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR i.S.d. § 705 Abs. 2 Alt. 1 BGB n.F. ist die Registereintragung nicht erforderlich; die Registrierung hat also insoweit nur deklaratorischen Charakter (vgl. Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 128). Ein faktischer Zwang zur Eintragung in das Gesellschaftsregister (Eintragungsobliegenheit) besteht aber, sofern die GbR die Eintragung als Inhaberin eines Rechts in ein Subjekt- oder Objektregister anstrebt und das für dieses Register geltende Recht eine Voreintragung der GbR im „eigenen“ Gesellschaftsregister verlangt (vgl. dazu Hermanns in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 2 Rz. 2). Dieses Voreintragungsprinzip gilt insbesondere gem. § 47 Abs. 2 GBO n.F. für Grundbucheintragungen und gem. § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG für Eintragungen in die GmbH-Gesellschafterliste.

Auch die Eintragung einer GbR als Gesellschafterin einer anderen, nach § 707 Abs. 1 BGB n.F. i.V.m. §§ 2 ff. GesRV-RefE eingetragenen GbR setzt die eigene Voreintragung im Gesellschaftsregister voraus (§ 707a Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. i.V.m. § 3 Abs. 2 GesRV-RefE). Die Regelung des § 3 Abs. 2 GesRV-RefE stellt insoweit klar, dass die fehlende Voreintragung der Gesellschafter-Gesellschaft ein Eintragungshindernis darstellt (Begr. GesRV-RefE, S. 16). Vermieden werden sollen hier Publizitätsdefizite bei mehrgliedriger Beteiligung einer GbR an einer anderen GbR (Begr. GesRV-RefE, S. 16). Dass die Regelung des § 707a Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. als Soll-Vorschrift konfiguriert ist, bedeutet nur, dass eine Eintragung der GbR als Gesellschafterin einer anderen GbR unter Verstoß gegen das Voreintragungsprinzip die Wirksamkeit der Eintragung unberührt lässt (Begr. GesRV-RefE, S. 16). § 707a Abs. 1 Satz 2 gilt über §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB n.F. auch für die Beteiligung einer GbR an einer OHG/KG.

Eintragungsinhalt und Publizität des Gesellschaftsregisters

Nach § 1 Abs. 1 GesRV-RefE ist für die Einrichtung und Führung des Gesellschaftsregisters die Handelsregisterverordnung (HRV) entsprechend anwendbar, soweit in der GesRV-RefE nichts anderes bestimmt ist. Hierzu wird die GbR nach § 1 Abs. 2 GesRV-RefE der OHG i.S.d. HRV weitgehend gleichgestellt. An die Stelle der Firma der OHG tritt gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 GesRV-RefE der Name der GbR und an die Stelle der persönlich haftenden Gesellschafter der OHG treten die Gesellschafter der GbR (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 GesRV-RefE). Der Inhalt der Eintragung richtet sich nach §§ 707 Abs. 2, 707a Abs. 1 Satz 1 BGB n.F i.V.m. § 4 GesRV-RefE. Danach sind insbesondere der Name und der Sitz der GbR sowie ihre Gesellschafter mit Namen, Vornamen, Geburtsdatum und Wohnort einzutragen, soweit es sich um natürliche Personen handelt. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GesRV-RefE ist in Spalte 3 des Gesellschaftsregisters unter Buchstabe a die „allgemeine Regelung zur Vertretung der Gesellschaft durch die Gesellschafter“ einzutragen. Registrierungspflichtig ist insoweit also gerade der Fall, in dem die Vertretung nicht durch Gesellschaftsvertrag abweichend von der gesetzlichen Gesamtvertretungsbefugnis nach § 720 Abs. 1 BGB n.F. geregelt ist (Begr. GesRV-RefE, S. 18; Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 131). Diese gesetzeswiederholende Eintragung dient der „Nutzerfreundlichkeit des Registers“ und stimmt überein mit der tradierten sowie bewährten handelsregisterrechtlichen Praxis (vgl. dazu Begr. GesRV-RefE, S. 18). Aus dem Gesellschaftsregister soll jederzeit ohne Weiteres ersichtlich sein, wer die eGbR vertritt (Begr. GesRV-RefE, S. 18). Eine von der dispositiven gesetzlichen Gesamtvertretung nach § 720 Abs. 1 BGB n.F. abweichende gesellschaftsvertragliche Vertretungsregelung ist nach § 4 Abs. 3 Satz 4 GesRV-RefE in Spalte 3 des Gesellschaftsregisters zu vermerken. Insoweit besteht Übereinstimmung mit § 5 Abs. 3 Satz 4 Partnerschaftsregisterverordnung (PRV) und § 40 Nr. 3 Buchstabe b Satz 2 HRV n.F. Die Eintragung in das Gesellschaftsregister lässt gem. § 707a Abs. 3 Satz 2 BGB n.F. die Pflicht unberührt, die Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 106 Abs. 1 HGB). Bei Abweichungen des Registerinhalts von der Lage nach materiellem Recht ist die Regelung des § 15 HGB über die Publizität des Handelsregisters gem. § 707a Abs. 3 Satz 1 BGB n.F. mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass ein Fehlen der Kaufmannseigenschaft nicht an der Publizität des Gesellschaftsregisters teilnimmt.

Registerverfahren bei Statuswechsel – insbesondere von der GbR zur GmbH & Co. KG

Bedeutender und zugleich komplexer Bestandteil des neuen Registerrechts der GbR ist der Statuswechsel. Bei einem Statuswechsel handelt es sich gem. § 707c Abs. 1 BGB n.F. um die Eintragung einer bereits in einem Register eingetragenen Personengesellschaft in ein anderes Register unter einer anderen Rechtsform einer rechtsfähigen Personengesellschaft.

Dieser Statuswechsel von einer Rechtsform des Personengesellschaftsrechts zu einer anderen ist strikt zu trennen von Umwandlungen nach dem UmwG (vgl. dazu Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 136 f.; Schollmeyer in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 12 Rz. 50). Am Statuswechsel beteiligt sind die rechtsformwechselnde Personengesellschaft, das Ausgangsgericht (abgebendes Register) und das Zielgericht (aufnehmendes Register; vgl. zur Terminologie Begr. GesRV-RefE, S. 25 ff.). Begrifflich gleichbedeutend sind – insbesondere in der täglichen Registerkorrespondenz – die Abbreviaturen „Ausgangsregister“ und „Zielregister“.

Große praktische Relevanz hat der Statuswechsel von der Rechtsform der eGbR oder der PartG zur GmbH & Co. KG; der vor allem für die eGbR auch bei einem Erbfall nach § 724 Abs. 1 BGB n.F. im Raum steht. Im Rahmen eines Statuswechsels von der eGbR zur KG können – wie sich auch aus § 106 Abs. 4 Satz 3 HGB n.F. ergibt – eine GmbH als Komplementärin beitreten und alle bisherigen Gesellschafter als Kommanditisten eingetragen werden (Begr. GesRV-RefE, S. 23; Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 138). Die Begrenzung der Haftung der Kommanditisten für Altverbindlichkeiten regelt dann § 707c Abs. 5 BGB n.F. Gem. § 106 Abs. 3 HGB n.F. muss, wenn die Personengesellschaft im Gesellschaftsregister oder im Partnerschaftsregister eingetragen ist, die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister – abweichend von § 106 Abs. 1 HGB n.F. – im Wege eines Statuswechsels beim Ausgangsregister und nicht beim Handelsregister als Zielregister erfolgen. Im Falle eines Statuswechsels von der eGbR zur GmbH & Co. KG muss daher gem. § 707c Abs. 1 BGB n.F. die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister beim Gesellschaftsregister im Wege des Statuswechsels erfolgen. Nach § 4 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b GesRV-RefE i.V.m. § 707c Abs. 2 BGB n.F. trägt dann das Gesellschaftsregistergericht in Spalte 4 des Gesellschaftsregisters den Statuswechsel ein. Diese Eintragung ist gem. § 707c Abs. 2 Satz 2 BGB n.F. mit dem Vermerk zu versehen, dass die Eintragung erst mit der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister wirksam wird, sofern die Eintragung im Zielregister nicht am selben Tag erfolgt. Sodann gibt das Gesellschaftsregister als Ausgangsgericht das Verfahren gem. § 707c Abs. 2 Satz 3 BGB n.F. von Amts wegen an das Handelsregister als Zielgericht ab. Nach Vollzug des Statuswechsels durch Eintragung als GmbH & Co. KG in das Handelsregister teilt dieses Zielgericht gem. § 106 Abs. 5 Satz 3 HGB n.F. dem Gesellschaftsregister den Tag der Eintragung der GmbH & Co. KG in das Handelsregister und die neue Registernummer von Amts wegen mit. Das Gesellschaftsregister trägt dann als Ausgangsgericht nach § 707c Abs. 2 Satz 4 BGB n.F. den Tag der Handelsregistereintragung in das Gesellschaftsregister ein.

Registerrecht für den nicht eingetragenen Verein

Für den nicht staatlich konzessionierten wirtschaftlichen Verein enthält der RefE zur GesRV keine Sonderregelung. Nach § 54 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. sind für Vereine, deren Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist und die nicht durch staatliche Verleihung Rechtspersönlichkeit erlangt haben, die Vorschriften über die Gesellschaft entsprechend anzuwenden. Bei Fehlen eines Handelsgewerbes i.S.d. § 105 Abs. 1 HGB n.F. ist also das neue Recht der GbR „entsprechend anzuwenden“. Daraus folgt auch die Möglichkeit der Eintragung in das Gesellschaftsregister nach § 707 Abs. 1 BGB n.F. Da § 54 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. nur eine entsprechende Anwendung des Rechts der GbR anordnet, ist der nicht konzessionierte wirtschaftliche Verein rechtlich nicht als Gesellschaft zu klassifizieren; er bleibt vielmehr Verein (vgl. Wertenbruch in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 13 Rz. 8 ff.). § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 GesRV-RefE sind daher im Falle der Eintragung eines nicht konzessionierten wirtschaftlichen Vereins in das Gesellschaftsregister so zu verstehen, dass dessen Name und Sitz einzutragen ist. Anstelle des Zusatzes „eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ (§ 4 Abs. 2 Satz 2 GesRV-RefE) ist der Rechtsformzusatz „wirtschaftlicher Verein ohne Rechtspersönlichkeit“ einzutragen. Auch dies folgt unmittelbar aus der von § 54 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. angeordneten entsprechenden Anwendung des GbR-Rechts für den Fall, dass kein Handelsgewerbe gegeben ist. Soweit in Bezug auf ein anderes Register das Voreintragungsprinzip gilt, muss der nicht konzessionierte wirtschaftliche Verein sich in das Gesellschaftsregister eintragen lassen. Praktische Bedeutung hat dies aufgrund des Voreintragungsprinzips des § 47 Abs. 2 GBO n.F. für Grundbucheintragungen (Wertenbruch in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 13 Rz. 18).

Keine Anwendung findet die GesRV auf den nicht in das Vereinsregister eingetragenen Idealverein ohne Rechtspersönlichkeit. Für diesen Verein gilt nicht das Recht der Gesellschaft, sondern gem. § 54 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. das Recht des eingetragenen Vereins (§§ 24-53 BGB) entsprechend (vgl. dazu Wertenbruch in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 13 Rz. 5 ff.). Es gilt also grundsätzlich eine Gleichstellung mit dem eingetragenen Idealverein als juristische Person. Der Idealverein ohne Rechtspersönlichkeit ist daher auch in den Fällen, in denen gem. § 47 Abs. 2 GBO n.F. für eine GbR – und gem. § 54 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. auch für den nicht konzessionierten wirtschaftlichen Verein ohne Rechtspersönlichkeit – das Voreintragungsprinzip gilt, wie ein eingetragener Idealverein ohne Weiteres grundbuchfähig (vgl. dazu Wertenbruch in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 13 Rz. 14 ff.). Er kann also unter dem eigenen Namen ohne Eintragung der Vereinsmitglieder in das Vereinsregister eingetragen werden (Wertenbruch in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 13 Rz. 14 ff.). Das in Bezug auf Grundbucheintragungen bestehende Publizitätsdefizit rechtfertigt keine Anwendung des Rechts der GbR (einschließlich GesRV) im Rahmen einer analogen Anwendung des § 54 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. Eine Verpflichtung des nicht eingetragenen Idealvereins zur Eintragung in das Vereinsregister zum Zwecke der Beseitigung von Publizitätsdefiziten begründet auch das MoPeG nicht.

Eintragungsfreiheit und Publizitätserwartungen des Rechtsverkehrs

Soweit nicht in Bezug auf die Eintragung der GbR als Inhaberin eines Rechts in ein anderes Register das Voreintragungsprinzip und damit eine Eintragungsobliegenheit Platz greift, steht es den Gesellschaftern zwar nach § 707 Abs. 1 BGB n.F. grundsätzlich frei, ob sie ihre Gesellschaft nach Maßgabe der GesRV in das Gesellschaftsregister eintragen lassen. Es stellt sich aber die Frage, ob der Rechts- und Geschäftsverkehr und damit insbesondere die potentiellen Vertragspartner eine fehlende Eintragung akzeptieren. Dies gilt vor allem für Banken und Sparkassen bezüglich der Eröffnung und Führung eines Girokontos. Denn die im RefE zur GesRV geregelte Publizität von Gesellschaftssitz, Personalien der persönlich haftenden Gesellschafter sowie der Vertretungsverhältnisse ist nicht vorhanden, obwohl die Registrierung mit einem überschaubaren Aufwand realisiert werden kann.

Im Falle einer nicht vorliegenden Eintragung der GbR laufen ihre Geschäftspartner vor allem Gefahr, dass wegen des nach § 720 Abs. 1 BGB n.F. grundsätzlich geltenden Prinzips der Gesamtvertretung nicht alle Gesellschafter beteiligt werden, sodass die GbR in Wirklichkeit gar nicht verpflichtet wird. Die persönliche Gesellschafterhaftung nach § 721 BGB n.F. für Verbindlichkeiten der GbR kann nur schwer realisiert werden, wenn die Gesellschafter nicht nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a i.V.m. Satz 2 GesRV-RefE im Gesellschaftsregister eingetragen sind. Probleme bei der Klageerhebung nach § 253 ZPO kommen hinzu. Dass Banken und Sparkassen sowie sonstige potentielle Vertragspartner bei der Geschäftsanbahnung mit einer GbR den Sinn einer Eintragung im Gesellschaftsregister, insbesondere im Hinblick auf den Eintragungszweck in Gestalt der Vermeidung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, wesentlich geringer valutieren als das BMJ als Verordnungsgeber (vgl. dazu Begr. GesRV-RefE, S. 13 f.; Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 101, 114), können etwaige Eintragungsskeptiker aufseiten der GbR eigentlich nicht erwarten. Vielmehr kann das Image einer GbR durch eine Unterlassung der Eintragung schnell eine nicht unwesentliche Beeinträchtigung erfahren.

Rechtsform der GmbH & Co. KG ab 1.8.2022 für Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer

| 2. Juni 2022

Das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) tritt zwar nach Art. 137 ganz überwiegend erst am 1.1.2024 in Kraft (BGBl. I 2021, 3436). Dies gilt auch für die an die Freien Berufe adressierte Öffnungsregelung des § 107 Abs. 1 Satz 2 HGB n.F., nach der durch konstitutive Handelsregistereintragung die Rechtsform der OHG und KG einschließlich GmbH & Co. KG erlangt werden kann, „soweit das anwendbare Berufsrecht die Eintragung zulässt“. Mit dem Gesetz zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften v. 7.7.2021 (BGBl. I 2021, 2363) wurden aber für die Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer nicht nur die berufsrechtlichen Usancen für eine Handelsregistereintragung ab 1.1.2024 definiert. Die einschlägigen Normen des betreffenden Berufsrechts sind vielmehr darüber hinaus ab dem 1.8.2022 bis zum Inkrafttreten des MoPeG am 1.1.2024 als temporäre leges speciales anzusehen mit der Folge, dass die konstitutive Eintragung in das Handelsregister bereits ab dem 1.8.2022 erfolgen kann. Für den anwaltlichen Bereich folgt dies aus § 59b Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BRAO n.F., der die Zulassung aller deutschen Gesellschaftsformen statuiert, und der zu dieser Norm veröffentlichten amtlichen Begründung (Begr. Gesetzentwurf, BT-Drucks. 19/27670, S. 177; vgl. dazu Wertenbruch in Schäfer (Hrsg.), Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 10 Rz. 24; Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, § 58 Rz. 3981). Entsprechendes gilt auf Grundlage des § 49 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 StBerG n.F. für die Personengesellschaft der Steuerberater (Begr. Gesetzentwurf, BT-Drucks. 19/27670, S. 177 i.V.m. S. 275).

Ein Stück weit diffiziler und intransparenter ist insoweit die Rechtslage bei der Wirtschaftsprüfer-Personengesellschaft. Die Öffnungsoption des § 107 Abs. 1 Satz 2 HGB n.F. übt hier gem. Art. 22 des Gesetzes zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften die Vorschrift des § 27 WPO n.F. aus (vgl. dazu Gesetzentwurf, BT-Drucks. 19/27670, S. 323; Wertenbruch in Schäfer (Hrsg.), Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 10 Rz. 22; Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, § 58 Rz. 3990). Das in § 27 Abs. 2 WPO a.F. geregelte Eintragungserfordernis in Gestalt einer Treuhandtätigkeit entfällt. Die amtliche Begründung zur Änderung des § 27 WPO enthält zwar – anders als die Begründung zur Novelle von BRAO und StBerG – zur Frage der Einordnung als temporäre lex specialis vom 1.8.2022 bis zum Inkrafttreten des § 107 Abs. 1 Satz 2 HGB am 1.1.2024 keine Ausführungen. Die Auslegung des § 27 WPO n.F. unter Berücksichtigung des systematischen Zusammenhangs mit den parallel verabschiedeten § 59b Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BRAO n.F und § 49 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 StBerG n.F. ergibt aber hinsichtlich der zeitlichen Dimension eine Übereinstimmung mit dem neuen Berufsrecht für Anwälte und Steuerberater (vgl. dazu Wertenbruch in Schäfer (Hrsg.), Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 10 Rz. 24; Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, § 58 Rz. 3991), sodass die konstitutive Handelsregistereintragung auch hier schon ab dem 1.8.2022 zulässig ist. Die Funktion als Scharnier zwischen Gesellschaftsrecht und Berufsrecht der Freien Berufen übernimmt § 107 Abs. 1 Satz 2 HGB n.F. unisono für Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer am 1.1.2024.

Mit der generellen Zulässigkeit der KG und der GmbH & Co. KG steht Anwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern auch die Variante der Einheits-GmbH & Co. KG offen, da die berufsrechtlichen Bedingungen auch hier grundsätzlich erfüllt werden (vgl. dazu Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, § 58 Rz. 3979 ff.). Die Einheits-KG sichert – im Vergleich zur beteiligungsidentischen klassischen GmbH & Co. KG – schon deshalb kraft Rechtsform die von den Kommanditisten als Gründern intendierte Beteiligungsidentität, weil nur die KG als solche Gesellschafterin der Komplementär-GmbH ist. Bei der beteiligungsidentischen GmbH & Co. KG kann es demgegenüber im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters trotz Implementierung von darauf bezogenen gesellschaftsvertraglichen Synchronisierungsklauseln vor allem wegen der nur bei der Komplementär-GmbH nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG Platz greifenden Legitimationswirkung der Gesellschafterliste zu Disparitäten kommen (vgl. dazu Wertenbruch, GmbHR 2021, 1181 Rz. 20 ff.; Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, § 58 Rz. 3963 ff.). Die bisherige Problematik der Ausübung des Stimmrechts der KG in der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH entschärft § 170 Abs. 2 HGB n.F. mithilfe einer partiellen gesetzlichen Vertretungsmacht der Kommanditisten (vgl. dazu Wertenbruch, GmbHR 2021, 1181 Rz. 9 ff.; Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, § 58 Rz. 3934 ff.). Zudem besteht ein erheblicher Kostenvorteil der Einheits-GmbH & Co. KG darin, dass im Fall einer geplanten Übertragung von Beteiligungen an dieser KG nur die Kommanditanteile nach §§ 398, 413 BGB abgetreten werden müssen, wofür keine notarielle Form vorgeschrieben ist. Bei der klassischen GmbH & Co. KG ist dagegen die Übertragung der GmbH-Geschäftsanteile ebenso wie das Kausalgeschäft beurkundungspflichtig (§ 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG), und nach den Grundsätzen über das einheitliche Beurkundungsgeschäft erfasst dieser Formzwang dann regelmäßig auch eine synchrone Übertragung der Kommanditanteile (vgl. dazu Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, § 58 Rz. 3960 ff.). Im Fall der Neugründung einer Einheits-GmbH & Co. KG ist das Übertragungsmodell (Gründung der Komplementär-GmbH durch die späteren Kommanditisten und Übertragung der Geschäftsanteile auf die KG nach deren Gründung) gegenüber dem Beteiligungsmodell vorzugswürdig (vgl. Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, § 58 Rz. 3934 ff.). Wesentlicher und komplexer Regelungsgegenstand des Gesellschaftsvertrags der Einheits-GmbH & Co. KG ist die transparente Trennung der Stimmrechtsausübung und der Beschlussfassungen in den beiden Gesellschafterversammlungen (vgl. zum Aufbau und zum Inhalt des Gesellschaftsvertrags der Einheitsgesellschaft Heckschen in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, Verträge und Formulare, M 60).

Die Rechtsform der PartG mbB steht den Freien Berufen zwar weiterhin als Rechtsformalternative zur Wahl. Der Ausschluss der persönlichen Gesellschafterhaftung kommt hier aber nur für Gesellschaftsverbindlichkeiten zum Zuge, die auf Fehlern bei der Berufsausübung beruhen. Insbesondere für Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen und Mietverträgen wird demgegenüber vollumfänglich persönlich gehaftet. Die PartG ist daher im Bereich des Gesellschaftsrechts der Freien Berufe trotz einiger legislatorischer Nachbesserungen nie so richtig Avantgarde gewesen.

New Kid in Town: Was bringt die größte Reform des Umwandlungsrechts?

| 3. Mai 2022

Das Gesellschaftsrecht gilt mitunter als das „hottest game in town“ (Buxbaum, 18 Del. J. Corp. L. 867, 868 [1993]). Geht man von dieser These aus, stellt das Umwandlungsrecht ein ganz besonderes Viertel dieser Stadt dar, das wiederum einen jungen und modernen Block beheimatet: das grenzüberschreitende Umwandlungsrecht. Hier bewegt sich in den letzten Jahrzehnten mehr als sonst irgendwo im Stadtgebiet. Das Umwandlungsrecht wurde in den vergangenen Jahrzehnten in vielen Bereichen harmonisiert und erfuhr einige Kodifikationen (ausführlich Heckschen/Knaier – erscheint in GmbHR 10/2022 Rz. 2-9). Triebfeder für europäische Richtlinien war dabei oftmals auch der EuGH und dessen Interpretation der Niederlassungsfreiheit der Art. 49, 54 AEUV. Jüngstes Legislativprojekt auf EU-Ebene ist hierbei die Umwandlungsrichtlinie. Diese gilt es bis zum 31.1.2023 in mitgliedstaatliches Recht umzusetzen. Hierfür liegt nun ein Referentenentwurf vor.

Meine Stadt, mein Bezirk, mein Viertel, meine Gegend, mein Block

Dieses New Kid in Town bringt frischen Wind in das Umwandlungsrecht, in vielerlei Hinsicht. Der UmRUG-RefE setzt in erster Linie die Vorgaben der Umwandlungsrichtlinie um und schafft für grenzüberschreitende Verschmelzungen, Spaltungen und Formwechsel unter Beteiligung von AG, KGaA und GmbH ein rechtssicheres unionsweit kompatibles Verfahren, bei dem die beteiligten Handelsregister digital miteinander kommunizieren. Damit einher gehen weitere Änderungen des UmwG, die teilweise auch für nationale Umwandlungsvorgänge innerhalb Deutschlands gelten. Zudem wird das Spruchverfahrensgesetz reformiert, um das Verfahren zu beschleunigen, ohne dabei die Rechte der Beteiligten zu beschneiden. Strukturell wird sich künftig das Sechste Buch mit grenzüberschreitenden Umwandlungen befassen, während das bisherige Sechste Buch und das Siebte Buch ein Buch nach hinten rücken. Die §§ 305–319 UmRUG-RefE behandeln die grenzüberschreitende Verschmelzung, die §§ 320–332 UmRUG-RefE die grenzüberschreitende Spaltung und die §§ 333–345 UmRUG-RefE den grenzüberschreitenden Formwechsel.

Das gesamte Stadtbild des Viertels wird also umgestaltet. Erfreulicherweise bleibt man hierbei jedoch authentisch, denn der Referentenentwurf nutzt den Begriff „grenzüberschreitender Formwechsel“ und entspricht damit der hergebrachten deutschen Begriffsverwendung anstatt auf die für diesen Vorgang in der deutschen Fassung der Umwandlungsrichtlinie verwendete Bezeichnung „grenzüberschreitende Umwandlung“ zurückzugreifen, da letztere nach deutschem Verständnis einen Oberbegriff für grenzüberschreitende Verschmelzungen, Spaltungen und Formwechsel bildet (Begr. UmRUG-RefE, S. 52).

Alte Bausubstanz und neues Leben

Aber nur weil das Viertel moderner wird, muss man nicht alles abreißen. Die Umsetzung soll unter möglichst weitgehender Wahrung der Grundsätze und Systematik des deutschen Umwandlungsrechts erfolgen (Begr. UmRUG-RefE, S. 52). Dementsprechend nutzt der Referentenentwurf auch die baukastenartige Verweisungstechnik, die dem UmwG inne wohnt. Nach §§ 305 Abs. 2, 320 Abs. 2 bzw. 333 Abs. 2 UmRUG-Ref-E gelten für die grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahmen die für das innerstaatliche Pendant geltenden Regeln entsprechend, insoweit sich aus den Sonderregelungen für die jeweilige grenzüberschreitende Variante nichts anderes ergibt (dazu J. Schmidt, Der UmRUG-Referentenentwurf: grenzüberschreitende Umwandlungen 2.0 – und vieles mehr [Teil 1] – erscheint in NZG 13/2022, 579).

Wenn man aber schon renoviert, kann man dabei auch gleich Risse und Fehler an der in die Jahre gekommenen Bausubstanz beseitigen. Der nationale Gesetzgeber sollte entsprechend dem jetzt vorgelegten Referentenentwurf jeweils überprüfen, inwieweit Vorschriften, die für transnationale Umwandlungen gem. §§ 305 ff. UmRUG-RefE gelten, nicht auch für rein nationale Umwandlungen Anwendung finden. Hier gilt es zu beachten, dass die beteiligten Rechtsträger sehr einfach durch Einbeziehung eines ausländischen Rechtsträgers mit Sitz in der EU/EWR aus einem nationalen Umwandlungsvorgang in einen grenzüberschreitenden Verschmelzungs- oder Spaltungsvorgang wechseln können. Weiterhin ist es sinnvoll, Redaktionsversehen und Unstimmigkeiten des nationalen Umwandlungsrechts (vgl. u.a. §§ 125 S. 1, 142 Abs. 1 UmwG) zu beseitigen. Das UmRUG will auch aus diesem Grund tief in das nationale Umwandlungsrecht (vgl. insbesondere §§ 14, 15 UmRUG-RefE) eingreifen.

Nicht ohne mein Team

Egal wie lebenswert, hip oder im Trend ein Viertel auch erscheinen mag, wäre es doch nichts ohne die Personen die es ausmachen. Und diese müssen sich sicher und wohl fühlen, sodass aus einem Inbezirk keine No-go-Area wird. Dementsprechend geht mit dem UmRUG-RefE auch ein umfassendes Konzept zum Schutz der an den Umwandlungsmaßnahmen beteiligten Stakeholder einher (dazu ausführlich Heckschen/Knaier – erscheint in GmbHR 10/2022 Rz. 21-27).

Der Gläubigerschutz (dazu ausführlich Heckschen/Knaier – erscheint in GmbHR 10/2022 Rz. 21-25) wird sowohl bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung als auch bei der grenzüberschreitenden Spaltung und dem grenzüberschreitenden Formwechsel an mehreren Stellen des Verfahrens berücksichtigt. Im Mittelpunkt steht der Bericht des unabhängigen Sachverständigen, der ohnehin für jede Umwandlung erstellt werden muss – zumindest zur Prüfung der Barabfindung, bei Verschmelzung und Spaltung auch zur Prüfung des Umtauschverhältnisses. Gläubiger können wie bisher Sicherheiten verlangen, wenn sie Forderungen haben, die vor Offenlegung der Verschmelzung bestanden, aber nicht fällig waren. Doch kein Städtebau ohne Diskussion: Wie kann man in diesem Zusammenhang einen Missbrauch der Gläubigerrechte verhindern? Eine überzeugende Lösung für die Problematik ist in der Literatur bisher noch nicht gefunden worden. Diese könnte möglicherweise in der Eröffnung eines Verfahrens analog § 16 Abs. 3 und 6 UmwG bestehen.

Zentrales Instrument des Schutzes der Minderheitsgesellschafter (dazu ausführlich Heckschen/Knaier – erscheint in GmbHR 10/2022 Rz. 26) ist das Austrittsrecht gegen Barabfindung. Die §§ 313 Abs. 2 (grenzüberschreitende Verschmelzung und über Verweis in § 327 auch für grenzüberschreitende Spaltung), 340 Abs. 2 (grenzüberschreitender Formwechsel) regeln im UmRUG-RefE das Austrittsrecht gegen Barabfindung. Demnach muss der Anteilsinhaber, der eine Annahme des Barabfindungsangebots beabsichtigt, diese Absicht zunächst dem Unternehmen binnen einer Frist von einem Monat nach der Anteilseignerversammlung kundtun. Dies bedeutet noch keine Annahme des Angebots. Diese Erklärung ist auch elektronisch möglich und bedarf selbst dann, wenn es sich beim betroffenen Unternehmen um eine GmbH handelt, nicht der notariellen Beurkundung. In einem zweiten Schritt allerdings muss dann das Angebot binnen weiterer zwei Monate förmlich angenommen werden. Daneben tritt bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen und Spaltungen zusätzlich ein Anspruch auf Verbesserung des Umtauschverhältnisses (§§ 305 Abs. 2, 15 UmRUG-RefE für die grenzüberschreitende Verschmelzung und §§ 320 Abs. 2, 125 Abs. 1 S. 1, 15 UmRUG-RefE für die grenzüberschreitende Spaltung).

Kein Bauprojekt ohne städtebauliche Diskussionen: Sowohl für grenzüberschreitende wie auch (endlich) für nationale Umwandlungen wird den Anteilseignern des Zielrechtsträgers das Spruchverfahren eröffnet. Gleichzeitig können sie die Maßnahme nicht mehr mit dem Argument angreifen, das Umtauschverhältnis sei unangemessen oder die Informationen dazu wären unzureichend. Zunächst bindet ein Spruchverfahren aber Liquidität. Teilweise wird eine sog. Ersetzungsbefugnis gewährt: anstatt Geld dürfen Aktien gewährt werden. Reicht das? Hier und bei der Ausgestaltung dieser Befugnis werden heftige Diskussionen nicht ausbleiben

Die Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie stärkt den Schutz der Arbeitnehmerrechte durch mehr Transparenz und Information (siehe auch J. Schmidt, Der UmRUG-Referentenentwurf: grenzüberschreitende Umwandlungen 2.0 – und vieles mehr [Teil 1] – erscheint in NZG 13/2022, 579). So sind nun etwa umfassende und frühzeitige Berichtspflichten für die Arbeitnehmer vorgesehen. Gleichzeitig mit dem UmRUG-RefE wurde durch das BMAS ein Referentenentwurf für ein Gesetz zur Umsetzung der Bestimmungen der Umwandlungsrichtlinie über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitenden Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen (UmRUGMitbest-RefE) veröffentlicht Der UmRUGMitbest-RefE (ausführlich hierzu Heckschen/Knaier, Größte Reform des Umwandlungsrechts – nicht nur Richtlinienumsetzung! Teil II unter VI.) will zur Umsetzung der Art. 86l und 160l Gesellschaftsrechts-RL über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitender Spaltung und Formwechsel ein neues Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitendem Formwechsel und grenzüberschreitender Spaltung (MgFSG) schaffen. Soweit inhaltliche Parallelen zum SE-Recht und zur grenzüberschreitenden Verschmelzung bestehen, orientieren sich die Regelungen an bestehenden Gesetzen, dem Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SEBG) und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG). Darüber hinaus wird das MgVG punktuell geändert.

Unternehmensumwandlung nur oldschool oder auch digital?

Im restlichen Gesellschaftsrechtsbezirk hallt allerorts die Digitalisierung durch die Gassen. Von der virtuellen Hauptversammlung über das DiRUG bis hin zum DiREG wird alles digitaler. Dem kann sich auch das Umwandlungsrecht nicht erwehren, auch wenn der UmRUG-RefE hierzu weitgehend schweigt. Neben der digitalen Kommunikation zwischen den Registern bei grenzüberschreitenden Umwandlungen dürfte das notarielle Online-Verfahren nach den §§ 16a ff. BeurkG in der geplanten Fassung durch das DiREG und durch die ebenfalls durch selbiges zugelassene Sachgründung in diesem Verfahren dazu führen, dass sämtliche innerstaatliche und grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge, die mit einem gründungsgleichen Vorgang einhergehen, auch digital möglich sein werden (dazu Heckschen/Knaier, Größte Reform des Umwandlungsrechts – nicht nur Richtli-nienumsetzung! Teil II unter VII.).

In ist, wer drin ist

Letztlich lebt die Wertigkeit eines Inviertels auch von dessen Exklusivität. Die neu geschaffenen Verfahren sollen auf deutscher Seite für die AG, die KGaA und die GmbH und damit auch ihrer Rechtsformvariante der UG (haftungsbeschränkt) zur Verfügung stehen (§§ 305, 306 UmRUG-RefE). Hinsichtlich der Beteiligung ausländischer Unternehmensträger wird auf Art. 119 Nr. 1 Gesellschaftsrechts-RL verwiesen, der wiederum Anhang II der Gesellschaftsrechts-RL in Bezug nimmt. Hinzutreten muss, dass die an der Umwandlung beteiligte Gesellschaft nach dem Recht eines Mitgliedstaats der EU oder eines anderen Vertragsstaats des EWR gegründet worden sein muss und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in einem Mitgliedstaat der EU oder im EWR hat. Damit wird den Vorgaben des Art. 119 Gesellschaftsrechts-RL Rechnung getragen. Zugleich wird die Option des Art. 120 Abs. 2 Gesellschaftsrechts-RL genutzt. Genossenschaften werden nicht zu den grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahmen auf deutscher Seite zugelassen. Ebenso wird den zahlreichen Forderungen (s. etwa Bayer/J. Schmidt, BB 2019, 1922, 1935; Bormann/Stelmaszczyk, ZIP 2019, 300, 302; Bormann/Stelmaszczyk, ZIP 2019, 353, 354; Bungert, FS Krieger, 2020, 109, 110 f.; Stelmaszczyk, GmbHR 2020, 61, 63) nach einer überschießenden Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie durch eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs auf Personengesellschaften nicht entsprochen. Auch Drittstaatengesellschaften bleibt der Zugang verweht, sodass sich diese nach Alternativen umsehen müssen (ausführlich hierzu Heckschen/Knaier, Größte Reform des Umwandlungsrechts – nicht nur Richtlinienumsetzung! Teil II unter VII.).

Prof. Dr. Heribert Heckschen ist seit 1990 Notar in Dresden (Heckschen & van de Loo – Notare). Seit 1986 referiert und veröffentlicht er zu Fragen des Gesellschafts-, Insolvenz- und Erbrechts, insbesondere zur Unternehmensnachfolge. Er wurde mehrfach vom Rechtsauschuss des Bundesministeriums der Justiz zu Fragen des Umwandlungs- und Personengesellschaftsrechts als Sachverständiger hinzugezogen, zuletzt im Rahmen des MoPeG  und des UmRUG. Er leitet seit 20 Jahren die Gesellschaftsrechtliche Jahresarbeitstagung des DAI sowie ein Seminar zum Umwandlungsrecht. Seit 2015 referiert Prof. Dr. Heckschen regelmäßig beim Deutschen Steuerberatertag zur Unternehmensnachfolge.

Ralf Knaier ist Wissenschaftlicher Referent am Deutschen Notarinstitut und Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und Europäisches Handels- und Gesellschaftsrecht (Prof. Dr. Christoph Teichmann) an der Julius-Maximilians-Universität jeweils in Würzburg. Seit 2014 referiert und veröffentlicht er regelmäßig zu Fragen des deutschen und europäischen Unternehmensrechts, insbesondere im Bereich des Umwandlungsrechts und des GmbH-Rechts.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DiRUG-Erweiterungsgesetz: Verbleibende offene Frage zur Reichweite der GmbH-Gründung mittels Videokommunikation

| 24. März 2022

Im Heft 7/2022 der GmbHR werfe ich im Rahmen des „Blickpunkts“ die Frage auf: Sind solche statutarisch-korporativen Nebenleistungspflichten i.S.d. § 3 Abs. 2 GmbHG, die eine aus sich heraus („isoliert“) formbedürftige Leistungspflicht aller oder einiger Gesellschafter begründen, ab dem 1.8.2022 einer Beurkundung im Rahmen des Videokommunikationsverfahrens nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 GmbHG n.F. zugänglich? Die Frage wird dort im bejahenden Sinne entgegen der mittlerweile bereits herrschenden, sie verneinenden Meinung in der Rechtsliteratur beantwortet, und zwar getragen von der Grundannahme eines Vorrangs bzw. einer Exklusivität des Formgebots des § 2 Abs. 1 GmbHG gegenüber jenem des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG im Fall statutarisch festgesetzter Nebenleistungspflichten. Betroffen sind Vorerwerbsrechte in all ihren Spielarten, Abtretungspflichten (häufig als Alternative zur Einziehung sinnvoll), aber auch das Sachaufgeld, sofern als „echtes“ und damit als Nebenleistungspflicht ausgestaltet. Schieden sie aus dem Kreis der zulässigen Beurkundungsgegenstände im Rahmen des Videokommunikationsverfahrens aus, obgleich sie zu den „echten“, sogar zwingend-korporativen, wenngleich freiwilligen Bestandteilen des Gesellschaftsvertrags gehören, minderte dieser Ausschluss die Attraktivität des Videokommunikationsverfahrens beträchtlich.

Diese Frage bleibt weiterhin eine offene. Sie hat sich nicht erledigt durch den aktuellen Referentenentwurf des BMJV vom 22.3.2022, mittels dessen noch vor Inkrafttreten des DiRUG das Videokommunikationsverfahren in mannigfaltiger Weise sachlich erweitert und erheblich aufgewertet werden soll. Dieses Nachjustierungsgesetz („DiRUG-Erweiterungsgesetz“) noch vor Erprobung der bislang diskreten „Digitalisierung des GmbH-Rechts“ ist im Grundsatz zu begrüßen, würde doch das allzu enge Korsett des DiRUG den praktischen Anwendungsbereich der Bargründung mittels Videokommunikation minimieren und damit allenfalls einen „Testballon“, der noch dazu kaum flugfähig wäre, starten lassen. Soll ein echter „Wettbewerb der Beurkundungsverfahren“ eröffnet werden, dessen Sinnhaftigkeit vor einer Bewertung freilich einer grundsätzlicheren Untersuchung und überdies des „Praxistests“ bedürfte, sind die Nachbesserungen des Referentenentwurfs, die nahezu alle bislang aus Praktikersicht monierten Unstimmigkeiten beseitigen, jedenfalls zu begrüßen.

Die Frage der statutarischen Nebenleistungspflichten bleibt jedoch unbeantwortet. Allenfalls bei flüchtiger Lektüre des Referentenentwurfs könnte man meinen, die Begründung zu Art. 6 Nr. 1, wonach die Beurkundung mittels Videokommunikation dort unzulässig sein soll, wo die Notwendigkeit der Beurkundung einer Willenserklärung aus einer anderen Bestimmung als jener des § 2 Abs. 1 GmbHG (oder jener des § 2 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) resultiere, beantworte diese Frage im Einklang mit der abzulehnenden herrschenden Literaturmeinung. Denn der Geltungsanspruch des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG steht in Wahrheit nicht in Rede, sofern die hier interessierenden Typen von Nebenleistungspflichten als Inhalt des Mitgliedschaftsrechts festgelegt werden. Freilich können solche Nebenleistungspflichten auch als schuldrechtliche vereinbart und dann außerhalb oder innerhalb des Gesellschaftsvertrags (im letzteren Fall als dessen unechter Bestandteil) niedergelegt werden. Sofern sie aber als korporative ausgestaltet sind, findet allein das Formgebot aus § 2 Abs. 1 GmbHG Anwendung. In diesem Lichte ist auch die Begründung des Regierungsentwurfs zu Art. 6 Nr. 2 zu präzisieren, wonach Kapitalerhöhungen mit Sachagio, sofern sie auf die „Einbringung“ von GmbH-Geschäftsanteilen gerichtet sind, unzulässig sein sollen: Diese Aussage trifft nur auf das „unechte“, schuldrechtliche Sachaufgeld zu, nicht auf jenes, das als Nebenleistungspflicht vereinbart wird. Der Erfüllungsakt ist demgegenüber unstreitig dem Videokommunikationsverfahren (derzeit und auch nach Umsetzung des DiRUG-Erweiterungsgesetzes) entzogen.

Dogmatisch gut begründbar und als vermittelnde Lösung auch im weiteren Gesetzgebungsprozess denkbar wäre freilich auch eine Differenzierung nach den folgenden Grundsätzen: Danach könnte unterschieden werden zwischen einer gewissermaßen „internen“ gesellschaftlichen Abtretungsverpflichtung auf der einen Seite, die z. B. anstelle einer Einziehung zwecks Ausschlusses des Gesellschafters eingreifen soll und auf die Abtretung eben jener Geschäftsanteile gerichtet ist, um deren dingliche Ausgestaltung es bei der Statuierung der Nebenleistungspflicht geht, und einer „externen“ gesellschaftlichen Abtretungsverpflichtung, wie sie im Fall einer korporativen Verpflichtung zur Abtretung von Geschäftsanteilen eines Gesellschafters an einer anderen Gesellschaft mbH begründet würde. Im letzteren Fall erschiene eine kumulative Anwendung des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG neben jener des § 2 Abs. 1 GmbHG auch im Lichte der Schutzzwecke beider Formvorschriften naheliegender als im hier so genannten Fall der „internen“ gesellschaftlichen Abtretungsverpflichtung. Wollte man in diesem Sinne differenzieren, wären auf Grundlage des § 2 Abs. 3 GmbHG n.F. „interne“ korporative Vorerwerbsrechte ebenso wie „interne“ Abtretungsverpflichtungen vom Anwendungsbereich des Videokommunikations-verfahren erfasst, nicht aber Sachaufgeldverpflichtungen, sofern sie eine Verpflichtung zur Abtretung „externer“ Geschäftsanteile (d.h. an einer Dritt-Gesellschaft mbH) begründeten.

Es wäre wünschenswert, wenn diese hier nur gestreiften Fragestellungen im weiteren Gesetzgebungsverfahren einer Klärung zugeführt würden.

Die Digitalisierung der Anteilseignerversammlung – eine interdisziplinäre Herausforderung

| 18. März 2022

Schon bevor die Corona-Pandemie den Gesetzgeber sinnvollerweise zu Lösungen für hybride oder virtuelle Gesellschafterversammlungen animiert hat, hatte der Regierungsentwurf zum MoPeG in der Regierungsbegründung angedeutet, dass man über eine Neudefinition des Begriffs der Gesellschafterversammlung nachdenken muss. Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen während der Corona-Krise haben durch das COVMG und seine ständige Überarbeitung unter anderem dazu geführt, dass die Aktiengesellschaft virtuelle (besser gesagt: hybride) Hauptversammlungen durchführen konnte und in einem letzten Schritt wurden solche Versammlungen auch der Genossenschaft ermöglicht, und zwar selbst dann, wenn der Zustimmungsbeschluss zu einer Umwandlungsmaßnahme im Raum steht. Nach Verabschiedung dieser weiteren Reform der COVID-Maßnahmegesetze hat der Bundesgerichtshof in einer aus Sicht des Verfassers bisher zu wenig diskutierten Entscheidung (vgl. dazu Heckschen/Hilser, ZIP 2022, 461, 467) zunächst festgestellt, dass die virtuelle Versammlung dort zulässig ist, wo Gesetz oder Satzung sie eröffnen. Teilweise wurde aus der Entscheidung weitergehend gefolgert, dass virtuelle Versammlungen ganz grundsätzlich und auch ohne Zulassung durch Satzung und Gesetz ermöglicht seien, obwohl dies gerade aus der Entscheidung nicht folgt. Dem Bundesgerichtshof hätte auch die Zuständigkeit dafür gefehlt, z.B. das Aktiengesetz zu ändern. In einem weiteren Schritt will nun der Referentenentwurf aus dem Bundesjustizministerium vom 10.2.2022 die virtuelle – auch hier besser als hybrid zu bezeichnende – Hauptversammlung einführen.

Es dürfte ohne Zweifel stehen, dass virtuelle Versammlungen durch die Satzung ermöglicht werden sollten, gerade wenn es darum geht, die Gesellschafter zu informieren oder sog. Durchlauftermine möglichst unaufwendig bewältigen zu können.

Es ist aber erstaunlich, dass die Diskussion rund um virtuelle Versammlungen bisher nur aus dem Blickwinkel geführt wird, dass solche Versammlungen in ein digitales Zeitalter passen, für Unternehmen kostensparender sind und möglicherweise einen besseren Zugang gerade für Anteilseigner ermöglichen, die weite Anreisewege zu einer Präsenzversammlung haben. Es ist bedauerlich, dass andere Aspekte im Rahmen der Diskussion völlig außer Acht bleiben: Das Thema des Geheimnisschutzes, der Datensicherheit und der Wahrung der „Privatsphäre einer Gesellschafterversammlung“, der Diskretion, wird praktisch in der Diskussion bisher ausgeblendet. Soweit sich die Gesellschaft nicht selber für eine Versammlung in der Öffentlichkeit und einen Zugang der Presse entscheidet, hat jeder einzelne Gesellschafter ein subjektives Recht darauf, dass die Versammlungen nur unter den Gesellschaftern stattfinden und nicht im Beisein Dritter. Das geht sogar so weit, dass man die Teilhabe von Beratern etc. nur dann für zulässig erachtet, wenn dafür berechtigte Interessen des Gesellschafters sprechen. So klar dieser Befund bisher in der Literatur und Rechtsprechung ist, so wenig wird berücksichtigt, dass Versammlungen, die in Bild und Ton übertragen werden, praktisch ohne große Probleme von Dritten verfolgt, gehackt und Abstimmungsergebnisse manipuliert werden können. Beschreitet man den Weg zur digitalen Versammlung, sind Herausforderungen aus vielen Blickwinkeln zu bewältigen: Die Erkenntnisse aus dem Bereich der Informations- und Datentechnologie gehören auf jeden Fall dazu. Aus meiner Sicht müssten aber auch die inzwischen immer häufiger und vertieft gewonnenen Erkenntnisse aus dem Bereich der Kommunikationswissenschaften berücksichtigt werden (Heckschen/Hilser, ZIP 2022, 670). Hier ist es weitgehend unbestritten, dass im Rahmen einer virtuellen oder hybriden Versammlung wesentliche Aspekte eines Kommunikationsaustauschs auf der Strecke bleiben. Es fehlen nicht nur Gestik und Mimik. Minderheitsgesellschafter, die bisher im privaten Rahmen und ohne die Furcht, dass Dritte die Versammlung verfolgen können, mutig das Wort ergriffen haben, halten sich im Rahmen einer Videokonferenz möglicherweise aus Angst vor dem Mithören Dritter zurück. Rede und Widerrede, auch ein „Dazwischenreden“ finden in weit geringerem Umfang statt und letztlich leidet darunter das Wohl der Gesellschaft. Es dürfte weitgehend unbestritten sein, dass dort, wo problematische Beschlüsse auf der Tagesordnung stehen, wo echte Diskussion gefordert wird, Menschen im direkten präsenten Zusammensein besser Lösungen finden als über eine virtuelle Konferenz.

Der Gesetzgeber sollte sorgfältig aus juristischer, technischer, insbesondere sicherheitstechnischer, kommunikationswissenschaftlicher und sozialwissenschaftlicher Analyse heraus den Gesellschaften und ihren Gesellschaftern einen Rahmen vorgeben und einen Mindeststandard für virtuelle Versammlungen setzen und sich dabei auch die Frage stellen, ob nicht bestimmte Versammlungen nur ausnahmsweise digital stattfinden können. Weiterhin stellt sich die spannende Frage, ob das Individualrecht jedes Gesellschafters auf Teilnahme an einer präsenten Versammlung einfach per Mehrheitsbeschluss abgeschafft werden kann. Mit dem Gesetz zur virtuellen Hauptversammlung geht der Gesetzgeber grundsätzlich den richtigen Weg, da er die Zulässigkeit für die Einführung der virtuellen Versammlung nicht von sich aus festlegt, sondern in die Zuständigkeit der Gesellschaft verlagert. Es ist auch sinnvoll, dass hier Überprüfungsregelungen (fünf Jahre) gesetzlich festgelegt werden sollen. Es sollten aber auch Überlegungen angestellt werden, wie ein Mindeststandard im Bereich der Datensicherheit und Verschwiegenheit hergestellt wird. Minderheitsrechte sind zu berücksichtigen und es ist schwer nachvollziehbar, dass die Gesellschaft, die sich dann einer virtuellen Versammlungsform bedient, nicht für Versäumnisse ihrerseits bei der technischen Organisation dieser Versammlungen haftet.

Inwieweit gerade Gesellschaften mit einem beschränkten Kreis an Anteilseignern die Möglichkeit erhalten sollten, mit einem einfachen Mehrheitsbeschluss diese Art von Versammlungen einzuführen, erscheint bedenklich. Die Gesellschaften sollten sich auch selber überlegen, inwieweit sie grundsätzlich solche Versammlungen, die nicht lediglich informatorischer Art sind, ohne Zustimmung aller Gesellschafter durchführen. Sind alle einverstanden, sollte die Satzung/der Gesellschaftsvertrag aber diese Option eröffnen. Ansonsten bieten sich abgestufte Verfahren an (vgl. hierzu Heckschen/Strnad, GmbHR 2020, 807). Aus einer gewissen Digitalisierungseuphorie heraus sollten jedenfalls Gesellschaften neben den Vorteilen, die virtuelle und hybride Formate haben, auch ihre Nachteile mit berücksichtigen, die nicht nur im Bereich der Datensicherheit und der Diskretion liegen, sondern auch im Bereich des Verlusts einer Kommunikation, die gerade in schwierigen oder Konfrontationssituationen in Präsenz deutlich besser und erfolgversprechender verläuft als im rein virtuellen Bereich. Die Diskussion verlangt dringend nach einer Einbeziehung der Erkenntnisse anderer Wissenschaftsbereiche außerhalb der Rechtswissenschaften. Zu nennen sind insbesondere kommunikationswissenschaftliche, sozialwissenschaftliche Erkenntnisse, aber auch Erkenntnisse aus dem Bereich der Informatik und Datensicherheit.

Prof. Dr. Heribert Heckschen ist seit 1990 Notar in Dresden (Heckschen & van de Loo – Notare). Seit 1986 referiert und veröffentlicht  er zu Fragen des Gesellschafts-, Insolvenz- und Erbrechts, insbesondere zur Unternehmensnachfolge. Er wurde mehrfach vom Rechtsauschuss des Bundesministeriums der Justiz zu Fragen des Umwandlungs- und Personengesellschaftsrechts als Sachverständiger hinzugezogen, zuletzt im Rahmen des MoPeG  und des UmRUG. Er leitet seit 20 Jahren die Gesellschaftsrechtliche Jahresarbeitstagung des DAI sowie ein Seminar zum Umwandlungsrecht. Seit 2015 referiert Prof. Dr. Heckschen regelmäßig beim Deutschen Steuerberatertag zur Unternehmensnachfolge.

 

Pflicht zur 3G-Kontrolle durch den Arbeitgeber

| 23. November 2021

Der Bundesrat hat am 19.11.2021 Änderungen zum IfSG und zur SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchVO) zugestimmt, die der Bundestag zuvor beschlossen hatte. Sie treten am Tag nach der Verkündung (BGBl. I 2021, 4906), damit am 24.11.2021, in Kraft. Mit den Änderungen (Gesetz zur Änderung des IfSG und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite, BT-Drucks. 20/15) gelten verschärfte arbeitsrechtliche Bestimmungen zur Corona-Bekämpfung, teilweise zum 19.3.2022 befristet. Hingegen wird (formell) die epidemische Lage von nationaler Tragweite am 25.11.2021 auslaufen.

Insbesondere gilt nun: Der Zutritt zur Arbeitsstätte ist nur Beschäftigten mit 3G-Status erlaubt. Hierzu muss der Arbeitgeber vor Betreten der Arbeitsstätte einen Nachweis über den Impf- bzw. Genesungsstatus oder einen gültigen Negativtest kontrollieren. Ausnahmen gelten nur, wenn unmittelbar vor Ort ein Test erfolgt oder ein Impfangebot wahrgenommen wird. Verstöße werden auf Seiten der Arbeitgeber und der Beschäftigten mit einem Bußgeld geahndet. Arbeitgeber sollen ihre Beschäftigten über die Risiken einer COVID-19-Erkrankung aufklären und über die Möglichkeit einer Impfung informieren, insbesondere in einer arbeitsschutzrechtlichen Unterweisung. Die Arbeitgeber sollen ermöglichen, dass ihre Beschäftigten Impfangebote im Betrieb oder extern und dies während der Arbeitszeit wahrnehmen können. Außerdem sollen Arbeitgeber ihre Betriebsärzte und Dienste, die Schutzimpfungen im Betrieb anbieten, durch organisatorische und personelle Maßnahmen unterstützen.

Der Fokus liegt auf der Neufassung von § 28a Abs. 7 IfSG. Herausragend ist die Verpflichtung zur Vorlage von Impf-, Genesenen- oder Testnachweisen sowie an die Vorlage solcher Nachweise anknüpfende Beschränkungen des Zugangs in Betrieben (Nr. 3 der Neuregelung). Hierzu heißt es ergänzend durch das BMAS, was die Anforderungen anbelangt (Homepage des BMAS, FAQs zu 3G am Arbeitsplatz): Es ist eine effiziente betriebliche Zutrittskontrolle erforderlich, die eine lückenlose Umsetzung der Nachweispflicht zum Status geimpft, genesen oder getestet sicherstellt. Der Schwerpunkt der Kontrollen liegt auf der Gültigkeit der Testnachweise. Für nicht Geimpfte bzw. nicht Genesene ist eine tägliche Überprüfung ihres negativen Teststatus Voraussetzung für den Zugang zur Arbeitsstätte. Allerdings müssen die Beschäftigten und auch Arbeitgeber selbst den Impf- /Genesenen-/Testnachweis (z.B. im Spind) für Kontrollen der zuständigen Behörde bereithalten. Art und Umfang der einzusetzenden Kontrollinstrumente und -verfahren sind nicht festgelegt. Nachweise können von den Beschäftigten auch beim Arbeitgeber hinterlegt werden. Diese Hinterlegung ist freiwillig. Die Nachweise können in schriftlicher (zum Beispiel Impfausweis) oder digitaler Form vorliegen. Datenschutzrechtlich wird dem Arbeitgeber mittels § 36 Abs. 3 Satz 1 IfSG in neuer Fassung das hierfür erforderliche Datenverarbeitungsrecht eingeräumt, allerdings ebenso nur befristet zum 19.3.2022.

Bei den Änderungen zur Corona-ArbSchVO ist dessen neuer § 3 (Kontaktreduktion im Betrieb) hervorzuheben, in welcher eine arbeitgeberseitige Prüfpflicht zur Homeoffice-Tätigkeit nun (wieder) angeordnet ist und es heißt: „Der Arbeitgeber hat zu prüfen, welche geeigneten technischen und organisatorischen Maßnahmen getroffen werden können, um betriebsbedingte Personenkontakte zu reduzieren. Die gleichzeitige Nutzung von Räumen durch mehrere Personen ist auf das betriebsnotwendige Minimum zu reduzieren, sofern nicht durch andere Maßnahmen ein gleichwertiger Schutz sichergestellt werden kann.“ Damit sollen Zusammenkünfte durch die Möglichkeit des Homeoffice auf ein betriebsnotwendiges Maß beschränkt werden. Ergibt daher die Pflichtprüfung, dass Homeoffice-Arbeit machbar ist, ist sie (wieder) zu ermöglichen. Ausdrücklich darf der Arbeitgeber bei seinem Hygienekonzept geimpfte und genesene Personen laut Begründung zur BT-Drucks. 20/15 präferieren: Der Impf- und Genesungsstatus kann, sofern er bekannt ist, in der Bewertung der Maßnahmen zur Kontaktreduktion berücksichtigt werden, so dass im Einzelfall Maßnahmen zur Kontaktreduktion wegfallen können.

Die virtuelle Hauptversammlung 2022

| 13. September 2021

Sprichwörtlich in letzter Sekunde, tatsächlich jedenfalls bei letzter Gelegenheit hat der 19. Deutsche Bundestag am 7.9.2021 die Regelungen zur virtuellen Hauptversammlung ein zweites Mal verlängert. Damit wird es nach den Jahren 2020 und 2021 „angesichts der ungewissen Fortentwicklung der Pandemie-Situation und daraus resultierender Versammlungsbeschränkungen“ (BT-Drucks. 19/32275, 30) auch im Jahr 2022 die Möglichkeit geben, Hauptversammlungen ohne physische Präsenz der Aktionäre oder ihrer Bevollmächtigten als virtuelle Hauptversammlung abzuhalten.

In der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 19/32275, 30) mahnt der Gesetzgeber, dass von dem „Instrument“ der Online-Hauptversammlung „im Einzelfall nur dann Gebrauch gemacht werden [sollte], wenn dies unter Berücksichtigung des konkreten Pandemiegeschehens und im Hinblick auf die Teilnehmerzahl der jeweiligen Versammlung erforderlich erscheint.“ Die Prognoseentscheidung (!) nach § 1 Abs. 2 COVMG muss ermessensfehlerfrei erfolgen. Es gelten die Grundsätze für eine unternehmerische Entscheidung auf Grundlage des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG (Business Judgement Rule), wobei gem. § 1 Abs. 7 COVMG, der ebenfalls bis 31.8.2022 verlängert wurde, allein vorsätzlicher Missbrauch schadet. Daher sind an die Ermessensentscheidung keine allzu hohen Anforderungen zu stellen.

Eindeutig lässt sich vor diesem Hintergrund wohl nur folgende Situation beurteilen: Nach einem sog. Freedom Day (zuletzt Dänemark) kann rechtssicher keine virtuelle Hauptversammlung mehr geplant werden. Eine bereits einberufene Online-Hauptversammlung müsste aber nicht wieder abberufen und als physische Versammlung neu einberufen werden. Vielmehr könnte dann auch nach der Aufhebung sämtlicher Pandemiebeschränkungen eine virtuelle Versammlung abgehalten werden. Auch dürfte eine Hauptversammlung vollständig virtuell durchgeführt werden, wenn die Vorbereitungen zum Zeitpunkt eines möglichen Freedom Days bereits so weit fortgeschritten sind, dass die kurzfristige Organisation einer physischen Versammlung bis zum 31.8.2022 faktisch unmöglich wäre. Im Übrigen dürfte für die Beurteilung, ob die Entscheidung zur Einberufung und Durchführung einer virtuellen Hauptversammlung ermessensfehlerfrei war, nicht der Zeitpunkt der Einberufung, sondern (ex ante!) ein Zeitpunkt sein, der mitunter weit vor dem Tag der Einberufung liegt. Sollte sich ein Emittent mit Blick auf den Gesundheitsschutz der Aktionäre, Organmitglieder, Dienstleister, Presse- und Medienvertreter aus Vorsichtsgründen für eine Online-Hauptversammlung entscheiden, dürfte es aus heutiger Sicht schon im Ansatz schwerfallen, Ermessensfehler zu konstruieren.

Im Ergebnis ist daher auch für die Hauptversammlungssaison 2022 davon auszugehen, dass diese weitestgehend, wenn nicht gar nahezu vollständig, virtuell stattfinden wird.

Mehr zur virtuellen Hauptversammlung 2022 in der AG 2021, R283.

Die Option zur Körperschaftsteuer für Personengesellschaften eröffnet neue Gestaltungsmöglichkeiten

| 29. Juni 2021

Am 25.06.2021 hat nun auch der Bundesrat seine Zustimmung zum KöMoG erteilt. Auch wenn zuletzt seitens der Grünen Bedenken gegen die Einführung einer Option zur Besteuerung als Kapitalgesellschaft vorgebracht wurden, weil dies ein „Einfallstor für Steuerschlupflöcher“ sein könnte, haben auch die Bundesländer mehrheitlich der Neuregelung zugestimmt.

Damit steht fest, dass es für bestimmte Personengesellschaften bereits ab dem Jahr 2022 die Möglichkeit geben wird, nach § 1a KStG-neu zur Besteuerung wie eine Kapitalgesellschaft zu optieren. Der große Vorteil einer solchen Option liegt auf der Hand: Thesaurierte Gewinne werden in einer Kapitalgesellschaft deutlich geringer besteuert als solche einer Personengesellschaft. Dies gilt regelmäßig selbst dann, wenn eine Personengesellschaft die in der Praxis sehr komplizierte Thesaurierungsbesteuerung nach § 34a EStG wählt. Da sich dieser Vorteil im Fall der Vollthesaurierung einer Kapitalgesellschaft im Vergleich zur regelbesteuerten Personengesellschaft im Spitzensteuersatz auf fast 17 Prozentpunkte belaufen kann, werden sich z.B. Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft künftig stets die Frage stellen müssen, ob sie – gerade in Jahren mit hohen steuerpflichtigen Gewinnen – zur Besteuerung als Kapitalgesellschaft optieren wollen. Für die Beratung bedeutet dies, die Gesellschafter einer Personengesellschaft, die nach § 1a KStG-neu optieren kann, also insbes. die Personenhandelsgesellschaften OHG und KG sowie Partnerschaftsgesellschaften, stets eng zu begleiten, um zu prüfen, ob eine solche Option dazu beitragen kann, die Steuerquote dauerhaft zu senken.

Gleichwohl erschöpft sich die Möglichkeit, zur Besteuerung als Kapitalgesellschaft zu optieren, nicht nur in einem günstigeren Steuersatz. Vielmehr ist es die mögliche Kombination aus den ohnehin bestehenden Vorzügen einer Personengesellschaft mit dem niedrigen Steuersatz einer Kapitalgesellschaft, die die Option nach § 1a KStG attraktiv macht. Insoweit ist zu betonen, dass die optierende Personengesellschaft zwar ertragsteuerlich wie eine Kapitalgesellschaft besteuert wird. Zivilrechtlich bleibt es jedoch eine Personengesellschaft. Durch die Möglichkeit, zur Besteuerung als Kapitalgesellschaft zu optieren, können nunmehr die zivilrechtlichen Vorzüge der Personengesellschaften, wie das flexiblere Gesellschaftsrecht, die Nichtanwendbarkeit des Drittelbeteiligungsgesetzes oder geringere Publizitätspflichten, genutzt werden.

Die Unternehmen, die sich für eine Körperschaftsteueroption nach §1a KStG-neu entscheiden, können diese Vorzüge einer Personengesellschaft weiterhin in Anspruch nehmen und dennoch im Fall der Gewinnthesaurierung den deutlich niedrigeren Steuersatz für Kapitalgesellschaften nutzen und damit Steuerersparnisse generieren.

Es soll aber nicht unerwähnt bleiben, dass im Zuge der Ausübung Option zur Besteuerung als Kapitalgesellschaft – ebenso wie bei der Rückoption zur Regelbesteuerung – zahlreiche steuerliche und gesellschaftsrechtliche Themen bedacht werden müssen, um sicherzustellen, dass das angestrebte Ziel, einen steuerlichen Vorteil zu erzielen, auch erreicht wird. Für die Beratung ergibt sich insoweit ein umfangreiches neues Betätigungsfeld.