Das MoPeG ist am 25.6.2021 um 02:07 Uhr vom Bundestag einstimmig beschlossen worden (vgl. https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2021/kw25-de-personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz-846942). Der Ständige Beirat des Bundesrats, dem die Bevollmächtigten der sechzehn Länder angehören, hat dem Ersuchen stattgegeben, die Zuleitungsfrist von sechs Wochen so zu verkürzen, dass eine Behandlung des MoPeG als Einspruchsgesetz (vgl. dazu https://www.bundesrat.de/SharedDocs/TO/1006/to-node.html) im Bundesrat noch am 25.6.2021 erfolgen konnte (TOP 123 der BR-Sitzung). Um 13:19 Uhr wurde in der Sitzung des Bundesrats förmlich festgestellt, dass der Bundesrat den Vermittlungsausschuss nicht anruft. Damit ist das MoPeG gem. Art. 78 Var. 2 GG zustande gekommen.
Letzte Ausfahrt MoPeG!
Das Filmdrama „Letzte Ausfahrt Brooklyn“ von Bernd Eichinger und Uli Edel, basierend auf dem gleichnamigen Roman von Hubert Selby („Last Exit to Brooklyn“), war nichts für ausschließlich auf Happy-End frisierte Kinogänger. Für das geplante Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) (Gesetzentwurf Bundesregierung v. 17.3.2021, BT-Drucksache 19/27635) gibt es hingegen in Berlin auf der 19. Straße der Bundesgesetzgebung rechtzeitig vor dem Dead End noch eine Ausfahrt „Reichstagsgebäude/Schloss Bellevue“, und zwar in der letzten Sitzungswoche vom 21.6. bis 25.6.2021. Am Donnerstag, dem 24.6.2021, findet im Wallot-Bau ohnehin eine lange Nacht der Gesetze statt.
Die 1. Beratung des MoPeG im Bundestag erfolgte am 25.3.2021 mit der planmäßigen Verweisung an den federführenden Rechtsausschuss (BT-Plenarprotokoll 19/218, S. 27516D-27521D). Die öffentliche Anhörung im Rechtsausschuss fand am 21.4.2021 statt. Dort wurden allerdings von einem Sachverständigen auch verfassungsrechtliche Zweifel an der weiteren Zulässigkeit einer unterschiedlichen Besteuerung von Kapitalgesellschaften nach KStG und den Personengesellschaften nach EStG (Mitunternehmerbesteuerung der Gesellschafter nach § 15 EStG) vorgetragen. Das daraufhin vom Berichterstatter der CDU/CSU-Bundestagsfraktion in Sachen MoPeG, Prof. Dr. Heribert Hirte, eingeholte Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes des Bundestages weist die Bedenken des Sachverständigen dagegen zu Recht zurück (https://www.heribert-hirte.de/hirte-befragt-wissenschaftlichen-dienst-zum-gesetzesentwurf-zur-modernisierungdes-personengesellschaftsrecht/ ).
Das MoPeG knüpft zwar einschließlich Begründung nicht mehr an den tradierten und über Jahrzehnte umstrittenen Gesamthandsbegriff an. Gleichwohl gibt es nach wie vor grundlegende Unterschiede zwischen Kapitalgesellschaft (juristische Person) und Personengesellschaft, die eine andere Struktur der Besteuerung rechtfertigen. Denn auch bei der Personengesellschaft des MoPeG gilt als Leitprinzip der Grundsatz der Selbstorganschaft, das An- und Abwachsungsprinzip bei Veränderungen im Gesellschafterbestand, das Zwei-Personen-Erfordernis (keine Ein-Personen-Personengesellschaft) und der Grundsatz der persönlichen akzessorischen Gesellschafterhaftung (vgl. dazu Wertenbruch, GmbHR 2021, 1, 2). Diese Besonderheiten tragen – wie vom Wissenschaftlichen Dienst des Bundestages überzeugend bestätigt – den in Rede stehenden ertragssteuerrechtlichen Dualismus in Form der Besteuerung der Kapitalgesellschaft nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG und der Gesellschafter der Personengesellschaft als Mitunternehmer nach § 15 EStG (vgl. dazu auch Wertenbruch, GmbHR 2021, 1, 3). Die Unterschiede bei der steuerlichen Belastung sind ohnehin grundsätzlich nicht gravierend (vgl. dazu Mueller-Thuns in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Hdb. GmbH & Co. KG, 22. Aufl. 2021, § 2 B II Rz. 2.38 ff).
Es bleibt zu hoffen, dass der ReGE MoPeG in der letzten Sitzungswoche der 19. Legislaturperiode noch unter Einhaltung der vorgeschriebenen parlamentarischen Usancen in die letzte Ausfahrt zum Plenarsaal des Reichstagsgebäudes einbiegt und die noch zu passierenden Ampeln dann bis zur Ausfertigung im Schloss Bellevue auf „grün“ geschaltet sind. Denn am 25.6.2021 ist im Bundestag auf jeden Fall erst einmal curtain down.
Bestellungsbeschluss kein grundbuchtauglicher Nachweis für (Nachtrags-)Liquidator
Ein nicht seltenes und im Fall des Auftretens mitunter nur mit einigem Aufwand zu behebendes Problem: Eine GmbH wird zunächst im Handelsregister gelöscht, sei es von Amts wegen aufgrund Vermögenslosigkeit (§ 394 FamFG i.V.m. § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG), sei es auf Antrag nach vorangegangenem Abwicklungsverfahren (§ 74 Abs. 1 GmbHG). Nach Löschung stellt sich sodann aber heraus, dass diese zu Unrecht erfolgte, weil die GmbH in Wahrheit noch Vermögen hatte. Bei allem dogmatischen Streit über die Wirkung der Löschungseintragung steht damit für die ganz h.M. fest: Die GmbH ist nicht vollbeendet, sondern besteht fort, bis sie vollständig vermögenslos geworden ist. Bei vorangegangener amtswegiger Löschung wegen Vermögenslosigkeit muss sie erstmals ein Liquidationsstadium durchlaufen, bei „voreiliger“ Löschung nach bereits durchlaufenem Liquidationsstadium ist dieses fortzusetzen. Verfügt die gelöschte GmbH noch über (werthaltige oder formale) Grundbuchpositionen, die es zu verwerten oder jedenfalls zur Löschung zu bringen gilt, wirft dieser Sachverhalt viele im Detail streitige Fragen im Schnittfeld von Liquidations- und Grundbuchverfahrensrecht auf. Häufig sind in der Praxis die Fälle „vergessener“ formaler Grundbuchpositionen, die als wertlose Aktiva zwar nichts an der Vermögenslosigkeit der GmbH ändern (dazu Scheller in Scholz, 12. Aufl. 2021, § 60 GmbHG Rz. 54), wohl aber fortbestehenden Abwicklungsbedarf implizieren und damit in die „gestutzte“ (Nachtrags-)Liquidation in entsprechender Anwendung des § 273 Abs. 4 Satz 1 AktG münden. Seltener verfügt die GmbH noch über werthaltige Grundbuchpositionen. Über einen solchen Fall, in welchem die zu Unrecht von Amts wegen aufgrund vermeintlicher Vermögenslosigkeit gelöschte GmbH noch als Teileigentümerin im Grundbuch eingetragen war und der daher gerichtlich bestellte (Nachtrags-)Liquidator i.S.d. § 66 Abs. 5 Satz 2 GmbHG das Teileigentum mit Grundschulden belasten wollte, hatte jüngst das Kammergericht (KG v. 11.5.2021 – 1 W 29/21) zu entscheiden.
Das Kammergericht erteilt der bisher weitgehend etablierten Praxis eine Absage, die Vertretungsberechtigung eines (Nachtrags-)Liquidators i.S.d. § 66 Abs. 5 Satz 2 GmbHG und damit dessen Bewilligungsberechtigung im Grundbuchverfahren mittels Vorlage einer Ausfertigung des Beschlusses über seine gerichtliche Bestellung nachzuweisen. Dies jedenfalls dann, wenn zwischen Bestellungsbeschluss und Bewilligungserklärung bereits ein Kalenderjahr verstrichen ist. Denn es liege nicht gänzlich fern, dass zwischenzeitlich eine gerichtliche Abberufung aus wichtigem Grunde erfolgt sein könnte, welche für Dritte „unbemerkt“ geblieben ist, da es keine Pflicht zur Rückgabe des Bestellungsbeschlusses gebe. § 47 FamFG sichere nur den Bestand solcher Rechtsgeschäfte, die bis zu einer etwaigen Aufhebung des gerichtlichen Bestellungsbeschlusses und damit rückwirkend entfallender Vertretungsbefugnis vorgenommen seien, nicht aber schütze die Bestimmung das Vertrauen auf einen Fortbestand einer entfallenen Vertretungsbefugnis. Daher bedürfe es (jedenfalls in solchen Fällen für grundbuchverfahrensrechtliche Zwecke) der deklaratorischen (Wieder-)Eintragung der gelöschten GmbH mitsamt Liquidator, um das Fortbestehen der GmbH i.L. sowie die Vertretungsberechtigung des Liquidators grundbuchtauglich über § 32 GBO nachzuweisen.
Praxistipp:
Der Praxis ist vor dem Hintergrund dieser Entscheidung zu raten, beim Registergericht anzuregen, sich an dem (ohnehin dogmatisch allein überzeugenden) Grundsatz zu orientieren, jedenfalls bei noch vorhandenem Vermögen die gelöschte GmbH als aufgelöste unter bisheriger Registernummer im Verbund mit dem gerichtlich bestellen Liquidator in das Handelsregister kundmachend einzutragen. Die Eintragung erfolgt allerdings von Amts wegen (die entsprechende Eintragung kann daher nur angeregt werden), das Registergericht hat aber im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens die Abwicklungsaufgaben des Liquidators in Rechnung zu stellen – verfügt die GmbH noch über werthaltige Grundbuchpositionen, wird dieses regelmäßig dahingehend reduziert sein, eine (Wieder-)Eintragung vorzunehmen. Bei kürzeren Zeitabständen zwischen Bestellungsbeschluss und grundbuchverfahrensrechtlichen Bewilligungserklärung sollte allerdings ungeachtet dessen die Vorlage der Ausfertigung des Bestellungsbeschlusses als grundbuchtaugliches Nachweismittel i.S.d. § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO betrachtet werden. Erst recht gilt dies, sofern es – wie häufiger der Fall – nur noch um die zeitnahe Löschung wertloser Grundbuchpositionen geht; in diesen Sonderfällen nicht-vermögensbezogenen Abwicklungsbedarf erscheint auch die (Wieder-)Eintragung übertrieben, ist hier die Stellung des Liquidators doch letztlich nur jener eines bloßen Pflegers i.S.d. § 1913 BGB vergleichbar. Wurde unter Verweis auf die Vermögenslosigkeit der GmbH in einem solchen Fall gar eine gerichtliche Liquidatorenbestellung abgelehnt, wird man auch eine Grundbuchberichtigung i.S.d. § 22 GBO unter Vorlage eines solchen Beschlusses für zulässig halten müssen. Zu alledem ausführlich bei Scheller in Scholz, 12. Aufl. 2021, § 60 GmbHG Rz. 69 ff. sowie K. Schmidt/Scheller in Scholz, 12. Aufl. 2021, § 66 GmbHG Rz. 58 f. und § 74 GmbHG Rz. 26 ff.
Interne Untersuchungen: Unternehmerische Herausforderung
Pflicht zur Aufklärung von Compliance-Vorfällen
Interne Untersuchungen sind ein wesentlicher Bestandteil eines funktionierenden Compliance-Management-Systems. Jedes Unternehmen hat die Pflicht, auftretende Verdachtsmomente unverzüglich aufzuklären, fortdauernde Gesetzesverstöße unmittelbar abzustellen und das festgestellte Fehlverhalten angemessen zu sanktionieren. Dieser Dreiklang (Aufklären, Abstellen, Ahnden) ist in Rechtsprechung und Literatur einhellig anerkannt. Die Aufklärung von Verdachtsmomenten für compliance-relevantes Fehlverhalten ist regelmäßig zwingende Voraussetzung dafür, Konsequenzen für das Compliance-Management-System zu ziehen und dadurch Wiederholungen in der Zukunft auszuschließen. Die Untersuchung erfolgt in forensischer Hinsicht regelmäßig durch die Auswertung von Geschäftsunterlagen und die datenschutzkonforme Selektion und Analyse elektronischer Daten und Korrespondenz. Daneben kommt der arbeitsrechtlich adäquaten Befragung involvierter Mitarbeiter eine wesentliche Bedeutung zur Sachverhaltsaufklärung zu. Obwohl interne Untersuchungen zum Standardprogramm einer guten Corporate Governance und Compliance-Organisation gehören, stellt ihre rechtliche und operative Durchführung für Unternehmen eine besondere Herausforderung dar.
Zunehmende Bedeutung interner Untersuchungen
Durch das geplante Verbandssanktionengesetz (VerSanG) wird erstmals ein rechtlicher Rahmen für interne Untersuchungen geschaffen. Am 22. April 2020 veröffentlichte das BMJV den Referentenentwurf zum VerSanG. Am 16. Juni 2020 wurde der Regierungsentwurf mit nur wenigen inhaltlichen Abweichungen vom Referentenentwurf veröffentlicht. Dabei stehen für die Durchführung verbandsinterner Untersuchungen drei Aspekte im Fokus: die Einhaltung der Grundsätze des fairen Verfahrens, die Dokumentation der verbandsinternen Untersuchung und die Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden. Die Vorzüge einer erfolgreichen Untersuchung nach dem VerSanG-E bestehen in der Möglichkeit der Milderung der Verbandsgeldsanktion durch Halbierung der Sanktionsobergrenze und Entfall des Mindestmaßes (§ 18 VerSanG-E) sowie der Verhängung durch Sanktionsbescheid unter Verzicht auf eine öffentliche Hauptverhandlung (§ 50 VerSanG-E). Zudem ist die öffentliche Bekanntmachung der Verurteilung ausgeschlossen. Wird keine verbandsinterne Untersuchung durchgeführt oder erfolgt sie nicht nach den Maßgaben des VerSanG-E, kann eine Milderung unter Berücksichtigung der allgemeinen Umstände in Betracht kommen (§ 15 VerSanG-E). Bei Inkrafttreten des VerSanG wird die interne Aufarbeitung verdächtiger Sachverhalte damit als Voraussetzung sowohl kompetenter Unternehmensverteidigung als auch kooperativer, auf Sanktionsmilderung zielender Strategien weiter an Bedeutung gewinnen.
DICO-Musterprozess für die Durchführung von internen Untersuchungen
Unternehmen sollten daher angemessene Strukturen und Prozesse zur Aufdeckung von sowie zum Umgang mit Gesetzesverstößen vorhalten. Mit einem klaren Fokus auf den rechtlichen Anforderungen und den technischen Aspekten sowie einem detaillierten Plan für die Durchführung der Untersuchungshandlungen lassen sich tragfähige Ergebnisse erzielen. Hilfestellung kann der „Musterprozess für die Durchführung von Internen Untersuchungen“ des DICO (Deutsches Institut für Compliance) geben. Das am 12. Mai 2021 veröffentlichte Arbeitspapier des Arbeitskreises Interne Untersuchungen und Hinweisgebersysteme stellt die einzelnen Prozessschritte vom Eingang eines Hinweises bis hin zur Umsetzung von Folgemaßnahmen dar und gibt jeweils praktische Anwendungshilfen sowie Anregungen für die Erstellung von Vorlagen. Sowohl kleine und mittlere (KMU) als auch Großunternehmen können dieses Arbeitspapier in Ergänzung zum bereits entwickelten DICO-Standard „Interne Untersuchungen“ als praxisorientierte Richtschnur für ihr Prozessdesign zur Durchführung interner Untersuchungen verwenden. Durch diese Entwicklungen erfahren interne Untersuchungen eine weitere Ausprägung, die ihr Ansehen stärkt und ihren Ergebnissen nützt.
Brexit: Implikationen des EU-UK TCA im Bereich des Gesellschaftsrechts
Die EU und das UK haben am 30.12.2020 ein Handels- und Kooperationsabkommen (EU-UK Trade and Cooperation Agreement – EU-UK TCA) unterzeichnet, das zum 1.1.2021 vorläufig in Kraft trat.
Konsequenzen für die Anerkennung und rechtliche Behandlung von Gesellschaften
Infolge des Austritts des UK aus der EU gilt im Verhältnis zwischen UK und EU-/EWR-Mitgliedstaaten keine Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV bzw. Art. 31 Abs. 1, 34 Abs. 1 EWRV) mehr. Folglich verpflichtet die Niederlassungsfreiheit Deutschland im Verhältnis zum UK auch nicht mehr zur Anwendung der Gründungstheorie (grundlegend insoweit die EuGH-Urteile Centros, Überseering und Inspire Art).
Im Verhältnis zu Drittstaaten – wie es das UK nun ist – gilt nach st. Rspr. des BGH grundsätzlich die Sitztheorie, sofern nicht aufgrund einer internationalen Übereinkunft eine Pflicht zur Anwendung der Gründungstheorie besteht.
Im EU-UK TCA finden sich zwar keine speziellen Vorschriften zum Gesellschaftsrecht und auch keine den Art. 49, 54 AEUV direkt vergleichbaren Regelungen. Das EU-UK TCA enthält jedoch äußerst umfassende Regelungen zur Liberalisierung von Investitionen (Art. SERVIN.2.1-SERVIN.2.7), die weitgehend denjenigen in Kapitel 8 CETA nachgebildet sind. Insbesondere gelten zugunsten von Investoren der anderen Vertragspartei und erfassten Unternehmen in Bezug auf establishment and operation die Prinzipien der Inländerbehandlung (national treatment – NT) und der Meistbegünstigung (most favoured nation treatment – MFN) (Art. SERVIN.2.3 Abs. 1, Art. SERVIN.2.4 Abs. 1, 2 EU-UK TCA). Jedes erfasste Unternehmen und jeder Investor einer Vertragspartei darf also im Hinblick auf establishment and operation – d.h. sowohl im Hinblick auf die Errichtung einer Niederlassung als auch auf deren Betrieb – im Gebiet der anderen Vertragspartei nicht weniger günstig behandelt werden als inländische Investoren (NT) und Investoren aus Drittstaaten (MFN) in vergleichbaren Situationen. Dies setzt aber notwendig voraus, dass ein Investor einer Vertragspartei und ein erfasstes Unternehmen von der anderen Vertragspartei als rechtsfähig anerkannt werden müssen – und zwar als juristische Person nach dem Recht der Vertragspartei, nach dem sie gegründet wurden.
Eine Ausnahme wäre aufgrund der Definition des Begriffs legal person of a Party (Art. SERVIN.1.2(k) EU-UK TCA) allenfalls zulässig für Gesellschaften, die auf dem Gebiet des UK keine substantive business operations ausüben. Dies würde aber nur sehr wenige Fälle ausschließen und zudem Praxis und Gerichte mit erheblichen Abgrenzungsproblemen belasten. Insgesamt sprechen daher die besseren Argumente dafür, im Verhältnis zum UK (weiterhin) generell die Gründungstheorie anzuwenden.
Wegfall der Bindung des UK an das EU-Gesellschaftsrecht
Eine weitere wichtige Konsequenz des Brexit ist, dass das UK mangels EU-Mitgliedschaft nicht mehr an das EU-Gesellschaftsrecht gebunden ist. Das UK hat jedoch weite Teile des EU-Gesellschaftsrechts in sein innerstaatliches Recht inkorporiert.
Gleichwohl gibt es seit dem 1.1.2021 einige wichtige Neurungen, u.a.:
- Das UK ist nicht mehr am BRIS beteiligt.
- Grenzüberschreitende Verschmelzungen zwischen UK-Kapitalgesellschaften und EU-/EWR-Kapitalgesellschaften auf der Basis der nationalen Umsetzungsvorschriften zur GesRRL (in Deutschland: §§ 122a ff. UmwG) sind nicht mehr möglich. Die Vertrauensschutzregelung des § 122m UmwG geht ins Leere.
- Grenzüberschreitende Spaltungen und grenzüberschreitende Formwechsel auf der Basis der Art. 49, 54 AEUV bzw. der GesRRL sind ebenfalls nicht mehr möglich.
- Es können keine SE, SCE und EWIV mit Sitz im UK mehr gegründet werden. SE, SCE und EWIV aus EU-/EWR-Mitgliedstaaten können ihren Sitz nicht mehr ins UK verlegen. Im UK noch existierende SE und EWIV wurden zum 1.1.2021 ipso iure in UK Societas bzw. UKEIG umgewandelt.
Ausführlich zum Ganzen demnächst J. Schmidt GmbHR 5/2021.
10. GWB-Novelle – Compliance-Defense in Kartellbußgeldverfahren
Erstmals gesetzliche Anerkennung von Compliance-Defense
Mit der am 19. Januar 2021 in Kraft getretenen GWB-Novelle hat der deutsche Gesetzgeber die Compliance-Defense in kartellrechtlichen Bußgeldverfahren erstmals gesetzlich anerkannt. So sieht § 81 d Abs. 1 Satz 2 GWB ausdrücklich die Berücksichtigung von Compliance-Maßnahmen bei der Bußgeldzumessung vor. Erfasst werden sowohl Compliance-Maßnahmen vor als auch nach Kartellverstößen. Der Gesetzgeber ist damit im parlamentarischen Verfahren jüngsten Stellungnahmen und Veröffentlichungen zum bisherigen Referentenentwurf der GWB-Novelle gefolgt. Im Entwurf war lediglich eine Berücksichtigung des Nachtatverhaltens vorgesehen. Deutschland weicht damit zwar von der bisher weiterhin klar ablehnenden Haltung der Europäischen Kommission ab. Die Novellenregelungen stehen jedoch im Einklang mit den Reformbestrebungen des aktuellen Regierungsentwurfs zum Verbandssanktionengesetz. Dass der deutsche Gesetzgeber nun Wege zur Compliance-Defense öffnet, entspricht dem Zeitgeist. Im August 2019 läutete die Kartellabteilung des US-Justizministeriums (Department of Justice) einen Paradigmenwechsel zur Anerkennung von Compliance-Programmen ein.
Novellenregelungen und Gesetzesbegründung
Nach dem Wortlaut des § 81d Abs. 1 Satz 2 GWB n.F. kommen bei der Bußgeldbemessung als abzuwägende Umstände insbesondere „vorausgegangene Zuwiderhandlungen des Unternehmens sowie vor der Zuwiderhandlung getroffene, angemessene und wirksame Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen“ (Nr. 4) und das „Bemühen des Unternehmens, die Zuwiderhandlung aufzudecken und den Schaden wiedergutzumachen sowie nach der Zuwiderhandlung getroffene Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen“ (Nr. 5) in Betracht. Nach der Gesetzesbegründung sind Compliance-Maßnahmen angemessen und wirksam, wenn der Inhaber eines Unternehmens alle objektiv erforderlichen Vorkehrungen ergriffen hat, um Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen durch Mitarbeiter wirksam zu verhindern. Dies sei in der Regel anzunehmen, wenn die ergriffenen Maßnahmen zur Aufdeckung und Anzeige der Zuwiderhandlung geführt haben, und weder die Geschäftsleitung noch eine sonstige für die Leitung des Unternehmens verantwortliche Person selbst an der Zuwiderhandlung beteiligt waren. Die Beurteilung der Angemessenheit getroffener Compliance-Maßnahmen soll nach der Gesetzesbegründung im Einzelfall und in Abhängigkeit von der Unternehmensgröße, der Kartellgeneigtheit des Unternehmensgegenstandes, der Anzahl der Mitarbeiter, den zu beachtenden Vorschriften sowie dem Risiko ihrer Verletzung getroffen werden.
Praxisfolgen und Ausblick
Sicher ist, Compliance ist dann erfolgreich, wenn sie sich selbst zuvorkommt. Jeder Rechtsverstoß, der durch effektive Compliance-Maßnahmen verhindert wird, verursacht keine Kosten. Aufklärungs-und Beratungskosten fallen nicht an, das Unternehmen sieht sich keinen Schadensersatzansprüchen durch Dritte ausgesetzt, Sanktionen und Bußgelder sind nicht zu erwarten und es entsteht kein Reputationsschaden. Zugleich tragen gelebte Compliance-Programme zu einer werteorientierten Unternehmenskultur bei und schaffen dadurch Mehrwert für das Unternehmen. Gesetzgeber, Behörden und Gerichte haben die Compliance-Funktion in den letzten Jahren zu einem wesentlichen Bestandteil des Governance-Systems von Unternehmen ausgebaut. Dabei darf man nicht dem Irrglauben unterliegen, dass hierdurch sämtliche Rechtsverstöße vermieden werden können. Ein Restrisiko verbleibt auch bei der effektivsten Compliance-Arbeit. Dies bei den kommenden Entscheidungen angemessen zu berücksichtigen, wird künftig von erheblicher Bedeutung sein, um der Praxis bei der weiteren Ausgestaltung ihrer Compliance-Systeme die notwendige Rechtssicherheit zu geben.
Das Update zum „Update Frauenquote“ – das FüPoG II
Im Anschluss an das vor knapp einem Jahr veröffentlichte „Update Frauenquote“ zum FüPoG II (s. Mutter, „‘Update Frauenquote‘ – das FüPoG II“, Blog Gesellschaftsrecht v. 28.2.2020) ist über den mittlerweile vorliegenden Regierungsentwurf zu berichten (abrufbar https://www.bmfsfj.de/blob/164128/e8fc2d9afec92b9bd424f89ec28f2e5b/gesetzentwurf-aenderung-fuepog-data.pdf). Wie damals prognostiziert, findet sich ein Kern der Initiative in der Ausweitung der Quotenregelungen. Für bestimmte börsennotierte und mitbestimmte Aktiengesellschaften sowie solche mit qualifizierter Beteiligung des Bundes muss fortan der Vorstand, falls er aus mehr als drei Mitgliedern bestehen sollte, mit mindestens einer Frau und mindestens einem Mann besetzt sein. Überraschend angesichts der ausufernden Staatshilfen in der COVID-19-Pandemie ist, dass man Gesellschaften, die durch Bund „gerettet“ wurden, nicht ebenfalls den verschärften Anforderungen unterwirft.
Rechtspolitisch fällt auf, dass der Regierungsentwurf mit der Regulierung jeweils nur eines Sitzes im Vorstand deutlich hinter den laufenden europäischen Überlegungen (dazu letzthin Mutter, AG 2020, 830) zurückbleibt, die auf einen Mindestanteil von 40 % Frauen und Männern in Vorstand und Aufsichtsrat zielen. Der Regierungsentwurf verdient daher insoweit wohl eher das Prädikat einer „kleinen Einstiegsregulierung“ anstatt besonderes Lob für einen mutigen Schritt. Auch hat man sich in Berlin noch keine Gedanken dazu gemacht, ob Übererfüllungen in einen der beiden Verwaltungsorgane zu „Anrechnungen“ im anderen führen könnten, wie das auf europäischer Ebene im Richtlinienentwurf schon lange angedacht ist. Nur für Rechtsdogmatiker interessant ist hingegen wohl, dass man mit dem Regierungsentwurf durch die neuen Quoten zugunsten zweier Geschlechter anscheinend auf eine verfassungsrechtliche Absicherung der Neuregelung durch Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG (vgl. Mutter in FS E. Vetter, 2019, S. 489, 494) verzichtet.
Alles Weitere bewegt sich mehr oder minder im Kreis der Erwartungen: Wie bereits im ersten Update (s. Mutter, „‘Update Frauenquote‘ – das FüPoG II“, Blog Gesellschaftsrecht v. 28.2.2020) berichtet, soll nach neuem Recht die Festlegung der Zielgröße „Null“ für den Vorstand, die beiden obersten Führungsebenen unterhalb des Vorstands und den Aufsichtsrat begründet werden. Im Handelsbilanzrecht werden nach Vorstellung der Bundesregierung jeweils flankierende Berichtspflichten und Sanktionen eingeführt.
Eine ausführlichere Darstellung erfolgt im AG-Report 4/2021.
Die Reform des Insolvenz- und Restrukturierungsrechts kommt zum 1.1.2021
In beispiellosem Eiltempo haben der Deutsche Bundestag und der Bundesrat in der 51. Kalenderwoche doch noch den Kraftakt vollzogen, das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) zu verabschieden und damit das Insolvenz- und Restrukturierungsrecht grundlegend zu reformieren. Der Großteil der Regelungen soll bereits zum 1.1.2021 in Kraft treten, sodass der Praxis kaum Zeit bleibt, sich noch hinreichend auf die neuen Regeln einzustellen.
1. Vorinsolvenzliche Sanierung durch den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen
Im Mittelpunkt des SanInsFoG steht das neue Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (StaRUG), mit dem eine neue Option der vorinsolvenzlichen Restrukturierung geschaffen wird (vgl. zum RefE Thole, ZIP 2020, 1985 ff.). Dieses Gesetz adressiert die vom BGH im Fall „co-op“ diskutierte, aber nicht gelöste sog. Akkordstörerproblematik (vgl. BGHZ 116, 319 = ZIP 1992, 191). Eidenmüller hat sie als Kollektivhandlungsrisiko bezeichnet. Gemeint ist damit das „Risiko, dass kollektiv nützliche Maßnahmen aufgrund opportunistischen Verhaltens Einzelner scheitern und die Ausfälle der Betroffenen deshalb noch höher sind, als sie im besten Fall sein müssten“ (Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 345 ff., 435 ff., 564 ff., Zitat auf S. 634). Was ist damit gemeint?
Nicht anders als bei der Rettung des Weltklimas zeigt sich auch in der Sanierung von Unternehmen nicht selten ein Trittbrettfahrerverhalten der Betroffenen: Jeder weiß genau, dass zur Sanierung konkrete Maßnahmen erforderlich sind, um einen noch größeren Verlust bei der insolvenzbedingten Liquidation des Unternehmens abzuwenden, hofft allerdings, dass die erforderlichen Sanierungsbeiträge von den jeweils anderen Betroffenen erbracht werden, weil diese beim Scheitern der Sanierung ebenfalls noch größere Verluste zu erwarten haben als sie dem Sanierungsbeitrag entsprechen. Jeder Betroffene will also Nutznießer der fremden Sanierungsbeiträge sein.
Man kann den Versuch unternehmen, diese Problematik durch Treue- und Aufopferungspflichten in den Griff zu bekommen (so der Vorschlag von Bitter, ZGR 2010, 147 ff.). Viel besser ist natürlich die jetzige gesetzliche Regelung, die eine vorinsolvenzliche Durchsetzung von Sanierungsmaßnahmen per Mehrheitsbeschluss auch gegen dissentierende Personen/-gruppen ermöglicht. Im besten Fall muss dabei das StaRUG überhaupt nicht zum Einsatz kommen, weil schon die Drohung mit seiner Anwendung die Akkordstörer zum Einlenken bringt: Wer wird sich noch der im Allgemeininteresse liegenden, mehrheitlich von den Gläubigern unterstützten Sanierungsoption verweigern, wenn er weiß, im Falle eines Alleingangs kollektiv durch einen Restrukturierungsplan eingebunden zu werden? Insoweit gilt: Das StaRUG wirkt am besten, wenn es gar nicht angewendet wird! Dann nämlich beruht die notwendige Sanierung auf einem Konsens der Gläubigergesamtheit, der nicht mehr durch Akkordstörer verhindert wird.
2. Streichung der Vertragsbeendigung (§§ 51 ff. StaRUG-RegE)
Gestrichen aus dem Regierungsentwurf des StaRUG wurden nach einer Empfehlung des Rechtsausschusses die §§ 51 bis 55 zur Möglichkeit einer Vertragsbeendigung im Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen. Hier sah man – wie Hirte im Deutschen Bundestag erläutert hat – die Gefahr, dass jene Möglichkeit der Vertragsbeendigung negative Rückwirkungen auf die Bereitschaft von Gläubigern zur Gewährung von (Waren-)Kredit haben kann und eine dadurch hervorgerufene Kreditklemme kann in der derzeitigen Corona-Lage nun wirklich niemand gebrauchen. Ob sich die Streichung der Vertragsbeendigungsoption negativ auf den „Sanierungsstandort Deutschland“ auswirken wird, weil andere Länder jene Möglichkeit im vorinsolvenzlichen Verfahren vorhalten, wird sich zeigen. Die besonderen Gefahren in der Corona-Krise waren hier für den Gesetzgeber vorrangig.
3. Ergänzung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes
Letzteres gilt auch für einige Ergänzungen des COVInsAG durch Art. 10 SanInsFoG. Während die bisherige Aussetzung der Insolvenzantragspflicht zum Ende 2020 ausläuft (vgl. Bitter, GmbHR 2020, R292 ff.), schafft § 1 Abs. 3 COVInsAG für den Januar 2021 eine neue Aussetzung für solche Unternehmen, die Anträge auf die sog. November- und Dezemberhilfe der Bundesregierung gestellt haben und dadurch die Insolvenz vermeiden können. Der Prognosezeitraum für die Überschuldungsprüfung wird zudem auf vier Monate verkürzt, wenn die Überschuldung auf die COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist (§ 4 COVInsAG). Für im Jahr 2021 beantragte Eigenverwaltungsverfahren gelten ferner bei einer pandemiebedingten Insolvenz noch die alten, weniger strengen Regeln der bisherigen §§ 270 bis 285 InsO und es gibt einen erleichterten Zugang zum Schutzschirmverfahren (§§ 5 und 6 COVInsAG).
4. Keine gesetzliche Fixierung der Geschäftsführung auf das Gläubigerinteresse
Nicht ins Gesetz übernommen ist die im Entwurf in §§ 2 und 3 StaRUG enthaltene Regelung, welche die Geschäftsführungs- und Überwachungsorgane haftungsbeschränkter Gesellschaften ab Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) ganz allgemein auf das Gläubigerinteresse verpflichten sollte (dazu Brinkmann, ZIP 2020, 2361, 2364 f.). In der aktuell unsicheren Situation, in der sich nicht wenige Unternehmen im Zustand drohender Zahlungsunfähigkeit befinden dürften, ohne dies jedoch rechtssicher feststellen zu können, wollte man den Druck auf die Geschäftsleiter und Aufsichtsräte nicht noch weiter erhöhen, wie Hirte in der Debatte im Bundestag erläutert hat.
Doch ändert die Streichung der §§ 2 und 3 StaRUG nichts an der schon vor dem Referentenentwurf eines SanInsFoG zunehmend anerkannten Änderung der Interessenausrichtung mit Eintritt der materiellen Insolvenz (sog. shift of duties; vgl. Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 32, 463 ff.). Diese hat nämlich nichts mit einer gesetzlichen Anordnung zu tun, sondern ergibt sich schlicht aus der Natur der Sache: Ist eine haftungsbeschränkte Gesellschaft insolvenzreif, gehört ihr Vermögen wirtschaftlich betrachtet nicht mehr den Gesellschaftern, sondern den Gläubigern der Gesellschaft. Die Gesellschafter halten die Anteile dann gleichsam nur noch als Treuhänder der Gläubiger (Bitter, ZGR 2010, 147, 189 ff.), weshalb auch die Geschäftsführung ihr Handeln nunmehr am Interesse der letzteren auszurichten hat (vgl. auch Brinkmann, ZIP 2020, 2361, 2365). Und dieser Wandel der Interessenausrichtung beginnt auch ohne gesetzliche Anordnung im StaRUG im Regelfall schon zum Zeitpunkt der drohenden Zahlungsunfähigkeit i.S.v. § 18 InsO, weil diese ihrerseits ganz regelmäßig mit der Überschuldung gemäß § 19 InsO und damit der Antragspflicht bei haftungsbeschränkten Gesellschaften aus § 15a InsO zusammenfällt (Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, Vor § 64 Rz. 109).
5. Das Zahlungsverbot des § 15b InsO und sein Verhältnis zu den steuer- und strafrechtlichen Abführungsgeboten
Die bisher in den gesellschaftsrechtlichen Gesetzen und im HGB verstreuten Zahlungsverbote (für die GmbH § 64 GmbHG) sind schon im Regierungsentwurf im neuen § 15b InsO zusammengefasst worden (dazu näher Bitter, GmbHR 2020, 1157 ff.; Gehrlein, DB 2020, 2393 ff.; Brinkmann, ZIP 2020, 2361, 2365 ff.; Poertzgen, ZInsO 2020, 2509, 2515 ff.). Insoweit wird nun im endgültigen Gesetzestext das problematische Verhältnis dieses Massesicherungsgebots aus § 15b InsO zu den steuerrechtlichen Abführungsgeboten in einem neu eingefügten Absatz 8 des § 15b InsO klargestellt und damit ein Ergebnis erzielt, welches der Verfasser bereits der Begründung des Regierungsentwurfs entnehmen wollte: Solange die Geschäftsführung im Rahmen der Drei- bzw. Sechs-Wochen-Frist des § 15a Abs. 1 InsO noch zulässige Sanierungsversuche unternimmt sowie im Zeitraum des Insolvenzeröffnungsverfahrens hat die Massesicherungspflicht Vorrang vor dem steuerrechtlichen Abführungsgebot (vgl. Bitter, GmbHR 2020, 1157, 1159, Rz. 11 f.). Der Geschäftsführer verhält sich also nicht pflichtwidrig, wenn er die Masse in diesen Stadien (des Verfahrens) im Interesse aller Gläubiger zusammenhält und auf die Abführung der Steuern verzichtet. Im Interesse der Geschäftsführer ist diese Klarstellung sehr zu begrüßen, aber die Entlastung wirkt – anders als die bisherige, verfehlte Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH – eben auch nur, solange kein Fall der Insolvenzverschleppung vorliegt.
Auf das Verhältnis der Massesicherungspflicht zu dem strafrechtlichen Gebot zur Abführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung (§ 266a StGB) sollte der neue § 15b Abs. 8 InsO analog angewendet werden. Das Fehlen einer entsprechenden Regelung für diesen Fall dürfte neben dem enormen Zeitdruck im Gesetzgebungsverfahren insbesondere darauf zurückzuführen sein, dass sich bereits der Referentenentwurf zu sehr auf die Steuerfragen konzentriert hatte und diese zudem im Fokus der Diskussion nach dem Regierungsentwurf standen (vgl. den Bericht im INDat-Report 10_2020, S. 48 ff. zum Abendsymposion des ZIS Mannheim am 10.11.2020). Die parallele Problematik im Rahmen des § 266a StGB ist darüber offenbar aus dem Blickfeld des Gesetzgebers – hier in Gestalt des Rechtsausschusses – geraten, sodass eine planwidrige Regelungslücke anzunehmen ist. Sinnvoll kann diese nur dadurch gefüllt werden, dass man sich auf die strafrechtliche Rechtsprechung des BGH zurückbesinnt, welche die Pflichtenkollision zwischen dem bisher in § 64 GmbHG enthaltenen Massesicherungsgebot und dem strafrechtlich bewehrten Abführungsgebot des § 266a StGB jedenfalls für den Drei-Wochen-Zeitraum des früheren § 64 Abs. 1 GmbHG (später § 15a Abs. 1 InsO) ebenfalls schon im Sinne eines Vorrangs der Massesicherungspflicht aufgelöst hatte (BGH v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03, BGHSt 48, 307 = GmbHR 2004, 112; dazu Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 173; Gehrlein, DB 2020, 2395 f.). Nichts anderes kann dann aber nach dem in § 15b Abs. 8 InsO enthaltenen Rechtsgedanken auch für den Zeitraum des Eröffnungsverfahrens gelten (vgl. schon bisher Bitter in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 182 ff.; zum RegE Bitter, GmbHR 2020, 1157, 1159, Rz. 11 f.; Gehrlein, DB 2020, 2393, 2396).
Referentenentwurf zum Fondsstandortgesetz vorgelegt
Das Bundesministerium der Finanzen („BMF“) hat am 1. Dezember 2020 den Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Fondsstandorts Deutschland („FoG“) vorgelegt. Durch das FoG soll u. a. der Finanzstandort Deutschland wettbewerbsfähiger gemacht werden, ohne dabei das vorhandene aufsichtsrechtliche Schutzniveau zu senken.
Geplante Änderungen des Kapitalanlagegesetzbuches
Rechtsform für Investmentvermögen: Der Referentenentwurf des BMF sieht u.a. vor, dass nunmehr für Spezial-AIF geschlossene inländische Investmentvermögen auch in der Rechtsform des Sondervermögens aufgelegt werden dürfen, was bisher nur offenen inländischen Investmentvermögen vorbehalten ist. Bislang konnten geschlossene inländische Investmentvermögen nur in der Rechtsform der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital und als geschlossene Investmentkommanditgesellschaft aufgelegt werden.
Offenlegungsfrist für Jahresbericht: Für geschlossene Publikums-Investmentkommanditgesellschaften ist weiterhin die Frist für die Offenlegung des Jahresberichtes von 6 Monate auf 9 Monate verlängert worden, was eine deutliche Erleichterung für die Verwalter von geschlossenen Publikums-Investmentkommanditgesellschaften bedeutet. Schon vor der COVID-19 Pandemie war in der Praxis die 6-monatige Offenlegungsfrist für Kapitalverwaltungsgesellschaften zeitlich nicht immer leicht einzuhalten.
Textform: Um den Digitalisierungsprozess zu fördern, soll an vielen Stellen des KAGB die Schriftform durch Textform ersetzt werden. Beispielweise kann die Bestätigung einer beauftragten Vertriebsgesellschaft zu der Einstufung eines Anlegers als semiprofessioneller Anleger nach § 1 Abs. 19 Nr. 33 KAGB nunmehr auch in Textform erfolgen. Hierdurch entfällt das Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift des Vertriebsmitarbeiters, was den digitalen Vertriebsprozess erleichtert.
Fremdkapitalobergrenze: Weiterhin schlägt der Referentenentwurf des BMF vor, die Fremdkapitalobergrenze für offene Spezial-AIF anzuheben. Hierbei soll die Fremdkapitalobergrenze für Kredite zulasten der in dem Sondervermögen befindlichen Immobilien von 50 % auf 60 % angehoben werden.
Umsetzung der OffenlegungsVO: Ferner sind Reglungen zur Umsetzung der Offenlegungsverordnung (Verordnung (EU) 2019/2088), welche am 10.3.2021 in Kraft tritt, in das KAGB aufgenommen worden. Die Offenlegungsverordnung trifft einheitliche Vorgaben darüber, wie Finanzmarktteilnehmer Anleger über die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsrisiken informieren müssen. Der Referentenentwurf trifft insoweit Regelungen, wie diese Berichtspflichten in Verkaufsprospekten und Jahresberichten umzusetzen sind.
Eine ausführlichere Darstellung der beabsichtigten Änderungen im KAGB erfolgt im nächsten AG-Report.
Mehr zum Autor:
Sven Johannsen ist Salaried Partner bei Heuking Kühn Lüer Wojtek PartGmbB, Hamburg. Sein Beratungsschwerpunkt ist Investmentrecht und Kapitalanlagerecht.
§ 64 GmbHG und D&O-Versicherung – Endlich Rechtsklarheit!
Nach gut zwei Jahren ist der Spuk vorbei und endlich Rechtsklarheit eingetreten: Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 18.11.2020 – IV ZR 217/19 entschieden, dass der bislang noch in § 64 Satz 1 GmbHG geregelte Anspruch der Gesellschaft gegen die Geschäftsführer auf Ersatz von Zahlungen, die nach Insolvenzreife geleistet werden, ein gesetzlicher Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz ist und folglich im Regelfall von einer zugunsten der Organe abgeschlossenen D&O-Versicherung erfasst ist.
In der Literatur hatte sich zuvor insbesondere im Anschluss an ein erstes Urteil des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2018 (OLG Düsseldorf v. 20.7.2018 – 4 U 93/16, ZIP 2018, 1542, juris-Rz. 79 ff.) eine lebhafte Diskussion zu der Frage entwickelt, ob Ansprüche aus § 64 Satz 1 GmbHG von einer D&O-Versicherung gedeckt sind, die in der Praxis oftmals von der Gesellschaft zugunsten ihres Geschäftsführers abgeschlossen wird (dazu Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 216 ff. m.w.N.). Diese Diskussion hatte das OLG Düsseldorf in einem zweiten bestätigenden Urteil aus dem Jahr 2020 gänzlich ausgeblendet und mit dürren Worten an seiner 2018 eingeschlagenen Linie festgehalten (OLG Düsseldorf v. 26.6.2020 – 4 U 134/18, GmbHR 2020, 1078, 1084 f., juris-Rz. 101 ff.); nicht einmal hatte es dabei die Revision zugelassen, weil nicht von einer obergerichtlichen Rechtsprechung abgewichen werde (juris-Rz. 153).
Dem tritt der Versicherungssenat des BGH nun erfreulich klar entgegen und würdigt dabei eingehend die vom OLG Düsseldorf ausgeblendete Diskussion in der Literatur, welche die Linie des OLG Düsseldorf mehrheitlich kritisiert hatte (vgl. die Nachweise bei Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 216 ff.). Die Gelegenheit dazu bot ihm eine Revision gegen den Beschluss des OLG Frankfurt v. 7.8.2019 – 3 U 6/19, welcher sich zuvor dem OLG Düsseldorf angeschlossen hatte (vgl. tendenziell auch OLG München v. 4.3.2019 – 25 U 3606/17 [unveröffentlicht]; sehr knapp zuvor schon OLG Celle v. 1.4.2016 – 8 W 20/16, juris-Rz. 38).
1. Auslegung des Versicherungsvertrags orientiert am Interesse des Geschäftsführers
Im Kern geht es um eine Auslegung der konkreten Vertragsbedingungen für die jeweils zugunsten der Geschäftsführer abgeschlossene D&O-Versicherung (vgl. zum Folgenden bereits Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 217 ff.): Enthalten die Versicherungsbedingungen eine hinreichend klare Regelung, wie es teilweise seit dem ersten Urteil des OLG Düsseldorf in der Praxis festzustellen ist, ergeben sich die jetzt vom BGH und zuvor von den Oberlandesgerichten thematisierten Auslegungsfragen nicht.
Das OLG Düsseldorf meinte für die von ihm beurteilten, auf „Schadensersatz“ abstellenden Versicherungsverträge eine Deckung insbesondere deshalb verneinen zu müssen, weil § 64 GmbHG kein gesetzlicher Haftpflichtanspruch sei, der auf Schadensersatz gerichtet ist (OLG Düsseldorf v. 20.7.2018 – 4 U 93/16, ZIP 2018, 1542, 1545, juris-Rz. 82 ff.; bestätigend OLG Düsseldorf v. 26.6.2020 – 4 U 134/18, GmbHR 2020, 1078, 1084, juris-Rz. 105 ff.; zustimmend Jaschinski/Wentz, GmbHR 2018, 1289 ff.). Das Gericht knüpfte dabei an die von der h.M. vertretene Einordnung des § 64 Satz 1 GmbHG als „Ersatzanspruch eigener Art“ an (dazu Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 24 ff.). Es betonte, dass die Norm keinen Schaden der Gesellschaft voraussetze. Schutzzweck der Norm sei der Erhalt der Insolvenzmasse im Interesse der Gläubigergesamtheit.
Diese Argumentation überzeugt jedoch schon deshalb nicht, weil der einer juristischen Person zugeordnete Anspruch mangels eigener Interessen jenes fiktiven Gebildes immer im Drittinteresse liegt, bei § 43 GmbHG etwa überwiegend im Interesse der Gesellschafter (Abs. 1 und 2), aber auch im Interesse der Gläubiger (Abs. 3; dazu Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 30 f.). Niemand hat aber aus diesem Grund jemals einen Anspruch aus § 43 GmbHG von der Deckung ausgenommen.
Mit Recht weist der Versicherungssenat des BGH nun darauf hin, dass einem Geschäftsführer die dogmatischen Feinheiten des § 64 GmbHG nicht bekannt sind, insbesondere nicht die Diskussion, ob jene Haftungsnorm auf Schadensersatz i.e.S. gerichtet ist oder es sich um einen Ersatzanspruch eigener Art handelt, welcher im Interesse der Gläubigergesamtheit eine Masseschmälerung ausgleicht, welche durch die Betriebsfortführung im Zustand der Insolvenzreife entsteht (BGH v. 18.11.2020 – IV ZR 217/19, Rz. 17 ff.; ebenso zuvor schon Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 220 m.w.N.). Bei seiner gegenteiligen, Deckungslücken zulasten des Geschäftsführers akzeptierenden Argumentation hatte das OLG Düsseldorf insoweit nicht hinreichend beachtet, dass es bei der Versicherung für fremde Rechnung maßgeblich auf das Interesse der durch den Versicherungsvertrag geschützten Person, also den Geschäftsführer ankommt; für diesen ist jedoch nicht bedeutend, ob der Schaden bei „der GmbH“ oder der Gläubigergesamtheit entsteht (vgl. auch Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 64 Rz. 44; Markgraf/Henrich, NZG 2018, 1290, 1293 f.; Primozic/Nöller, ZInsO 2018, 2509, 2511; ausführlich Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1855 ff.: Passivenversicherung; Gläubigerschutz als Reflex). Vielmehr kann nach dem Verständnis des Geschäftsführers einer der wichtigsten Haftungsfälle nicht von der D&O-Versicherung ausgenommen sein (Schwencke/Röper, ZInsO 2018, 1937, 1940; Wilhelm, ZInsO 2019, 768, 769).
2. Inanspruchnahme des Versicherers durch die Insolvenzverwalter
Über den Freistellungsanspruch des Geschäftsführers gegen den Versicherer, welcher an die GmbH abgetreten werden kann und sich dann in einen Zahlungsanspruch umwandelt, macht der Insolvenzverwalter die Versicherungssumme für die Gläubigergesamtheit nutzbar (dazu Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 221). Dabei hat der Insolvenzverwalter allein im Interesse der Insolvenzschuldnerin und ihrer Gläubiger zu entscheiden, ob der Fortbestand oder die Kündigung des Versicherungsvertrags sinnvoller erscheint. Nicht hingegen ist er nach der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des BGH dem Geschäftsführer gegenüber verpflichtet, eine zu dessen Gunsten abgeschlossene Haftpflichtversicherung aufrechtzuerhalten, um ihn aus einer Inanspruchnahme wegen verbotener Zahlungen freizustellen (BGH, Beschl. v. 14.4.2016 – IX ZR 161/15, ZIP 2016, 1126; zust. OLG Köln v. 16.3.2017 – 18 U 226/13, juris-Rz. 508).
3. Beachtlichkeit von Eigenschadenklauseln
Zu beachten sind sog. Eigenschadenklauseln in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen, nach denen der Deckungsschutz für die Innenhaftung anteilig in dem Umfang entfällt, in dem der Geschäftsführer zugleich an der GmbH beteiligt ist (vgl. zum Folgenden bereits Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 223). Meist ist für das Eingreifen solcher Klauseln vorgesehen, dass eine gewisse Mindestbeteiligung erforderlich ist (z.B. 25 %). Diese – inzwischen weniger gebräuchlichen – Klauseln sollen den Eigenschaden des Gesellschafter-Geschäftsführers von der Deckung ausnehmen, da dies nicht zum Zweck einer Haftpflichtversicherung passe. Allerdings wird die Versicherungsleistung insgesamt anteilig gekürzt und nicht spezifisch auf etwaige Rückflüsse der Versicherungsleistung an den Gesellschafter-Geschäftsführer abgestellt. Auf eine solche Eigenschadenklausel stützte das OLG Düsseldorf die Klageabweisung hilfsweise in seinem zweiten Urteil aus dem Jahr 2020 (OLG Düsseldorf v. 26.6.2020 – 4 U 134/18, GmbHR 2020, 1078, 1085 ff., juris-Rz. 117 ff.). Allerdings thematisierte das Gericht dabei mit keinem Wort die Frage, ob der genannte Regelungszweck derartiger Klauseln überhaupt auf die Konstellation des § 64 Satz 1 GmbHG passt, in der Rückflüsse an die Gesellschafter in aller Regel ohnehin nicht erfolgen. Wendet man die Eigenschadenklausel – wie es das OLG Düsseldorf tat – auch auf Ansprüche aus § 64 GmbHG an, bleibt letztlich für die D&O-Versicherung eines Alleingesellschafter-Geschäftsführers, abgesehen von den in diesem Bereich eher seltenen Dritthaftungsansprüchen (vgl. zur Deliktshaftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 383 ff.), nahezu kein Anwendungsbereich mehr (C. Schneider, GmbHR 2020, 1078, 1088 f.). Die D&O-Versicherung ist nämlich in der typischen Einpersonen-GmbH, in welcher der Alleingesellschafter auch Geschäftsführer ist, auch für die klassische Organhaftung aus § 43 GmbHG in der Regel irrelevant, da insoweit stets ein haftungsausschließendes Einverständnis des Gesellschafters, der ja zugleich Geschäftsführer ist, vorliegt und damit schon der Haftungstatbestand entfällt (vgl. Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 30; die diesbezügliche BGH-Rechtsprechung zusammenfassend BGH v. 17.10.2017 – KZR 24/15, ZIP 2017, 2295, 2296, Rz. 25 – „ConsulTrust“).
4. Problemfall: wissentliche Pflichtverletzung
Weiter zu beachten gilt es, dass eine wissentliche Pflichtverletzung des Geschäftsführers die Einstandspflicht des Versicherers nach den üblichen Regelwerken der D&O-Versicherung ausschließt (dazu Primozic/Nöller, ZInsO 2018, 2509, 2510). Der Insolvenzverwalter kann deshalb mit seiner Klage aus § 64 Satz 1 GmbHG gegen den D&O-Versicherer nur Erfolg haben, wenn der Geschäftsführer die Insolvenzreife fahrlässig verkannt hat, nicht aber, wenn ihm die Insolvenzreife bewusst war und er gleichwohl die Geschäfte fortgeführt hat. Der Prozessvortrag des Insolvenzverwalters ist insoweit immer eine Gratwanderung (vgl. bereits Bitter, in Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 64 Rz. 224). Zur Prüfung dieser Frage hat der BGH die Sache an das OLG Frankfurt zurückverwiesen.