Die Greensill Bank und die Kommunen

| 22. März 2021

Das am 3.3.2021 von der BaFin verhängte Zahlungsmoratorium gegen die Greensill Bank AG hat weitgehende Konsequenzen vor allem für die deutschen Kommunen. Kommunale Einlagen sind grundsätzlich weder von der gesetzlichen Einlagensicherung noch vom Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands deutscher Banken geschützt. Bestandsschutz, allerdings nur bis zur Fälligkeit, besteht für Einlagen, die vor dem 30.9.2017 getätigt wurden und die über den 1.10.2017 hinauslaufen.

Die Einlagen von kommunalen Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts sowie kommunalen Zweckverbänden und Vereinen sind mit Ausnahme von Schuldscheindarlehen und Namensschuldverschreibungen sowie gewissen Laufzeitbeschränkungen grundsätzlich abgesichert. Als weitere Haftungsgegner kommen Finanzvermittler und, je nach Ausgang der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen, auch Vorstände und Wirtschaftsprüfer in Frage.

Die BaFin hat am 16.3.2021 den Entschädigungsfall festgestellt. Dies ist vor allem für betroffene Anleger relevant, deren Einlagen, anders als bei den Kommunen, von der Einlagensicherung abgedeckt sind. Sie werden demnächst von der Entschädigungseinrichtung deutscher Banken Post erhalten. Ebenfalls am 16.3.2021 ist über das Vermögen der Greensill Bank AG das Insolvenzverfahren eröffnet worden (Az. 508 IN 6/21). Insolvenzverwalter ist Rechtsanwalt Dr. Michael C. Frege aus Hamburg. Insolvenzforderungen sind bis zum 14.5.2021 beim Insolvenzverwalter schriftlich anzumelden.

Der ganze Beitrag ist demnächst in AG-Report 8/2021 zu lesen.

Die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht geht in die nächste Runde

| 4. März 2021

Mit Gesetz vom 15.2.2021 (BGBl. I 2021, 237) hat der Gesetzgeber des § 1 Abs. 3 COVInsAG die ursprünglich nur bis zum 30.9.2020, zuletzt bis zum 31.1.2021 (partiell!) verlängerte Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ein weiteres Mal bis zum 30.4.2021 verlängert. Die angepasste Vorschrift des § 1 Abs. 3 COVInsAG tritt rückwirkend zum 1.2.2021 in Kraft, hilft aber wiederum nur bestimmten Unternehmen, die auf staatliche Hilfeleistungen warten. Ursprünglich hatte der Gesetzgeber mit § 1 Abs. 1 COVInsAG die Insolvenzantragspflicht sowohl bei Zahlungsunfähigkeit als auch bei Überschuldung nur bis zum 30.9.2020 ausgesetzt und u.a. mit der großzügigen Vermutung des § 1 Abs. 1 Satz 3 COVInsAG abgesichert (dazu Thole, ZIP 2020, 650). Der Gesetzgeber legte dann mit der „1. Verlängerung“ im Herbst 2020 noch einmal nach. Nunmehr wurde allerdings die Insolvenzantragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit wieder scharfgestellt. Ausgesetzt blieb für den Zeitraum vom 1.10.2020 bis 31.12.2020 nur die Antragspflicht wegen Überschuldung. Allerdings gab es im politischen Raum und in der Tagespresse ein – man muss es so nennen – „Kommunikationsdesaster“. Allerorten war zu lesen, der Gesetzgeber habe die Antragspflicht weiter ausgesetzt, obwohl er doch die Antragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit gerade wieder scharfgestellt hatte. Es steht zu befürchten, dass eine Reihe von Geschäftsleitern zahlungsunfähiger Schuldner daher im Herbst 2020 die Insolvenz verschleppt und sich Haftungsrisiken aufgeladen hat, ob nun in blindem Vertrauen auf die Pressemeldungen, aus Ignoranz oder Unkenntnis oder aus einer Mischung von Gründen. Die dann zum 1.1.2021 mit dem SanInsFoG eingeführte „2. Verlängerung“ in Gestalt des § 1 Abs. 3 COVInsAG konnte die Antragspflicht allenfalls ex nunc, aber nicht ex tunc entfallen lassen. Es gilt die allgemeine Regel, dass für Haftungstatbestände der Zeitpunkt der maßgeblichen Handlung maßgeblich ist, bei § 64 GmbHG (a.F.) mithin die relevante Zahlung (richtig auch Bitter ZIP 2021, 323, 332).

Mit der 2. Verlängerung wollte der Gesetzgeber dem Chaos bei der Bewältigung der sog. November- und Dezemberhilfen Rechnung tragen. Diese Verlängerung erfasste zunächst den Zeitraum vom 1.1.2021 bis zum 31.1.2021 und sah vor, dass die Antragspflicht für diesen Zeitraum ausgesetzt ist, wenn der Schuldner im Zeitraum vom 1.11.2020 bis 31.12.2020 (nicht im Oktober 2020) einen Antrag auf Gewährung finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme gestellt hatte und nunmehr auf die Auszahlung wartete. Auf eine Beantragung der Hilfeleistungen kam es nur dann nicht an, wenn die Antragstellung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht innerhalb des genannten Zeitraums möglich war.

Mit dem Gesetz vom 15.2.2021 hat der Gesetzgeber diese Regelung nochmals bis Ende April 2021 verlängert („3. Verlängerung“). Angeknüpft wird nun tatbestandlich an einen Hilfeantrag, der in der Zeit vom 1.11.2020 bis zum 28.2.2021 gestellt wurde oder ausnahmsweise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich war. Allerdings gilt die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht weiterhin nicht, wenn offensichtlich keine Aussicht auf Erlangung der Hilfeleistung besteht oder die erlangbare Hilfeleistung für die Beseitigung der Insolvenzreife unzureichend ist. Der zu erwartende Hilfebetrag muss also die jeweilige Liquiditätslücke auf einen Schlag decken. Wer nach den Bedingungen des staatlichen Hilfsprogramms schon nicht in den Kreis der Hilfeberechtigten fällt, kann sich auf die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nicht berufen. Nicht geklärt ist, ob es aus insolvenzrechtlichen Wertungsgründen sogar möglich ist, einem Geschäftsleiter die Berufung auf § 1 Abs. 3 COVInsAG zu versagen, wenn schon zuvor eine Insolvenzverschleppung vorlag. Die Förderbedingungen der staatlichen Hilfen schließen eine Hilfeleistung trotz vorhergehender Insolvenzverschleppung nicht unbedingt aus, da Hilfen nur dann ausgeschlossen sind, wenn das Insolvenzverfahren bereits beantragt ist oder der Geschäftsbetrieb dauerhaft eingestellt ist. Das setzt allerdings mittelbar einen Anreiz zur weiteren Insolvenzverschleppung. Derjenige Schuldner, dessen Geschäftsleiter den Insolvenzantrag (rechtzeitig) gestellt hat, hat demgegenüber keinen Anspruch auf staatliche Hilfe mehr (was vermutlich auch beihilferechtliche Hintergründe hat, aber wiederum zeigt, dass der Gesetzgeber den politisch stets betonten Sanierungsgedanken selbst nur halbherzig umsetzt). Besteht Aussicht auf ausreichende staatliche Hilfe, wirkt die Außerkraftsetzung der Antragspflicht unter § 1 Abs. 3 COVInsAG nur für den jeweiligen Zeitraum. Das war zunächst der Zeitraum bis Januar 2021 und ist nunmehr der Zeitraum bis Ende April.

Es bleiben weitere Fragen offen. So kann nach den Förderbedingungen von verbundenen Unternehmen in der Regel nur ein einheitlicher Antrag gestellt werden. Für die Aussetzung der Antragspflicht müsste es aber eigentlich auf die zu erwartende Liquiditätszufuhr für die konkrete Schuldnerin ankommen. Nicht sachgerecht erschiene es, wenn ein gestellter Hilfeantrag mehrfach für die einzelnen verbundenen Unternehmen in voller Höhe angesetzt würde. Wenn für den gesamten Konzern 1 Mio. Euro an staatlicher Hilfe zu erwarten sind, kann dann für die jeweiligen Gesellschaften nur der jeweils anteilige Teilbetrag angesetzt werden.

War der Hilfeantrag bereits im Oktober 2020 gestellt, so scheidet die Berufung auf § 1 Abs. 3 COVInsAG tatbestandlich aus, es sei denn, man erkennt in dem Hilfeantrag einen Dauerzustand. Wurde trotz Zahlungsunfähigkeit der Hilfeantrag erst Anfang Januar 2021 gestellt, so scheidet die Berufung auf § 1 Abs. 3 COVInsAG für den Januar 2021 wohl ebenfalls aus, denn zu diesem Zeitpunkt galt noch, dass der Hilfeantrag in der Zeit von November bis Dezember 2020 gestellt worden sein muss.

Die weitere Verlängerung des COVInsAG wirft also eine Reihe von Fragen auf. Die Unsicherheiten für die Geschäftsleiter sind nicht geringer geworden; die weitere Verlängerung zaubert bereits verwirkte Haftungstatbestände nicht rückwirkend, sondern allenfalls für die Zukunft weg. Geschäftsleiter von insolvenzgefährdeten Unternehmen tun daher gut daran, sich beraten zu lassen, denn die Komplexität des COVInsAG ist weiter gestiegen und pauschale Antworten sind kaum zu haben.

Zwischenruf: Die Rechtstatsachenforschung als Kollateralschaden des DiRUG?

| 1. März 2021

Abschaffung der Handelsregisterbekanntmachungen

Eintragungen in das Handelsregister sind nicht nur unter handelsregister.de abrufbar. Sie werden zusätzlich auf registerbekanntmachungen.de bekanntgemacht. Diese Doppelpublizität wurde in der Vergangenheit vielfach kritisiert. Als die Digitalisierungsrichtlinie den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eröffnete, künftig auf die Bekanntmachungen zu verzichten, wurde dies vielfach als Chance begriffen, sie endlich abzuschaffen. Diesen Vorschlägen ist das BMJV nun mit dem Regierungsentwurf zum DiRUG gefolgt: Er streicht die Bekanntmachung zwar nicht aus dem Gesetz; sie wird jedoch künftig mit dem Zeitpunkt der erstmaligen Abrufbarkeit gleichgesetzt (dazu Knaier, GmbHR 2021, 169 Rz. 35 ff.; J. Schmidt, ZIP 2021, 112, 118 ff.). Dass bislang nur Bekanntmachungen erlaubten, sich kostenlos über Änderungen bei Vertragspartnern zu informieren, soll künftig durch die Kostenfreiheit des Registerabrufs kompensiert werden.

Konsequenzen für die Rechtstatsachenforschung

Die Beseitigung der Paywall erleichtert den Zugang zu Registerdaten und ist damit ein Gewinn für die Rechtstatsachenforschung, wie sie seit Jahren – u.a. von uns – unter der Leitung von Walter Bayer am Institut für Rechtstatsachenforschung zum Deutschen und Europäischen Unternehmensrecht betrieben wird. Dagegen droht die Abschaffung der Bekanntmachungen, zahlreichen Facetten der Rechtstatsachenforschung den Boden zu entziehen. So wäre z.B. die jüngst veröffentlichte Untersuchung zur Vermögensübertragung nach dem UmwG (Bayer/Hoffmann, AG 2021, R36) praktisch undurchführbar gewesen. Das gilt aber auch für vom BMJV in der Vergangenheit selbst in Auftrag gegebene Studien.

Ausblick

Man kann gewiss geteilter Meinung darüber sein, ob es Aufgabe des Handelsregisters sein sollte, Rechtstatsachenforschung zu ermöglichen. Ob bewusst oder unbewusst, haben die Bekanntmachungen dies jedoch bislang geleistet. Die Rechtstatsachenforschung hat so floriert und Wissenschaft sowie Gesetzgeber mit wertvoller Empirie versorgt. Der Entwurf rüttelt nun an diesem Fundament. Darüber sollte sich der Gesetzgeber zumindest im Klaren sein. Mit der Umsetzung der Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors steht er zudem noch vor Inkrafttreten des DiRUG vor der Aufgabe, Handelsregisterdaten in Form hochwertiger Datensätze bereitzustellen. Das mag mehr verlangen, als das alte Bekanntmachungswesen wieder einzuführen. Es nicht abzuschaffen, wäre vielleicht trotzdem ein erster Schritt in die richtige Richtung.

Der vollständige Beitrag der Autoren ist in AG 2021, 227 abgedruckt.

Mit großen Schritten in Richtung Online-Gründung – Bundesregierung legt Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Digitalisierungs-RL im Gesellschaftsrecht und Handelsregisterrecht (RegE-DiRUG) vor

| 18. Februar 2021

Die Umsetzungsuhr für die Digitalisierungs-RL tickt. In Rekordzeit (Bayer/J. Schmidt, BB 2019, 192, 1922) wurde das Company Law Package der EU-Kommission vom 25.4.2018 beraten und bereits am 31.7.2019 trat die Digitalisierungs-RL (RL EU 2019/1151) in Kraft. Gut ein Jahr später, am 13.11.2019, leitete das Bundesland Nordrhein-Westfalen dem Bundesrat den Entwurf eines Umsetzungsgesetzes für die Digitalisierungs-RL (BR-Drucks. 611/19) zu. In der Folge herrschte erst einmal Stillstand. Nachdem die Bundesregierung mit Erklärung vom 27.10.2020 gegenüber der EU-Kommission von der Verlängerungsoption für die Umsetzungsfrist des Art. 2 Abs. 3 Digitalisierungs-RL Gebrauch gemacht hatte, sah es sogar so aus, als würde in Sachen Umsetzung in dieser Legislaturperiode nichts mehr geschehen. Plötzlich ging dann aber doch alles ganz schnell: Am 18.12.2020 legte das BMJV einen umfassenden Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Digitalisierungs-RL (RefE-DiRUG) vor (dazu Knaier, GmbHR 2021, 169; J. Schmidt, ZIP 2021, 112; Überblick bei Ulrich, GmbHR 2021, R35). Keine zwei Monate später folgte am 10.2.2021 der Regierungsentwurf (RegE-DiRUG). Dieser liegt nun dem Bundesrat zur Stellungnahme vor, bevor er im Deutschen Bundestag beraten werden wird. Art. 31 RegE-DiRUG sieht ebenso wie schon Art. 30 des Referentenentwurfs vor, dass das DiRUG am 1.8.2022 unter voller Ausschöpfung der verlängerten Umsetzungsfrist in Kraft treten soll. Dies ist begrüßenswert und daran sollte unbedingt festgehalten werden, keineswegs jedoch um das Tempo aus dem Digitalisierungsgalopp herauszunehmen; vielmehr wird so der Praxis – insbesondere den Registergerichten und Notaren – ausreichend Zeit gewährt, den umfassenden Neuerungen – etwa Errichtung und Betrieb der erforderlichen digitalen Infrastruktur und Schulung der Notare – Rechnung zu tragen. Zusätzlich hat bis zum 1.1.2022 ohnehin jeder Notar ein elektronisches Urkundenarchiv zu führen. Dieses stünde zum Inkrafttreten des DiRUG dann bereits zur Verfügung und wäre auch schon erprobt.

Während im Gesetzgebungsverfahren viel Bewegung herrscht, entspricht der RegE-DiRUG im Wesentlichen dem sehr gelungenen Referentenentwurf (zu den Inhalten im Detail Knaier, GmbHR 2021, 169; J. Schmidt, ZIP 2021, 112). Die noch erfolgten Änderungen sind vor allem „technischer“ Natur. Durch das DiRUG soll insbesondere die rein digitale Gründung einer GmbH ermöglicht werden. Daneben werden weitere Online-Verfahren für Registeranmeldungen bereitgestellt. Zugleich soll hierbei das bewährte System der vorsorgenden Rechtspflege mit einer starken Rolle des Notars über ein notarielles Verfahren mittels Videokommunikation erhalten bleiben. Außerdem sind Regelungen zum grenzüberschreitenden Informationsaustausch hinsichtlich inhabiler Geschäftsführer sowie Konzepte für die Verbesserung der Registervernetzung und Informationszugänglichkeit im Binnenmarkt und die Optimierung des Informationsaustauschs über Zweigniederlassungen im grenzüberschreitenden Kontext vorgesehen.

Im Hinblick auf die Musterprotokollverfahren sieht der RegE-DiRUG eine Änderung im Vergleich zum Referentenentwurf vor. Weder Referenten- noch Regierungsentwurf nehmen sich jedoch intensiv der massiven Praxisprobleme bei der Musterprotokollgründung (hierzu aktuell Knaier, ZNotP 2021, 9), die in den vergangenen 10 Jahren offenbar wurden, an (dazu schon Knaier, GmbHR 2021, 169, 177 f.). Statt einer dringend notwendigen Überarbeitung der beiden bisher in der Anlage zum GmbHG befindlichen Musterprotokolle werden zwei weitere Musterprotokolle für die Online-Gründung einer GmbH durch eine oder mehrere Personen in einer neuen Anlage 2 zum GmbHG eingefügt. Der RegE-DiRUG sieht in diesem Zusammenhang nun die Möglichkeit vor, dass bei der Online-Musterprotokollgründung eine unechte Gesamtvertretung der Gesellschaft durch einen Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen vereinbart werden kann. Die Praxisuntauglichkeit der Musterprotokolle wird hierdurch allein jedoch keineswegs aufgehoben (siehe Knaier, GmbHR 2021, 169, 178).

Des Weiteren wurden trotz Forderungen aus der Wissenschaft (siehe Knaier, GmbHR 2021, 169, 172; J. Schmidt, ZIP 2021, 112, 118) und in den Stellungnahmen verschiedener Verbände zum RefE-DiRUG (etwa der BNotK und des DAI) die Online-Verfahren zur Registeranmeldung nicht auf Personenhandelsgesellschaften erweitert. Wahrscheinlich wird sich dies auch im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht mehr ändern, was angesichts dessen, dass die Reform des Personengesellschaftsrechts fast vollendet ist, durchaus bedauerlich ist. Indes erscheint es wahrscheinlich, dass Personengesellschaften im Zuge der Evaluierung des DiRUG in die Online-Verfahren miteinbezogen werden könnten.

Das Fazit zum DiRUG fällt angesichts des Regierungsentwurfs trotz der genannten Kritikpunkte weiterhin positiv aus. Es bleibt zu hoffen, dass das Umsetzungsgesetz im Sprint noch in dieser Legislaturperiode die Ziellinie überquert, ohne dass ein zusätzlicher Hürdenlauf gemeistert werden muss.

Pflicht zur Aktionärsidentifizierung durch die Hintertür?

| 16. Februar 2021

Gemäß § 67d Abs. 1 AktG können börsennotierte Gesellschaften die Identität ihrer Aktionäre und der Intermediäre in Erfahrung bringen. Die Aktionärsidentifikation dient dabei vor allem dazu, die Kommunikation der Gesellschaft mit ihren Aktionären zu verbessern und dadurch deren Mitwirkung zur nachhaltigen Unternehmensentwicklung zu fördern. Weder nach deutschem noch nach zugrundeliegendem europäischem Recht wird dabei eine Pflicht für die Gesellschaft statuiert, Aktionärsinformationen über Intermediäre einzuholen.

Am 20.1.2021 wurde der Regierungsentwurf eines Abzugsteuerentlastungsmodernisierungsgesetzes (AbzStEntModG) vorgestellt, wonach gem. § 45b Abs. 9 EStG-E börsennotierte Gesellschaften die Informationen über die Identität ihrer Aktionäre zum Zeitpunkt ihres Gewinnverteilungsbeschlusses zu verlangen haben. Begründet wird die geplante Neuregelung und damit die Pflicht der Gesellschaft zur Aktionärsidentifizierung mit einer vorbeugenden Verhinderung von Betrug insbesondere bei der Erstattung von Kapitalertragsteuer. Anders als § 67d Abs. 1 AktG vorsieht, würde das Recht der Gesellschaft auf Aktionärsidentifikation daher in eine entsprechende Pflicht umgewandelt.

Eine solche Verpflichtung zur Aktionärsidentifizierung ist jedoch abzulehnen. Es war niemals Absicht des europäischen und/oder des deutschen Gesetzgebers, das Recht auf Aktionärsidentifizierung in eine entsprechende Verpflichtung mit Gesetzesrang umzukehren. Zudem sieht der Regierungsentwurf des AbzStEntModG an keiner Stelle vor, wie sich eine etwaige Verpflichtung nach § 45b Abs. 9 EStG-E zur reinen Ermöglichungsfunktion des § 67d Abs. 1 AktG sowohl rechtsmethodisch als auch faktisch verhalten soll. Aus aktienrechtlicher Sicht wäre somit eine Rücknahme des so ausgestalteten § 45b Abs. 9 EStG-E zu befürworten.

Ausführlicher zur Pflicht zur Aktionärsidentifizierung Stiegler in AG 2021, R86.

Brexit: Implikationen des EU-UK TCA im Bereich des Gesellschaftsrechts

| 5. Februar 2021

Die EU und das UK haben am 30.12.2020 ein Handels- und Kooperationsabkommen (EU-UK Trade and Cooperation Agreement – EU-UK TCA) unterzeichnet, das zum 1.1.2021 vorläufig in Kraft trat.

Konsequenzen für die Anerkennung und rechtliche Behandlung von Gesellschaften

Infolge des Austritts des UK aus der EU gilt im Verhältnis zwischen UK und EU-/EWR-Mitgliedstaaten keine Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV bzw. Art. 31 Abs. 1, 34 Abs. 1 EWRV) mehr. Folglich verpflichtet die Niederlassungsfreiheit Deutschland im Verhältnis zum UK auch nicht mehr zur Anwendung der Gründungstheorie (grundlegend insoweit die EuGH-Urteile Centros, Überseering und Inspire Art).

Im Verhältnis zu Drittstaaten – wie es das UK nun ist – gilt nach st. Rspr. des BGH grundsätzlich die Sitztheorie, sofern nicht aufgrund einer internationalen Übereinkunft eine Pflicht zur Anwendung der Gründungstheorie besteht.

Im EU-UK TCA finden sich zwar keine speziellen Vorschriften zum Gesellschaftsrecht und auch keine den Art. 49, 54 AEUV direkt vergleichbaren Regelungen. Das EU-UK TCA enthält jedoch äußerst umfassende Regelungen zur Liberalisierung von Investitionen (Art. SERVIN.2.1-SERVIN.2.7), die weitgehend denjenigen in Kapitel 8 CETA nachgebildet sind. Insbesondere gelten zugunsten von Investoren der anderen Vertragspartei und erfassten Unternehmen in Bezug auf establishment and operation die Prinzipien der Inländerbehandlung (national treatment – NT) und der Meistbegünstigung (most favoured nation treatment – MFN) (Art. SERVIN.2.3 Abs. 1, Art. SERVIN.2.4 Abs. 1, 2 EU-UK TCA). Jedes erfasste Unternehmen und jeder Investor einer Vertragspartei darf also im Hinblick auf establishment and operation – d.h. sowohl im Hinblick auf die Errichtung einer Niederlassung als auch auf deren Betrieb – im Gebiet der anderen Vertragspartei nicht weniger günstig behandelt werden als inländische Investoren (NT) und Investoren aus Drittstaaten (MFN) in vergleichbaren Situationen. Dies setzt aber notwendig voraus, dass ein Investor einer Vertragspartei und ein erfasstes Unternehmen von der anderen Vertragspartei als rechtsfähig anerkannt werden müssen – und zwar als juristische Person nach dem Recht der Vertragspartei, nach dem sie gegründet wurden.

Eine Ausnahme wäre aufgrund der Definition des Begriffs legal person of a Party (Art. SERVIN.1.2(k) EU-UK TCA) allenfalls zulässig für Gesellschaften, die auf dem Gebiet des UK keine substantive business operations ausüben. Dies würde aber nur sehr wenige Fälle ausschließen und zudem Praxis und Gerichte mit erheblichen Abgrenzungsproblemen belasten. Insgesamt sprechen daher die besseren Argumente dafür, im Verhältnis zum UK (weiterhin) generell die Gründungstheorie anzuwenden.

Wegfall der Bindung des UK an das EU-Gesellschaftsrecht

Eine weitere wichtige Konsequenz des Brexit ist, dass das UK mangels EU-Mitgliedschaft nicht mehr an das EU-Gesellschaftsrecht gebunden ist. Das UK hat jedoch weite Teile des EU-Gesellschaftsrechts in sein innerstaatliches Recht inkorporiert.

Gleichwohl gibt es seit dem 1.1.2021 einige wichtige Neurungen, u.a.:

  • Das UK ist nicht mehr am BRIS beteiligt.
  • Grenzüberschreitende Verschmelzungen zwischen UK-Kapitalgesellschaften und EU-/EWR-Kapitalgesellschaften auf der Basis der nationalen Umsetzungsvorschriften zur GesRRL (in Deutschland: §§ 122a ff. UmwG) sind nicht mehr möglich. Die Vertrauensschutzregelung des § 122m UmwG geht ins Leere.
  • Grenzüberschreitende Spaltungen und grenzüberschreitende Formwechsel auf der Basis der Art. 49, 54 AEUV bzw. der GesRRL sind ebenfalls nicht mehr möglich.
  • Es können keine SE, SCE und EWIV mit Sitz im UK mehr gegründet werden. SE, SCE und EWIV aus EU-/EWR-Mitgliedstaaten können ihren Sitz nicht mehr ins UK verlegen. Im UK noch existierende SE und EWIV wurden zum 1.1.2021 ipso iure in UK Societas bzw. UKEIG umgewandelt.

Ausführlich zum Ganzen demnächst J. Schmidt GmbHR 5/2021.

10. GWB-Novelle – Compliance-Defense in Kartellbußgeldverfahren

| 3. Februar 2021

Erstmals gesetzliche Anerkennung von Compliance-Defense

Mit der am 19. Januar 2021 in Kraft getretenen GWB-Novelle hat der deutsche Gesetzgeber die Compliance-Defense in kartellrechtlichen Bußgeldverfahren erstmals gesetzlich anerkannt. So sieht § 81 d Abs. 1 Satz 2 GWB ausdrücklich die Berücksichtigung von Compliance-Maßnahmen bei der Bußgeldzumessung vor. Erfasst werden sowohl Compliance-Maßnahmen vor als auch nach Kartellverstößen. Der Gesetzgeber ist damit im parlamentarischen Verfahren jüngsten Stellungnahmen und Veröffentlichungen zum bisherigen Referentenentwurf der GWB-Novelle gefolgt. Im Entwurf war lediglich eine Berücksichtigung des Nachtatverhaltens vorgesehen. Deutschland weicht damit zwar von der bisher weiterhin klar ablehnenden Haltung der Europäischen Kommission ab. Die Novellenregelungen stehen jedoch im Einklang mit den Reformbestrebungen des aktuellen Regierungsentwurfs zum Verbandssanktionengesetz. Dass der deutsche Gesetzgeber nun Wege zur Compliance-Defense öffnet, entspricht dem Zeitgeist. Im August 2019 läutete die Kartellabteilung des US-Justizministeriums (Department of Justice) einen Paradigmenwechsel zur Anerkennung von Compliance-Programmen ein.

Novellenregelungen und Gesetzesbegründung

Nach dem Wortlaut des § 81d Abs. 1 Satz 2 GWB n.F. kommen bei der Bußgeldbemessung als abzuwägende Umstände insbesondere „vorausgegangene Zuwiderhandlungen des Unternehmens sowie vor der Zuwiderhandlung getroffene, angemessene und wirksame Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen“ (Nr. 4) und das „Bemühen des Unternehmens, die Zuwiderhandlung aufzudecken und den Schaden wiedergutzumachen sowie nach der Zuwiderhandlung getroffene Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen“ (Nr. 5) in Betracht. Nach der Gesetzesbegründung sind Compliance-Maßnahmen angemessen und wirksam, wenn der Inhaber eines Unternehmens alle objektiv erforderlichen Vorkehrungen ergriffen hat, um Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen durch Mitarbeiter wirksam zu verhindern. Dies sei in der Regel anzunehmen, wenn die ergriffenen Maßnahmen zur Aufdeckung und Anzeige der Zuwiderhandlung geführt haben, und weder die Geschäftsleitung noch eine sonstige für die Leitung des Unternehmens verantwortliche Person selbst an der Zuwiderhandlung beteiligt waren. Die Beurteilung der Angemessenheit getroffener Compliance-Maßnahmen soll nach der Gesetzesbegründung im Einzelfall und in Abhängigkeit von der Unternehmensgröße, der Kartellgeneigtheit des Unternehmensgegenstandes, der Anzahl der Mitarbeiter, den zu beachtenden Vorschriften sowie dem Risiko ihrer Verletzung getroffen werden.

Praxisfolgen und Ausblick

Sicher ist, Compliance ist dann erfolgreich, wenn sie sich selbst zuvorkommt. Jeder Rechtsverstoß, der durch effektive Compliance-Maßnahmen verhindert wird, verursacht keine Kosten. Aufklärungs-und Beratungskosten fallen nicht an, das Unternehmen sieht sich keinen Schadensersatzansprüchen durch Dritte ausgesetzt, Sanktionen und Bußgelder sind nicht zu erwarten und es entsteht kein Reputationsschaden. Zugleich tragen gelebte Compliance-Programme zu einer werteorientierten Unternehmenskultur bei und schaffen dadurch Mehrwert für das Unternehmen. Gesetzgeber, Behörden und Gerichte haben die Compliance-Funktion in den letzten Jahren zu einem wesentlichen Bestandteil des Governance-Systems von Unternehmen ausgebaut. Dabei darf man nicht dem Irrglauben unterliegen, dass hierdurch sämtliche Rechtsverstöße vermieden werden können. Ein Restrisiko verbleibt auch bei der effektivsten Compliance-Arbeit. Dies bei den kommenden Entscheidungen angemessen zu berücksichtigen, wird künftig von erheblicher Bedeutung sein, um der Praxis bei der weiteren Ausgestaltung ihrer Compliance-Systeme die notwendige Rechtssicherheit zu geben.

Das Update zum „Update Frauenquote“ – das FüPoG II

| 12. Januar 2021

Im Anschluss an das vor knapp einem Jahr veröffentlichte „Update Frauenquote“ zum FüPoG II (s. Mutter, „‘Update Frauenquote‘ – das FüPoG II“, Blog Gesellschaftsrecht v. 28.2.2020) ist über den mittlerweile vorliegenden Regierungsentwurf zu berichten (abrufbar https://www.bmfsfj.de/blob/164128/e8fc2d9afec92b9bd424f89ec28f2e5b/gesetzentwurf-aenderung-fuepog-data.pdf). Wie damals prognostiziert, findet sich ein Kern der Initiative in der Ausweitung der Quotenregelungen. Für bestimmte börsennotierte und mitbestimmte Aktiengesellschaften sowie solche mit qualifizierter Beteiligung des Bundes muss fortan der Vorstand, falls er aus mehr als drei Mitgliedern bestehen sollte, mit mindestens einer Frau und mindestens einem Mann besetzt sein. Überraschend angesichts der ausufernden Staatshilfen in der COVID-19-Pandemie ist, dass man Gesellschaften, die durch Bund „gerettet“ wurden, nicht ebenfalls den verschärften Anforderungen unterwirft.

Rechtspolitisch fällt auf, dass der Regierungsentwurf mit der Regulierung jeweils nur eines Sitzes im Vorstand deutlich hinter den laufenden europäischen Überlegungen (dazu letzthin Mutter, AG 2020, 830) zurückbleibt, die auf einen Mindestanteil von 40 % Frauen und Männern in Vorstand und Aufsichtsrat zielen. Der Regierungsentwurf verdient daher insoweit wohl eher das Prädikat einer „kleinen Einstiegsregulierung“ anstatt besonderes Lob für einen mutigen Schritt. Auch hat man sich in Berlin noch keine Gedanken dazu gemacht, ob Übererfüllungen in einen der beiden Verwaltungsorgane zu „Anrechnungen“ im anderen führen könnten, wie das auf europäischer Ebene im Richtlinienentwurf schon lange angedacht ist.  Nur für Rechtsdogmatiker interessant ist hingegen wohl, dass man mit dem Regierungsentwurf durch die neuen Quoten zugunsten zweier Geschlechter anscheinend auf eine verfassungsrechtliche Absicherung der Neuregelung durch Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG (vgl. Mutter in FS E. Vetter, 2019, S. 489, 494) verzichtet.

Alles Weitere bewegt sich mehr oder minder im Kreis der Erwartungen: Wie bereits im ersten Update (s. Mutter, „‘Update Frauenquote‘ – das FüPoG II“, Blog Gesellschaftsrecht v. 28.2.2020) berichtet, soll nach neuem Recht die Festlegung der Zielgröße „Null“ für den Vorstand, die beiden obersten Führungsebenen unterhalb des Vorstands und den Aufsichtsrat begründet werden. Im Handelsbilanzrecht werden nach Vorstellung der Bundesregierung jeweils flankierende Berichtspflichten und Sanktionen eingeführt.

Eine ausführlichere Darstellung erfolgt im AG-Report 4/2021.

„Weihnachtsgeschenk“ des Gesetzgebers: Virtuelle Hauptversammlung (HV) 4.0!

| 23. Dezember 2020

Der Gesetzgeber hat mit dem Gesetz zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens als „Omnibus“-Gesetz in einem Husarenritt (siehe die enge Taktfolge von Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 15.12.2020, BT-Drucks. 19/25251, dazu erläuternder Bericht der Abgeordneten Dr. Heribert Hirte, Dr. Karl-Heinz Brunner, Fabian Jacobi, Judith Skudelny, Gökay Akbulut und Dr. Manuela Rottmann, BT-Drucks. 19/25322 vom 16.12.2020, Plenardebatte des Deutschen Bundestages vom 17.12.2020, Plenarprotokoll 19/202, dort insbesondere 25377-25381 und Beschluss des Bundesrates vom 18.12.2020, BR-Drucks. 761/20) kurz vor Jahresende die Rechtsgrundlagen für die Durchführung virtueller Hauptversammlungen in 2021 geändert. 

I. Paradigmenwechsel von der Fragemöglichkeit zurück zum Fragerecht

1. Die Neuregelung und deren ratio

Zum Anliegen der gesetzlichen Neuregelung berichtet der Rechtsausschuss (BT Drucks. 19/25322, 10) kurz und knapp:

„Hervorzuheben sei hier, dass der Vorstand auf der Hauptversammlung nun nicht mehr über das „Ob“ des Fragerechts von Aktionären entscheiden könne, sondern nur noch über das „Wie“ der Beantwortung.“

Gemündet hat dies in die Änderung von § 1 Abs. 2 GesRuaCOVBekG, wo in Satz 1 die Wörter „eine Fragemöglichkeit“ durch „ein Fragerecht“ ersetzt wurden und dessen Satz 2 nun lautet:

„Der Vorstand entscheidet nach pflichtgemäßem, freiem Ermessen, wie er Fragen beantwortet; er kann auch vorgeben, dass Fragen bis spätestens einen Tag vor der Versammlung im Wege elektronischer Kommunikation einzureichen sind.“

2. Ausgewählte offene Fragen und Probleme der Neuregelung

a) Das erste Problem der Neuregelung beginnt bereits mit der Frage, was „bis spätestens einen Tag vor der Versammlung“ bedeutet. Das führt nämlich unmittelbar zurück zum Streitstand, der sich an der entsprechenden Zweitagesfrist des § 1 GesRuaCOVBekG entzündet hat.

Diese Debatte hätte der Gesetzgeber durch ein klarstellendes Wort gleich miterledigen können. Die Chance hat er zwar vertan, die Praxis wird sich aber dadurch Rechtssicherheit verschaffen können, dass sie sich an der für die Aktionäre jeweils günstigsten Meinung orientiert und die Belastung der Gesellschaft hierdurch in Kauf nimmt. Dies wäre die punktgenaue Berechnung in Stunden rückgerechnet vom Beginn der virtuellen Hauptversammlung. Zwingend geboten ist dies unseres Erachtens aber nicht, weil der Gesetzeswortlaut jedenfalls bei börsennotierten Aktiengesellschaften eindeutig und unabdingbar ist, wenn man das Aktiengesetz in den Blick nimmt, wo § 121 Abs. 7 AktG schon nach seinem Wortlaut zweifelsfrei einen „Allgeltungsanspruch“ hat.

b) Das leitet über zum größten Problem der Neuregelung. In der klassischen Präsenzhauptversammlung kann es nicht zur Überforderung der Gesellschaft durch zahlreiche Fragen kommen, deren Beantwortung soviel Zeit braucht, dass die Hauptversammlung nicht mehr bis Mitternacht zu beenden ist. Denn die Möglichkeiten der Redezeitbegrenzung, der Schließung der Rednerliste und der Schließung der Debatte durch den Versammlungsleiter verhindern, dass es dazu kommen kann.

Das ist bei einer virtuellen Hauptversammlung anders. Hier können, insbesondere wenn gesellschaftsfeindliche, aktivistische Aktionäre sich entsprechend organisieren, tausende Fragen eingereicht werden, die eine Einreichungsfrist, egal wie berechnet, nicht verhindern kann. Deren Beantwortung in der virtuellen Hauptversammlung kann schnell dazu führen, dass diese mehr Stunden dauert als man bis Mitternacht hat, also „gesprengt“ wird, soweit man nicht vorsorglich auf mehrere Tage einlädt. Daher hatte der Gesetzgeber gerade nichts falsch gemacht, als er im März 2020 nur eine Fragemöglichkeit regelte. Der Sündenfall ist der „Dezember“-Beschluss. Dies wirft die Frage der Schadensbegrenzung auf:

aa) Hier bietet der Hinweis der Gesetzesmaterialien auf die „schriftliche“ Beantwortung nur eine fragile Abhilfe. Denn das kann nicht bilateral gelten, sondern jede Antwort muss – wie in der Präsenzhauptversammlung – auch allen Mitaktionären zur Verfügung stehen, was zur Beantwortung über die Webseite der Gesellschaft führt. § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 AktG verlangt für solche Antworten aber an sich, dass Antworten über die Webseite bereits 7 Tage vor der Hauptversammlung verfügbar sein sollen. Das kann bei Fragen, die man auch nach diesem Tag noch stellen kann, nicht eingehalten werden. Unseres Erachtens wird das Gesetz insoweit wohl im Sinne einer impliziten Abbedingung der 7-Tages-Frist zu lesen sein.

bb) Auch nicht zwingend zielführend ist der Hinweis in den Gesetzesmaterialien auf die Möglichkeit, gleichartige Fragen gebündelt zu beantworten. Gerade gut organisierte aktivistische Aktionäre werden die nötige Sorgfalt aufbringen, um mit ihren Anwälten hinreichend verschiedene Fragen in großer Zahl zu stellen. Dann läuft diese „Erleichterung“ für den Vorstand im Rahmen der Beantwortung leer.

cc) Interessanter ist der Hinweis der Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 19/25322, 10) auf die Möglichkeit, einer „zeitlichen Obergrenze“ für Fragen. Gemeint ist wohl genauer eine zeitliche Obergrenze für die Beantwortung von Fragen in der virtuellen Hauptversammlung. Das steht zwar auf den ersten Blick in Widerspruch zur neuen Antwortpflicht, aber eben nur auf den ersten Blick. Denn natürlich ist auch in der Präsenzhauptversammlung das Auskunftsrecht des § 131 AktG durch die Leitungsbefugnisse des Versammlungsleiters zu Redezeitbegrenzung, Schluss der Rednerliste und Schluss der Debatte faktisch begrenzt. Nichts anderes gilt, wenn man also in der Einberufung der virtuellen Hauptversammlung festlegt, dass für die Beantwortung von Fragen beispielsweise höchstens acht Stunden zur Verfügung stehen.

c) Eine weitere Folgefrage der Umstellung auf ein Fragerecht ist schließlich auch, ob man das Auskunftserzwingungsverfahren nach § 132 AktG wird zulassen müssen, was man bislang aufgrund der bloßen Fragemöglichkeit verneint hatte. Im Ergebnis wird man hier unseres Erachtens nicht anders urteilen müssen, denn die Gesetzbegründung stellt auch das neue Fragerecht dem Auskunftsrecht des § 131 AktG nicht vollständig gleich, wenn es dem Vorstand weiterhin erlaubt ist, dass er Fragen und deren Beantwortung zusammenfassen kann, wenn ihm dies sinnvoll erscheint. Für eine Anwendung der Vorschrift des § 132 AktG spricht allerdings zugegebenermaßen, dass der Gesetzgeber den Aktionären dezidiert ein Fragerecht geben will. Entscheiden werden (auch) das erst die Gerichte.

d) Hingegen sollte der breite Ausschluss der Anfechtungsklage aufgrund des insoweit unveränderten Gesetzeswortlauts in § 1 Abs. 7 GesRuaCOVBekG weiter Raum greifen.

II. Nachfragemöglichkeit auch in der Hauptversammlung 

Aufgrund einer unglücklichen formulierten Erläuterung der Koalitionsfraktionen ist ein Streit entbrannt, ob in der virtuellen Hauptversammlung zudem auch die Möglichkeit zur Gewährung von Nachfragen zu eröffnen ist. Daraus leiten interessierte Kreise bereits entsprechende Rechtspflichten ab. Diese zu bejahen, würde freilich zu erheblichen (Kosten)Belastungen der virtuellen Hauptversammlung führen, weil diese dann in einer geeigneten Form interaktiv mittels Zwei-Wege-Kommunikation auszugestalten wäre.

Hier wird jedoch übersehen, dass die virtuelle Hauptversammlung nach ihren rechtlichen Grundlagen, grundsätzliche Antwortpflicht hin oder her, gerade nicht auf einen Dialog ausgerichtet ist. Unzweifelhaft besteht nach § 1 Abs. 2 GesRuaCOVBekG keine Pflicht des Vorstands, eine elektronische Teilnahme in einer virtuellen Hauptversammlung vorzusehen. Insoweit wäre ein verpflichtender Aktionärsdialog in Form einer Zwei-Wege-Kommunikation ein offener Bruch mit dem Gesetzeswortlaut.

III.  Fiktion zur Stellung von Anträgen

Eine weitere wichtige Änderung findet sich in § 1 Abs. 2 GesRuaCOVBekG neuer Fassung, der nun regelt:

„Anträge oder Wahlvorschläge von Aktionären, die nach § 126 oder § 127 des Aktiengesetzes zugänglich zu machen sind, gelten als in der Versammlung gestellt, wenn der den Antrag stellende oder den Wahlvorschlag unterbreitende Aktionär ordnungsgemäß legitimiert und zur Hauptversammlung angemeldet ist.“

Auch das ist eine klare Abkehr von der bisherigen Rechtslage. Kritisch daran ist, dass wiederum die Tür dazu geöffnet wird, dass gesellschaftsfeindliche, aktivistische Aktionäre sich entsprechend organisieren und zahlreiche Anträge rechtzeitig eingereicht werden, deren Behandlung (insbesondere in Kombination mit vielen Fragen) soviel Zeit benötigt, dass eine virtuelle Hauptversammlung über Mitternacht hinaus dauert, also „gesprengt“ wird, wenn man nicht vorsorglich auf mehrere Tage einlädt.

Auch wenn hier weder Gesetzeswortlaut, noch Gesetzesmaterialien den Hinweis auf eine Beschränkung der Zeitdauer für die Behandlung von Gegenanträgen enthalten, wird man eine solche Möglichkeit mit einem „erst recht“-Schluss aus der Möglichkeit in der Präsenzhauptversammlung zur Schließung der Rednerliste und damit implizit zur faktischen Beendigung der Möglichkeit zur Stellung von Anträgen ableiten können. 

IV. Zeitlicher Anwendungsbereich

Die Übergangregelung aus Art. 14 Abs. 3 des Gesetzes zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Pachtrecht ordnet die Geltung der neuen Bestimmungen mit einer zweimonatigen Übergangszeit an. Hier scheint der Gesetzgeber in den Dimensionen der aktienrechtlichen Einberufungsfristen des § 123 AktG gedacht zu haben. Dies verkennt freilich, dass die Entscheidungen von Vorstand und Aufsichtsrat zur Einberufung der Hauptversammlung nicht in Sondersitzungen fallen, die rückwärts gerechnet vom Tag der Hauptversammlung terminiert werden, sondern „ganz normal“ in den turnusmäßigen Sitzungen, was regelmäßig zu längeren Fenstern zwischen den Entscheidungen der Organe, der Einberufung und der Durchführung der Hauptversammlung führt. Es bedarf daher keiner großen Phantasie, um zu erahnen, dass das übereilte Vorpreschen des Gesetzgebers einzelne Gesellschaften zwingen wird, nochmals Vorstand und Aufsichtsrat einzuberufen, um auf Grundlage der am Tag der Hauptversammlung geltenden Aktionärsrechte neu zu beraten und zu entscheiden.

Eine Übergangsregelung nach dem Vorbild des § 26j Abs. 3 und Abs. 4 EGAktG hätte dies vermieden.

Eine ausführlichere Darstellung erfolgt in Ausgabe 3/2021 der AG.

RA Dr. Stefan Mutter und RA Dr. Carsten Kruchen, M.Jur. (Oxford),
MUTTER & KRUCHEN Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB

Die Reform des Insolvenz- und Restrukturierungsrechts kommt zum 1.1.2021

| 21. Dezember 2020

In beispiellosem Eiltempo haben der Deutsche Bundestag und der Bundesrat in der 51. Kalenderwoche doch noch den Kraftakt vollzogen, das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) zu verabschieden und damit das Insolvenz- und Restrukturierungsrecht grundlegend zu reformieren. Der Großteil der Regelungen soll bereits zum 1.1.2021 in Kraft treten, sodass der Praxis kaum Zeit bleibt, sich noch hinreichend auf die neuen Regeln einzustellen.

1. Vorinsolvenzliche Sanierung durch den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen

Im Mittelpunkt des SanInsFoG steht das neue Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (StaRUG), mit dem eine neue Option der vorinsolvenzlichen Restrukturierung geschaffen wird (vgl. zum RefE Thole,  ZIP 2020, 1985 ff.). Dieses Gesetz adressiert die vom BGH im Fall „co-op“ diskutierte, aber nicht gelöste sog. Akkordstörerproblematik (vgl. BGHZ 116, 319 = ZIP 1992, 191). Eidenmüller hat sie als Kollektivhandlungsrisiko bezeichnet. Gemeint ist damit das „Risiko, dass kollektiv nützliche Maßnahmen aufgrund opportunistischen Verhaltens Einzelner scheitern und die Ausfälle der Betroffenen deshalb noch höher sind, als sie im besten Fall sein müssten“ (Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 345 ff., 435 ff., 564 ff., Zitat auf S. 634). Was ist damit gemeint?

Nicht anders als bei der Rettung des Weltklimas zeigt sich auch in der Sanierung von Unternehmen nicht selten ein Trittbrettfahrerverhalten der Betroffenen: Jeder weiß genau, dass zur Sanierung konkrete Maßnahmen erforderlich sind, um einen noch größeren Verlust bei der insolvenzbedingten Liquidation des Unternehmens abzuwenden, hofft allerdings, dass die erforderlichen Sanierungsbeiträge von den jeweils anderen Betroffenen erbracht werden, weil diese beim Scheitern der Sanierung ebenfalls noch größere Verluste zu erwarten haben als sie dem Sanierungsbeitrag entsprechen. Jeder Betroffene will also Nutznießer der fremden Sanierungsbeiträge sein.

Man kann den Versuch unternehmen, diese Problematik durch Treue- und Aufopferungspflichten in den Griff zu bekommen (so der Vorschlag von Bitter, ZGR 2010, 147 ff.). Viel besser ist natürlich die jetzige gesetzliche Regelung, die eine vorinsolvenzliche Durchsetzung von Sanierungsmaßnahmen per Mehrheitsbeschluss auch gegen dissentierende Personen/-gruppen ermöglicht. Im besten Fall muss dabei das StaRUG überhaupt nicht zum Einsatz kommen, weil schon die Drohung mit seiner Anwendung die Akkordstörer zum Einlenken bringt: Wer wird sich noch der im Allgemeininteresse liegenden, mehrheitlich von den Gläubigern unterstützten Sanierungsoption verweigern, wenn er weiß, im Falle eines Alleingangs kollektiv durch einen Restrukturierungsplan eingebunden zu werden? Insoweit gilt: Das StaRUG wirkt am besten, wenn es gar nicht angewendet wird! Dann nämlich beruht die notwendige Sanierung auf einem Konsens der Gläubigergesamtheit, der nicht mehr durch Akkordstörer verhindert wird.

2. Streichung der Vertragsbeendigung (§§ 51 ff. StaRUG-RegE)

Gestrichen aus dem Regierungsentwurf des StaRUG wurden nach einer Empfehlung des Rechtsausschusses die §§ 51 bis 55 zur Möglichkeit einer Vertragsbeendigung im Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen. Hier sah man – wie Hirte im Deutschen Bundestag erläutert hat – die Gefahr, dass jene Möglichkeit der Vertragsbeendigung negative Rückwirkungen auf die Bereitschaft von Gläubigern zur Gewährung von (Waren-)Kredit haben kann und eine dadurch hervorgerufene Kreditklemme kann in der derzeitigen Corona-Lage nun wirklich niemand gebrauchen. Ob sich die Streichung der Vertragsbeendigungsoption negativ auf den „Sanierungsstandort Deutschland“ auswirken wird, weil andere Länder jene Möglichkeit im vorinsolvenzlichen Verfahren vorhalten, wird sich zeigen. Die besonderen Gefahren in der Corona-Krise waren hier für den Gesetzgeber vorrangig.

3. Ergänzung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes

Letzteres gilt auch für einige Ergänzungen des COVInsAG durch Art. 10 SanInsFoG. Während die bisherige Aussetzung der Insolvenzantragspflicht zum Ende 2020 ausläuft (vgl. Bitter, GmbHR 2020, R292 ff.), schafft § 1 Abs. 3 COVInsAG für den Januar 2021 eine neue Aussetzung für solche Unternehmen, die Anträge auf die sog. November- und Dezemberhilfe der Bundesregierung gestellt haben und dadurch die Insolvenz vermeiden können. Der Prognosezeitraum für die Überschuldungsprüfung wird zudem auf vier Monate verkürzt, wenn die Überschuldung auf die COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist (§ 4 COVInsAG). Für im Jahr 2021 beantragte Eigenverwaltungsverfahren gelten ferner bei einer pandemiebedingten Insolvenz noch die alten, weniger strengen Regeln der bisherigen §§ 270 bis 285 InsO und es gibt einen erleichterten Zugang zum Schutzschirmverfahren (§§ 5 und 6 COVInsAG).

4. Keine gesetzliche Fixierung der Geschäftsführung auf das Gläubigerinteresse

Nicht ins Gesetz übernommen ist die im Entwurf in §§ 2 und 3 StaRUG enthaltene Regelung, welche die Geschäftsführungs- und Überwachungsorgane haftungsbeschränkter Gesellschaften ab Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) ganz allgemein auf das Gläubigerinteresse verpflichten sollte (dazu Brinkmann, ZIP 2020, 2361, 2364 f.). In der aktuell unsicheren Situation, in der sich nicht wenige Unternehmen im Zustand drohender Zahlungsunfähigkeit befinden dürften, ohne dies jedoch rechtssicher feststellen zu können, wollte man den Druck auf die Geschäftsleiter und Aufsichtsräte nicht noch weiter erhöhen, wie Hirte in der Debatte im Bundestag erläutert hat.

Doch ändert die Streichung der §§ 2 und 3 StaRUG nichts an der schon vor dem Referentenentwurf eines SanInsFoG zunehmend anerkannten Änderung der Interessenausrichtung mit Eintritt der materiellen Insolvenz (sog. shift of duties; vgl. Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 32, 463 ff.). Diese hat nämlich nichts mit einer gesetzlichen Anordnung zu tun, sondern ergibt sich schlicht aus der Natur der Sache: Ist eine haftungsbeschränkte Gesellschaft insolvenzreif, gehört ihr Vermögen wirtschaftlich betrachtet nicht mehr den Gesellschaftern, sondern den Gläubigern der Gesellschaft. Die Gesellschafter halten die Anteile dann gleichsam nur noch als Treuhänder der Gläubiger (Bitter, ZGR 2010, 147, 189 ff.), weshalb auch die Geschäftsführung ihr Handeln nunmehr am Interesse der letzteren auszurichten hat (vgl. auch Brinkmann, ZIP 2020, 2361, 2365). Und dieser Wandel der Interessenausrichtung beginnt auch ohne gesetzliche Anordnung im StaRUG im Regelfall schon zum Zeitpunkt der drohenden Zahlungsunfähigkeit i.S.v. § 18 InsO, weil diese ihrerseits ganz regelmäßig mit der Überschuldung gemäß § 19 InsO und damit der Antragspflicht bei haftungsbeschränkten Gesellschaften aus § 15a InsO zusammenfällt (Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, Vor § 64 Rz. 109).

5. Das Zahlungsverbot des § 15b InsO und sein Verhältnis zu den steuer- und strafrechtlichen Abführungsgeboten

Die bisher in den gesellschaftsrechtlichen Gesetzen und im HGB verstreuten Zahlungsverbote (für die GmbH § 64 GmbHG) sind schon im Regierungsentwurf im neuen § 15b InsO zusammengefasst worden (dazu näher Bitter, GmbHR 2020, 1157 ff.; Gehrlein, DB 2020, 2393 ff.; Brinkmann, ZIP 2020, 2361, 2365 ff.; Poertzgen, ZInsO 2020, 2509, 2515 ff.). Insoweit wird nun im endgültigen Gesetzestext das problematische Verhältnis dieses Massesicherungsgebots aus § 15b InsO zu den steuerrechtlichen Abführungsgeboten in einem neu eingefügten Absatz 8 des § 15b InsO klargestellt und damit ein Ergebnis erzielt, welches der Verfasser bereits der Begründung des Regierungsentwurfs entnehmen wollte: Solange die Geschäftsführung im Rahmen der Drei- bzw. Sechs-Wochen-Frist des § 15a Abs. 1 InsO noch zulässige Sanierungsversuche unternimmt sowie im Zeitraum des Insolvenzeröffnungsverfahrens hat die Massesicherungspflicht Vorrang vor dem steuerrechtlichen Abführungsgebot (vgl. Bitter, GmbHR 2020, 1157, 1159, Rz. 11 f.). Der Geschäftsführer verhält sich also nicht pflichtwidrig, wenn er die Masse in diesen Stadien (des Verfahrens) im Interesse aller Gläubiger zusammenhält und auf die Abführung der Steuern verzichtet. Im Interesse der Geschäftsführer ist diese Klarstellung sehr zu begrüßen, aber die Entlastung wirkt – anders als die bisherige, verfehlte Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH – eben auch nur, solange kein Fall der Insolvenzverschleppung vorliegt.

Auf das Verhältnis der Massesicherungspflicht zu dem strafrechtlichen Gebot zur Abführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung (§ 266a StGB) sollte der neue § 15b Abs. 8 InsO analog angewendet werden. Das Fehlen einer entsprechenden Regelung für diesen Fall dürfte neben dem enormen Zeitdruck im Gesetzgebungsverfahren insbesondere darauf zurückzuführen sein, dass sich bereits der Referentenentwurf zu sehr auf die Steuerfragen konzentriert hatte und diese zudem im Fokus der Diskussion nach dem Regierungsentwurf standen (vgl. den Bericht im INDat-Report 10_2020, S. 48 ff. zum Abendsymposion des ZIS Mannheim am 10.11.2020). Die parallele Problematik im Rahmen des § 266a StGB ist darüber offenbar aus dem Blickfeld des Gesetzgebers – hier in Gestalt des Rechtsausschusses – geraten, sodass eine planwidrige Regelungslücke anzunehmen ist. Sinnvoll kann diese nur dadurch gefüllt werden, dass man sich auf die strafrechtliche Rechtsprechung des BGH zurückbesinnt, welche die Pflichtenkollision zwischen dem bisher in § 64 GmbHG enthaltenen Massesicherungsgebot und dem strafrechtlich bewehrten Abführungsgebot des § 266a StGB jedenfalls für den Drei-Wochen-Zeitraum des früheren § 64 Abs. 1 GmbHG (später § 15a Abs. 1 InsO) ebenfalls schon im Sinne eines Vorrangs der Massesicherungspflicht aufgelöst hatte (BGH v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03, BGHSt 48, 307 = GmbHR 2004, 112; dazu Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 173; Gehrlein, DB 2020, 2395 f.). Nichts anderes kann dann aber nach dem in § 15b Abs. 8 InsO enthaltenen Rechtsgedanken auch für den Zeitraum des Eröffnungsverfahrens gelten (vgl. schon bisher Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 182 ff.; zum RegE Bitter, GmbHR 2020, 1157, 1159, Rz. 11 f.; Gehrlein, DB 2020, 2393, 2396).