Sustainable Finance: Die nachhaltige Transformation der Finanzwirtschaft und des Kapitalmarkes

| 26. Mai 2021

Sustainable Finance, Nachhaltigkeit, Klimarisiken – Begriffe, die zunehmend in den Wortschatz der Akteure in der Finanzwirtschaft und am Kapitalmarkt übergehen. Dennoch bleiben vor dem Hintergrund der nicht immer in Einklang miteinander verlaufenden nationalen wie europäischen Regulierungsvorhaben und Nachhaltigkeitsbestrebungen viele Fragen für die Umsetzung neuer Anforderungen offen. Auch deshalb ist Sustainable Finance ein Themenkomplex, der in Bezug auf die Regulierung einer kontinuierlichen Weiterentwicklung und Konkretisierung ausgesetzt ist.

Bereits 2018 formulierte die Europäische Kommission mit ihrem „Aktionsplan: Finanzierung nachhaltigen Wachstums“ die drei Ziele: (1) Kapitalströme hin zu nachhaltigeren Investitionen lenken zu wollen, (2) Nachhaltigkeitsaspekte stärker im Risikomanagement zu verankern und (3) Transparenz und Langfristigkeit zu fördern. Seitdem sind diverse Legislativvorschläge veröffentlicht, Konsultationen durchgeführt und Änderungen diskutiert und manche sogar schon verabschiedet worden.

Im April 2021 stellte die Europäische Kommission ein weiteres umfassendes Maßnahmenpaket vor. Unter dem Titel „EU Sustainable Finance April package“ wurden regulatorische Vorschläge gebündelt, die drei Bereiche umfassen:

  1. die delegierte Verordnung zur EU-Klimataxonomie (EU Taxonomy Climate Delegated Act),
  2. den Richtlinienvorschlag zur Nachhaltigkeitsberichterstattung von Unternehmen (Proposal for a Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) – dazu Scheffler, AG 2021, R167) sowie
  3. sechs delegierte Änderungsakte zu den treuhänderischen Pflichten, zu Aufsichts- und Lenkungsanforderungen bei Finanzprodukten sowie zur Anlage- und Versicherungsberatung.

Nur knapp zwei Wochen später veröffentlichte die Bundesregierung ihre Deutsche Sustainable Finance-Strategie. Die als „wegweisende Strategie für nachhaltige Finanzierung“ beschriebene Strategie geht auf die Empfehlungen des Sustainable Finance-Beirates zurück, der Ende Februar 2021 konkrete Vorschläge und Ideen an die Bundesregierung adressierte. Der Report des Beirates „Shifting the Trillions – Ein nachhaltiges Finanzsystem für die Große Transformation“ umfasste 31 Empfehlungen, die nun in die Sustainable Finance-Strategie der Bundesregierung eingeflossen sind.

Mit der Deutschen Sustainable Finance-Strategie nimmt die Bundesregierung die europäischen Bestrebungen auf und lenkt so ihren Fokus darauf, mit der Umsetzung der Strategie die notwendigen Investitionen für Klimaschutz und Nachhaltigkeit mobilisieren zu können und Klimarisiken für das Finanzsystem zu adressieren. Als Rahmen für die Strategie wurden fünf Ziele definiert:

  1. Sustainable Finance weltweit und europäisch voranbringen;
  2. Chancen ergreifen, Transformation finanzieren, Nachhaltigkeitswirkung verankern;
  3. Risikomanagement der Finanzindustrie gezielt verbessern und Finanzmarktstabilität gewährleisten;
  4. Finanzstandort Deutschland stärken und Expertise ausbauen;
  5. Bund als Vorbild für Sustainable Finance im Finanzsystem etablieren.

Die in der Sustainable Finance-Strategie formulierten 26 Maßnahmen erstrecken sich beispielsweise auf die Umschichtung der Kapitalanlagen des Bundes hin zu nachhaltigeren Anlageformen, auf eine Nachhaltigkeitsampel für Finanzprodukte oder auf umfassendere Berichtspflichten für Unternehmen. 25 der insgesamt 26 Maßnahmen sollen kurz- und mittelfristig umgesetzt werden. Der enge Zeitplan unterstreicht den Ehrgeiz der Bundesregierung, mit dieser Strategie ihren Beitrag für einen sozial-ökologischen Wirtschaftsumbau zu leisten. Denn die Europäische Kommission schätzt den notwendigen Investitionsbedarf allein in diesem Jahrzehnt in Europa auf rund 350 Mrd. € pro Jahr.

Die umfassende Auseinandersetzung der Autorin mit den Inhalten des „EU Sustainable Finance April package“ sowie der Deutschen Sustainable Finance-Strategie erfolgt in den kommenden AG-Heften.

Squeeze Out: BGH zur Relevanz des Barwerts der Ausgleichszahlung – ist damit alles geklärt?

| 29. März 2021

Bei einem Squeeze Out sowie bei Vorliegen eines Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrags (kurz: „Unternehmensvertrag“) stellt sich die Frage der Relevanz der in der Regel festen Ausgleichszahlung (auch „Garantiedividende“) für die Bemessung der Barabfindung. Der BGH (v. 12.1.2016 – II ZB 25/14, AG 2016, 359) hatte in der „Nestlé“-Entscheidung 2016 die Frage, ob der Barwert der Ausgleichszahlungen (kurz: „BdA“) neben dem Börsenkurs als (weitere) Untergrenze zu berücksichtigen ist, explizit noch offengelassen. In der Folge hatte das OLG Düsseldorf (v. 15.11.2016 – 26 W 2/16, AG 2017, 672) unter Bezugnahme auf rechtliche Argumente die Auffassung bekräftigt, der BdA sei prinzipiell nicht zu berücksichtigen. Dagegen hatte das OLG Frankfurt in seinem Beschluss vom 20.11.2019 (21 W 77/14, AG 2020, 298) ausgeführt, der BdA sei als Mindestwert zu berücksichtigen, und die Rechtsfrage dem BGH vorgelegt.

In seinem Beschluss vom 15.9.2020 (II ZB 6/20, AG 2020, 949 – „Wella III“) hält der BGH nunmehr zunächst allgemein fest, die angemessene Barabfindung könne nach dem BdA bestimmt werden, wenn dieser höher als der anteilige Unternehmenswert ist, der Unternehmensvertrag zum nach § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG maßgeblichen Zeitpunkt bestand und von seinem Fortbestand auszugehen war. Die Diskontierung der festen Ausgleichszahlungen sei eine Methode zur Errechnung des Barwerts des Fruchtziehungsrechts. Ob der BdA, der quotale Unternehmenswert nach dem Ertragswertverfahren oder eine Kombination aus beiden den Wert der Unternehmensbeteiligung zutreffend abbilde, sei eine Frage des Einzelfalls.

Im Hinblick auf die Relevanz des BdA als Untergrenze argumentiert der BGH mit dem OLG Frankfurt über die Vermögensposition des außenstehenden Aktionärs. Infolge der Übertragung der Aktie verliere der Minderheitsaktionär seine Stellung als außenstehender Aktionär und damit den Anspruch auf die Garantiedividende. Für den Minderheitsaktionär bestimme sich der Wert der Unternehmensbeteiligung primär durch die Erträge, die er ohne Übertragung der Aktien auf den Hauptaktionär zukünftig erhalten hätte. Während der Laufzeit des Unternehmensvertrags seien das die Ausgleichszahlungen nach § 304 AktG. Der Ausgleichsanspruch ersetze (allerdings) nur die Aussicht auf Dividende, nicht aber den Anteil an der Vermögenssubstanz, auf den bei Auflösung und Liquidation ein Anspruch bestehe. Daher stelle der BdA regelmäßig nur den Mindestwert der Abfindung dar.

Im Ergebnis hat der BGH mit der „Wella III“-Entscheidung die vorgelegte Rechtsfrage nunmehr im Sinne einer notwendigen Berücksichtigung der Ausgleichszahlungen entschieden. Allerdings ergeben sich für die Bewertungs- und Rechtspraxis weiterhin interessante Auslegungs- und Umsetzungsfragen, die in diesem Blog-Beitrag nur angerissen werden können. Für eine ausführlichere Diskussion der BGH-Entscheidung sowie für eine Diskussion weiterer Entscheidungen und Entwicklungen in Spruchverfahren aus dem Jahr 2020 verweisen wir auf unseren Beitrag   „Unternehmensbewertung im Spiegel der Rechtsprechung – Entwicklungen im Jahr 2020“ in AG 2021, 296.

In methodischer Hinsicht stellt sich zunächst die Frage, ob eine zeitlich erst nach dem Squeeze Out im Spruchverfahren zum Unternehmensvertrag rechtskräftig erhöhte Ausgleichszahlung (nachträglich) heranzuziehen ist. Darüber hinaus ist der für die Diskontierung der Ausgleichszahlungen (risiko-)adäquate Zinssatz zu ermitteln. Daneben eröffnen die Entscheidungen des BGH in Sachen „Nestlé“ und „Wella III“ Interpretationsspielräume, ob der Börsenkurs ggf. keine Untergrenze im Sinne des BGH darstellt.

Ob der BdA, der anteilige Ertragswert oder eine Kombination aus beiden den Wert der Unternehmensbeteiligung zutreffend abbildet, ist nach der Auffassung des BGHs eine Frage des Einzelfalls. Sofern aus der Sicht des Bewertungsstichtags (vereinfachend) von einer unendlichen Laufzeit des Unternehmensvertrags ausgegangen wird und der BdA (berechnet über die Formel der ewigen Rente) über dem anteiligen Ertragswert und dem Börsenkurs liegt, greift entsprechend dem BGH – im Sinne einer Meistbegünstigung – der BdA als Untergrenze der Abfindung. Wird dagegen eine begrenzte Laufzeit prognostiziert, dürfte der Kombinationswert greifen. Dabei wird für die prognostizierte Laufzeit des Unternehmensvertrags der Barwert der festen Ausgleichszahlungen angesetzt und der auf den Bewertungsstichtag bezogene Barwert des anteiligen Ertragswerts nach der erwarteten Beendigung des Unternehmensvertrages addiert. Der Prognose einer realistischen Laufzeit des Unternehmensvertrags unter Abstraktion von dem Squeeze Out kommt somit eine maßgebliche Bedeutung zu. Wirtschaftlich entscheidend sind dabei die planerischen Überlegungen der herrschenden Gesellschaft. Von gewichtiger Bedeutung ist daher der vom BGH bei den Ausführungen zum Verhältnis zwischen BdA und Börsenkurs gegebene Hinweis auf die wirtschaftliche Interessenlage der betroffenen Parteien. Dazu wird vom BGH darauf hingewiesen, dass ein Unternehmensvertrag, der erheblich über dem Ertragswert liegende Ausgleichszahlungen gewährt, nicht dauerhaft von Bestand sein werde. Dahinter steht die wirtschaftliche Überlegung, dass für ein vertraglich herrschendes Unternehmen in einem solchen Fall die festen Ausgleichszahlungen „teurer“ sind als der entsprechende Anspruch der außenstehenden Aktionäre an der beherrschten Gesellschaft ohne Unternehmensvertrag. Für das herrschende Unternehmen bzw. den Mehrheitsaktionär wäre in einem solchen Fall grundsätzlich die Beendigung des Unternehmensvertrags ökonomisch rational.

Aus einer entscheidungstheoretischen Sicht ist die somit vom BGH angeregte Vornahme von wirtschaftlichen Rationalitätsüberlegungen zu begrüßen. Genauso wie der Ertragswert über den Börsenkurs und/oder Multiplikatoren und der Börsenkurs über den Ertragswert zu plausibilisieren ist, besteht die Notwendigkeit den (rein technisch) ermittelten BdA ökonomisch zu plausibilisieren. Bei dieser Plausibilisierung ist der BdA dem quotalen Ertragswert gegenüberzustellen. Dabei sollten nicht nur die Plausibilität der unterstellten Laufzeit, sondern auch die weiteren im Rahmen der Ermittlung des BdA angesetzten Parameter (im Wesentlichen der Diskontierungszins) gewürdigt werden.

Liegt der BdA im konkreten Fall erheblich über dem anteiligen Ertragswert und wird von einer adäquaten Festlegung der weiteren Bewertungsparameter ausgegangen, dürfte dies entsprechend ein starkes Indiz für die sachgerechte Annahme einer begrenzten Laufzeit sein. Dies wäre grundsätzlich selbst dann der Fall, wenn noch keine konkretisierten Überlegungen des herrschenden Unternehmens bekannt oder dokumentiert sind. Vereinfachend könnte in diesen Fällen unter Berücksichtigung der konkreten Umstände sowie rechtlichen Beendigungsmöglichkeiten bspw. eine frühestmögliche Beendigung des Unternehmensvertrags nach der Detailplanungsphase oder eine alternative typisierende Laufzeitannahme sachgerecht sein.

Bei Wella lag der vom OLG Frankfurt herangezogene BdA bei rund 94 € je Aktie und der anteilige Ertragswert bei rund 65 € je Aktie. Der BdA lag somit um rund 46 % über dem anteiligen Ertragswert. Ob demnach bereits eine „erhebliche“ Diskrepanz vorlag, die letztendlich aufgrund wirtschaftlicher Plausibilisierungsüberlegungen für die Prognose einer begrenzten Laufzeit des Unternehmensvertrags oder eine Diskussion der weiteren bei der Ermittlung des BdA angesetzten Bewertungsparameter sprechen könnte, wird vom BGH nicht weiter ausgeführt.

Hinweis: Für eine ausführliche Darstellung der Entscheidung des BGH in Sachen „Wella III“ sowie  zu weiteren Entwicklungen in Spruchverfahren aus dem Jahr 2020 verweisen wir auf Ruthardt/Popp, Unternehmensbewertung im Spiegel der Rechtsprechung – Entwicklungen im Jahr 2020, AG 2021, 296. Zu Bewertungsmethoden in der Rechtsprechung verweisen wir umfassend auf Popp/Ruthardt in Fleischer/Hüttemann, Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, 2. Aufl. 2019, § 12.

Die Greensill Bank und die Kommunen

| 22. März 2021

Das am 3.3.2021 von der BaFin verhängte Zahlungsmoratorium gegen die Greensill Bank AG hat weitgehende Konsequenzen vor allem für die deutschen Kommunen. Kommunale Einlagen sind grundsätzlich weder von der gesetzlichen Einlagensicherung noch vom Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands deutscher Banken geschützt. Bestandsschutz, allerdings nur bis zur Fälligkeit, besteht für Einlagen, die vor dem 30.9.2017 getätigt wurden und die über den 1.10.2017 hinauslaufen.

Die Einlagen von kommunalen Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts sowie kommunalen Zweckverbänden und Vereinen sind mit Ausnahme von Schuldscheindarlehen und Namensschuldverschreibungen sowie gewissen Laufzeitbeschränkungen grundsätzlich abgesichert. Als weitere Haftungsgegner kommen Finanzvermittler und, je nach Ausgang der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen, auch Vorstände und Wirtschaftsprüfer in Frage.

Die BaFin hat am 16.3.2021 den Entschädigungsfall festgestellt. Dies ist vor allem für betroffene Anleger relevant, deren Einlagen, anders als bei den Kommunen, von der Einlagensicherung abgedeckt sind. Sie werden demnächst von der Entschädigungseinrichtung deutscher Banken Post erhalten. Ebenfalls am 16.3.2021 ist über das Vermögen der Greensill Bank AG das Insolvenzverfahren eröffnet worden (Az. 508 IN 6/21). Insolvenzverwalter ist Rechtsanwalt Dr. Michael C. Frege aus Hamburg. Insolvenzforderungen sind bis zum 14.5.2021 beim Insolvenzverwalter schriftlich anzumelden.

Der ganze Beitrag ist demnächst in AG-Report 8/2021 zu lesen.

Die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht geht in die nächste Runde

| 4. März 2021

Mit Gesetz vom 15.2.2021 (BGBl. I 2021, 237) hat der Gesetzgeber des § 1 Abs. 3 COVInsAG die ursprünglich nur bis zum 30.9.2020, zuletzt bis zum 31.1.2021 (partiell!) verlängerte Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ein weiteres Mal bis zum 30.4.2021 verlängert. Die angepasste Vorschrift des § 1 Abs. 3 COVInsAG tritt rückwirkend zum 1.2.2021 in Kraft, hilft aber wiederum nur bestimmten Unternehmen, die auf staatliche Hilfeleistungen warten. Ursprünglich hatte der Gesetzgeber mit § 1 Abs. 1 COVInsAG die Insolvenzantragspflicht sowohl bei Zahlungsunfähigkeit als auch bei Überschuldung nur bis zum 30.9.2020 ausgesetzt und u.a. mit der großzügigen Vermutung des § 1 Abs. 1 Satz 3 COVInsAG abgesichert (dazu Thole, ZIP 2020, 650). Der Gesetzgeber legte dann mit der „1. Verlängerung“ im Herbst 2020 noch einmal nach. Nunmehr wurde allerdings die Insolvenzantragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit wieder scharfgestellt. Ausgesetzt blieb für den Zeitraum vom 1.10.2020 bis 31.12.2020 nur die Antragspflicht wegen Überschuldung. Allerdings gab es im politischen Raum und in der Tagespresse ein – man muss es so nennen – „Kommunikationsdesaster“. Allerorten war zu lesen, der Gesetzgeber habe die Antragspflicht weiter ausgesetzt, obwohl er doch die Antragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit gerade wieder scharfgestellt hatte. Es steht zu befürchten, dass eine Reihe von Geschäftsleitern zahlungsunfähiger Schuldner daher im Herbst 2020 die Insolvenz verschleppt und sich Haftungsrisiken aufgeladen hat, ob nun in blindem Vertrauen auf die Pressemeldungen, aus Ignoranz oder Unkenntnis oder aus einer Mischung von Gründen. Die dann zum 1.1.2021 mit dem SanInsFoG eingeführte „2. Verlängerung“ in Gestalt des § 1 Abs. 3 COVInsAG konnte die Antragspflicht allenfalls ex nunc, aber nicht ex tunc entfallen lassen. Es gilt die allgemeine Regel, dass für Haftungstatbestände der Zeitpunkt der maßgeblichen Handlung maßgeblich ist, bei § 64 GmbHG (a.F.) mithin die relevante Zahlung (richtig auch Bitter ZIP 2021, 323, 332).

Mit der 2. Verlängerung wollte der Gesetzgeber dem Chaos bei der Bewältigung der sog. November- und Dezemberhilfen Rechnung tragen. Diese Verlängerung erfasste zunächst den Zeitraum vom 1.1.2021 bis zum 31.1.2021 und sah vor, dass die Antragspflicht für diesen Zeitraum ausgesetzt ist, wenn der Schuldner im Zeitraum vom 1.11.2020 bis 31.12.2020 (nicht im Oktober 2020) einen Antrag auf Gewährung finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme gestellt hatte und nunmehr auf die Auszahlung wartete. Auf eine Beantragung der Hilfeleistungen kam es nur dann nicht an, wenn die Antragstellung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht innerhalb des genannten Zeitraums möglich war.

Mit dem Gesetz vom 15.2.2021 hat der Gesetzgeber diese Regelung nochmals bis Ende April 2021 verlängert („3. Verlängerung“). Angeknüpft wird nun tatbestandlich an einen Hilfeantrag, der in der Zeit vom 1.11.2020 bis zum 28.2.2021 gestellt wurde oder ausnahmsweise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich war. Allerdings gilt die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht weiterhin nicht, wenn offensichtlich keine Aussicht auf Erlangung der Hilfeleistung besteht oder die erlangbare Hilfeleistung für die Beseitigung der Insolvenzreife unzureichend ist. Der zu erwartende Hilfebetrag muss also die jeweilige Liquiditätslücke auf einen Schlag decken. Wer nach den Bedingungen des staatlichen Hilfsprogramms schon nicht in den Kreis der Hilfeberechtigten fällt, kann sich auf die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nicht berufen. Nicht geklärt ist, ob es aus insolvenzrechtlichen Wertungsgründen sogar möglich ist, einem Geschäftsleiter die Berufung auf § 1 Abs. 3 COVInsAG zu versagen, wenn schon zuvor eine Insolvenzverschleppung vorlag. Die Förderbedingungen der staatlichen Hilfen schließen eine Hilfeleistung trotz vorhergehender Insolvenzverschleppung nicht unbedingt aus, da Hilfen nur dann ausgeschlossen sind, wenn das Insolvenzverfahren bereits beantragt ist oder der Geschäftsbetrieb dauerhaft eingestellt ist. Das setzt allerdings mittelbar einen Anreiz zur weiteren Insolvenzverschleppung. Derjenige Schuldner, dessen Geschäftsleiter den Insolvenzantrag (rechtzeitig) gestellt hat, hat demgegenüber keinen Anspruch auf staatliche Hilfe mehr (was vermutlich auch beihilferechtliche Hintergründe hat, aber wiederum zeigt, dass der Gesetzgeber den politisch stets betonten Sanierungsgedanken selbst nur halbherzig umsetzt). Besteht Aussicht auf ausreichende staatliche Hilfe, wirkt die Außerkraftsetzung der Antragspflicht unter § 1 Abs. 3 COVInsAG nur für den jeweiligen Zeitraum. Das war zunächst der Zeitraum bis Januar 2021 und ist nunmehr der Zeitraum bis Ende April.

Es bleiben weitere Fragen offen. So kann nach den Förderbedingungen von verbundenen Unternehmen in der Regel nur ein einheitlicher Antrag gestellt werden. Für die Aussetzung der Antragspflicht müsste es aber eigentlich auf die zu erwartende Liquiditätszufuhr für die konkrete Schuldnerin ankommen. Nicht sachgerecht erschiene es, wenn ein gestellter Hilfeantrag mehrfach für die einzelnen verbundenen Unternehmen in voller Höhe angesetzt würde. Wenn für den gesamten Konzern 1 Mio. Euro an staatlicher Hilfe zu erwarten sind, kann dann für die jeweiligen Gesellschaften nur der jeweils anteilige Teilbetrag angesetzt werden.

War der Hilfeantrag bereits im Oktober 2020 gestellt, so scheidet die Berufung auf § 1 Abs. 3 COVInsAG tatbestandlich aus, es sei denn, man erkennt in dem Hilfeantrag einen Dauerzustand. Wurde trotz Zahlungsunfähigkeit der Hilfeantrag erst Anfang Januar 2021 gestellt, so scheidet die Berufung auf § 1 Abs. 3 COVInsAG für den Januar 2021 wohl ebenfalls aus, denn zu diesem Zeitpunkt galt noch, dass der Hilfeantrag in der Zeit von November bis Dezember 2020 gestellt worden sein muss.

Die weitere Verlängerung des COVInsAG wirft also eine Reihe von Fragen auf. Die Unsicherheiten für die Geschäftsleiter sind nicht geringer geworden; die weitere Verlängerung zaubert bereits verwirkte Haftungstatbestände nicht rückwirkend, sondern allenfalls für die Zukunft weg. Geschäftsleiter von insolvenzgefährdeten Unternehmen tun daher gut daran, sich beraten zu lassen, denn die Komplexität des COVInsAG ist weiter gestiegen und pauschale Antworten sind kaum zu haben.

Zwischenruf: Die Rechtstatsachenforschung als Kollateralschaden des DiRUG?

| 1. März 2021

Abschaffung der Handelsregisterbekanntmachungen

Eintragungen in das Handelsregister sind nicht nur unter handelsregister.de abrufbar. Sie werden zusätzlich auf registerbekanntmachungen.de bekanntgemacht. Diese Doppelpublizität wurde in der Vergangenheit vielfach kritisiert. Als die Digitalisierungsrichtlinie den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eröffnete, künftig auf die Bekanntmachungen zu verzichten, wurde dies vielfach als Chance begriffen, sie endlich abzuschaffen. Diesen Vorschlägen ist das BMJV nun mit dem Regierungsentwurf zum DiRUG gefolgt: Er streicht die Bekanntmachung zwar nicht aus dem Gesetz; sie wird jedoch künftig mit dem Zeitpunkt der erstmaligen Abrufbarkeit gleichgesetzt (dazu Knaier, GmbHR 2021, 169 Rz. 35 ff.; J. Schmidt, ZIP 2021, 112, 118 ff.). Dass bislang nur Bekanntmachungen erlaubten, sich kostenlos über Änderungen bei Vertragspartnern zu informieren, soll künftig durch die Kostenfreiheit des Registerabrufs kompensiert werden.

Konsequenzen für die Rechtstatsachenforschung

Die Beseitigung der Paywall erleichtert den Zugang zu Registerdaten und ist damit ein Gewinn für die Rechtstatsachenforschung, wie sie seit Jahren – u.a. von uns – unter der Leitung von Walter Bayer am Institut für Rechtstatsachenforschung zum Deutschen und Europäischen Unternehmensrecht betrieben wird. Dagegen droht die Abschaffung der Bekanntmachungen, zahlreichen Facetten der Rechtstatsachenforschung den Boden zu entziehen. So wäre z.B. die jüngst veröffentlichte Untersuchung zur Vermögensübertragung nach dem UmwG (Bayer/Hoffmann, AG 2021, R36) praktisch undurchführbar gewesen. Das gilt aber auch für vom BMJV in der Vergangenheit selbst in Auftrag gegebene Studien.

Ausblick

Man kann gewiss geteilter Meinung darüber sein, ob es Aufgabe des Handelsregisters sein sollte, Rechtstatsachenforschung zu ermöglichen. Ob bewusst oder unbewusst, haben die Bekanntmachungen dies jedoch bislang geleistet. Die Rechtstatsachenforschung hat so floriert und Wissenschaft sowie Gesetzgeber mit wertvoller Empirie versorgt. Der Entwurf rüttelt nun an diesem Fundament. Darüber sollte sich der Gesetzgeber zumindest im Klaren sein. Mit der Umsetzung der Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors steht er zudem noch vor Inkrafttreten des DiRUG vor der Aufgabe, Handelsregisterdaten in Form hochwertiger Datensätze bereitzustellen. Das mag mehr verlangen, als das alte Bekanntmachungswesen wieder einzuführen. Es nicht abzuschaffen, wäre vielleicht trotzdem ein erster Schritt in die richtige Richtung.

Der vollständige Beitrag der Autoren ist in AG 2021, 227 abgedruckt.

Mit großen Schritten in Richtung Online-Gründung – Bundesregierung legt Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Digitalisierungs-RL im Gesellschaftsrecht und Handelsregisterrecht (RegE-DiRUG) vor

| 18. Februar 2021

Die Umsetzungsuhr für die Digitalisierungs-RL tickt. In Rekordzeit (Bayer/J. Schmidt, BB 2019, 192, 1922) wurde das Company Law Package der EU-Kommission vom 25.4.2018 beraten und bereits am 31.7.2019 trat die Digitalisierungs-RL (RL EU 2019/1151) in Kraft. Gut ein Jahr später, am 13.11.2019, leitete das Bundesland Nordrhein-Westfalen dem Bundesrat den Entwurf eines Umsetzungsgesetzes für die Digitalisierungs-RL (BR-Drucks. 611/19) zu. In der Folge herrschte erst einmal Stillstand. Nachdem die Bundesregierung mit Erklärung vom 27.10.2020 gegenüber der EU-Kommission von der Verlängerungsoption für die Umsetzungsfrist des Art. 2 Abs. 3 Digitalisierungs-RL Gebrauch gemacht hatte, sah es sogar so aus, als würde in Sachen Umsetzung in dieser Legislaturperiode nichts mehr geschehen. Plötzlich ging dann aber doch alles ganz schnell: Am 18.12.2020 legte das BMJV einen umfassenden Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Digitalisierungs-RL (RefE-DiRUG) vor (dazu Knaier, GmbHR 2021, 169; J. Schmidt, ZIP 2021, 112; Überblick bei Ulrich, GmbHR 2021, R35). Keine zwei Monate später folgte am 10.2.2021 der Regierungsentwurf (RegE-DiRUG). Dieser liegt nun dem Bundesrat zur Stellungnahme vor, bevor er im Deutschen Bundestag beraten werden wird. Art. 31 RegE-DiRUG sieht ebenso wie schon Art. 30 des Referentenentwurfs vor, dass das DiRUG am 1.8.2022 unter voller Ausschöpfung der verlängerten Umsetzungsfrist in Kraft treten soll. Dies ist begrüßenswert und daran sollte unbedingt festgehalten werden, keineswegs jedoch um das Tempo aus dem Digitalisierungsgalopp herauszunehmen; vielmehr wird so der Praxis – insbesondere den Registergerichten und Notaren – ausreichend Zeit gewährt, den umfassenden Neuerungen – etwa Errichtung und Betrieb der erforderlichen digitalen Infrastruktur und Schulung der Notare – Rechnung zu tragen. Zusätzlich hat bis zum 1.1.2022 ohnehin jeder Notar ein elektronisches Urkundenarchiv zu führen. Dieses stünde zum Inkrafttreten des DiRUG dann bereits zur Verfügung und wäre auch schon erprobt.

Während im Gesetzgebungsverfahren viel Bewegung herrscht, entspricht der RegE-DiRUG im Wesentlichen dem sehr gelungenen Referentenentwurf (zu den Inhalten im Detail Knaier, GmbHR 2021, 169; J. Schmidt, ZIP 2021, 112). Die noch erfolgten Änderungen sind vor allem „technischer“ Natur. Durch das DiRUG soll insbesondere die rein digitale Gründung einer GmbH ermöglicht werden. Daneben werden weitere Online-Verfahren für Registeranmeldungen bereitgestellt. Zugleich soll hierbei das bewährte System der vorsorgenden Rechtspflege mit einer starken Rolle des Notars über ein notarielles Verfahren mittels Videokommunikation erhalten bleiben. Außerdem sind Regelungen zum grenzüberschreitenden Informationsaustausch hinsichtlich inhabiler Geschäftsführer sowie Konzepte für die Verbesserung der Registervernetzung und Informationszugänglichkeit im Binnenmarkt und die Optimierung des Informationsaustauschs über Zweigniederlassungen im grenzüberschreitenden Kontext vorgesehen.

Im Hinblick auf die Musterprotokollverfahren sieht der RegE-DiRUG eine Änderung im Vergleich zum Referentenentwurf vor. Weder Referenten- noch Regierungsentwurf nehmen sich jedoch intensiv der massiven Praxisprobleme bei der Musterprotokollgründung (hierzu aktuell Knaier, ZNotP 2021, 9), die in den vergangenen 10 Jahren offenbar wurden, an (dazu schon Knaier, GmbHR 2021, 169, 177 f.). Statt einer dringend notwendigen Überarbeitung der beiden bisher in der Anlage zum GmbHG befindlichen Musterprotokolle werden zwei weitere Musterprotokolle für die Online-Gründung einer GmbH durch eine oder mehrere Personen in einer neuen Anlage 2 zum GmbHG eingefügt. Der RegE-DiRUG sieht in diesem Zusammenhang nun die Möglichkeit vor, dass bei der Online-Musterprotokollgründung eine unechte Gesamtvertretung der Gesellschaft durch einen Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen vereinbart werden kann. Die Praxisuntauglichkeit der Musterprotokolle wird hierdurch allein jedoch keineswegs aufgehoben (siehe Knaier, GmbHR 2021, 169, 178).

Des Weiteren wurden trotz Forderungen aus der Wissenschaft (siehe Knaier, GmbHR 2021, 169, 172; J. Schmidt, ZIP 2021, 112, 118) und in den Stellungnahmen verschiedener Verbände zum RefE-DiRUG (etwa der BNotK und des DAI) die Online-Verfahren zur Registeranmeldung nicht auf Personenhandelsgesellschaften erweitert. Wahrscheinlich wird sich dies auch im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht mehr ändern, was angesichts dessen, dass die Reform des Personengesellschaftsrechts fast vollendet ist, durchaus bedauerlich ist. Indes erscheint es wahrscheinlich, dass Personengesellschaften im Zuge der Evaluierung des DiRUG in die Online-Verfahren miteinbezogen werden könnten.

Das Fazit zum DiRUG fällt angesichts des Regierungsentwurfs trotz der genannten Kritikpunkte weiterhin positiv aus. Es bleibt zu hoffen, dass das Umsetzungsgesetz im Sprint noch in dieser Legislaturperiode die Ziellinie überquert, ohne dass ein zusätzlicher Hürdenlauf gemeistert werden muss.

Pflicht zur Aktionärsidentifizierung durch die Hintertür?

| 16. Februar 2021

Gemäß § 67d Abs. 1 AktG können börsennotierte Gesellschaften die Identität ihrer Aktionäre und der Intermediäre in Erfahrung bringen. Die Aktionärsidentifikation dient dabei vor allem dazu, die Kommunikation der Gesellschaft mit ihren Aktionären zu verbessern und dadurch deren Mitwirkung zur nachhaltigen Unternehmensentwicklung zu fördern. Weder nach deutschem noch nach zugrundeliegendem europäischem Recht wird dabei eine Pflicht für die Gesellschaft statuiert, Aktionärsinformationen über Intermediäre einzuholen.

Am 20.1.2021 wurde der Regierungsentwurf eines Abzugsteuerentlastungsmodernisierungsgesetzes (AbzStEntModG) vorgestellt, wonach gem. § 45b Abs. 9 EStG-E börsennotierte Gesellschaften die Informationen über die Identität ihrer Aktionäre zum Zeitpunkt ihres Gewinnverteilungsbeschlusses zu verlangen haben. Begründet wird die geplante Neuregelung und damit die Pflicht der Gesellschaft zur Aktionärsidentifizierung mit einer vorbeugenden Verhinderung von Betrug insbesondere bei der Erstattung von Kapitalertragsteuer. Anders als § 67d Abs. 1 AktG vorsieht, würde das Recht der Gesellschaft auf Aktionärsidentifikation daher in eine entsprechende Pflicht umgewandelt.

Eine solche Verpflichtung zur Aktionärsidentifizierung ist jedoch abzulehnen. Es war niemals Absicht des europäischen und/oder des deutschen Gesetzgebers, das Recht auf Aktionärsidentifizierung in eine entsprechende Verpflichtung mit Gesetzesrang umzukehren. Zudem sieht der Regierungsentwurf des AbzStEntModG an keiner Stelle vor, wie sich eine etwaige Verpflichtung nach § 45b Abs. 9 EStG-E zur reinen Ermöglichungsfunktion des § 67d Abs. 1 AktG sowohl rechtsmethodisch als auch faktisch verhalten soll. Aus aktienrechtlicher Sicht wäre somit eine Rücknahme des so ausgestalteten § 45b Abs. 9 EStG-E zu befürworten.

Ausführlicher zur Pflicht zur Aktionärsidentifizierung Stiegler in AG 2021, R86.

Brexit: Implikationen des EU-UK TCA im Bereich des Gesellschaftsrechts

| 5. Februar 2021

Die EU und das UK haben am 30.12.2020 ein Handels- und Kooperationsabkommen (EU-UK Trade and Cooperation Agreement – EU-UK TCA) unterzeichnet, das zum 1.1.2021 vorläufig in Kraft trat.

Konsequenzen für die Anerkennung und rechtliche Behandlung von Gesellschaften

Infolge des Austritts des UK aus der EU gilt im Verhältnis zwischen UK und EU-/EWR-Mitgliedstaaten keine Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV bzw. Art. 31 Abs. 1, 34 Abs. 1 EWRV) mehr. Folglich verpflichtet die Niederlassungsfreiheit Deutschland im Verhältnis zum UK auch nicht mehr zur Anwendung der Gründungstheorie (grundlegend insoweit die EuGH-Urteile Centros, Überseering und Inspire Art).

Im Verhältnis zu Drittstaaten – wie es das UK nun ist – gilt nach st. Rspr. des BGH grundsätzlich die Sitztheorie, sofern nicht aufgrund einer internationalen Übereinkunft eine Pflicht zur Anwendung der Gründungstheorie besteht.

Im EU-UK TCA finden sich zwar keine speziellen Vorschriften zum Gesellschaftsrecht und auch keine den Art. 49, 54 AEUV direkt vergleichbaren Regelungen. Das EU-UK TCA enthält jedoch äußerst umfassende Regelungen zur Liberalisierung von Investitionen (Art. SERVIN.2.1-SERVIN.2.7), die weitgehend denjenigen in Kapitel 8 CETA nachgebildet sind. Insbesondere gelten zugunsten von Investoren der anderen Vertragspartei und erfassten Unternehmen in Bezug auf establishment and operation die Prinzipien der Inländerbehandlung (national treatment – NT) und der Meistbegünstigung (most favoured nation treatment – MFN) (Art. SERVIN.2.3 Abs. 1, Art. SERVIN.2.4 Abs. 1, 2 EU-UK TCA). Jedes erfasste Unternehmen und jeder Investor einer Vertragspartei darf also im Hinblick auf establishment and operation – d.h. sowohl im Hinblick auf die Errichtung einer Niederlassung als auch auf deren Betrieb – im Gebiet der anderen Vertragspartei nicht weniger günstig behandelt werden als inländische Investoren (NT) und Investoren aus Drittstaaten (MFN) in vergleichbaren Situationen. Dies setzt aber notwendig voraus, dass ein Investor einer Vertragspartei und ein erfasstes Unternehmen von der anderen Vertragspartei als rechtsfähig anerkannt werden müssen – und zwar als juristische Person nach dem Recht der Vertragspartei, nach dem sie gegründet wurden.

Eine Ausnahme wäre aufgrund der Definition des Begriffs legal person of a Party (Art. SERVIN.1.2(k) EU-UK TCA) allenfalls zulässig für Gesellschaften, die auf dem Gebiet des UK keine substantive business operations ausüben. Dies würde aber nur sehr wenige Fälle ausschließen und zudem Praxis und Gerichte mit erheblichen Abgrenzungsproblemen belasten. Insgesamt sprechen daher die besseren Argumente dafür, im Verhältnis zum UK (weiterhin) generell die Gründungstheorie anzuwenden.

Wegfall der Bindung des UK an das EU-Gesellschaftsrecht

Eine weitere wichtige Konsequenz des Brexit ist, dass das UK mangels EU-Mitgliedschaft nicht mehr an das EU-Gesellschaftsrecht gebunden ist. Das UK hat jedoch weite Teile des EU-Gesellschaftsrechts in sein innerstaatliches Recht inkorporiert.

Gleichwohl gibt es seit dem 1.1.2021 einige wichtige Neurungen, u.a.:

  • Das UK ist nicht mehr am BRIS beteiligt.
  • Grenzüberschreitende Verschmelzungen zwischen UK-Kapitalgesellschaften und EU-/EWR-Kapitalgesellschaften auf der Basis der nationalen Umsetzungsvorschriften zur GesRRL (in Deutschland: §§ 122a ff. UmwG) sind nicht mehr möglich. Die Vertrauensschutzregelung des § 122m UmwG geht ins Leere.
  • Grenzüberschreitende Spaltungen und grenzüberschreitende Formwechsel auf der Basis der Art. 49, 54 AEUV bzw. der GesRRL sind ebenfalls nicht mehr möglich.
  • Es können keine SE, SCE und EWIV mit Sitz im UK mehr gegründet werden. SE, SCE und EWIV aus EU-/EWR-Mitgliedstaaten können ihren Sitz nicht mehr ins UK verlegen. Im UK noch existierende SE und EWIV wurden zum 1.1.2021 ipso iure in UK Societas bzw. UKEIG umgewandelt.

Ausführlich zum Ganzen demnächst J. Schmidt GmbHR 5/2021.

10. GWB-Novelle – Compliance-Defense in Kartellbußgeldverfahren

| 3. Februar 2021

Erstmals gesetzliche Anerkennung von Compliance-Defense

Mit der am 19. Januar 2021 in Kraft getretenen GWB-Novelle hat der deutsche Gesetzgeber die Compliance-Defense in kartellrechtlichen Bußgeldverfahren erstmals gesetzlich anerkannt. So sieht § 81 d Abs. 1 Satz 2 GWB ausdrücklich die Berücksichtigung von Compliance-Maßnahmen bei der Bußgeldzumessung vor. Erfasst werden sowohl Compliance-Maßnahmen vor als auch nach Kartellverstößen. Der Gesetzgeber ist damit im parlamentarischen Verfahren jüngsten Stellungnahmen und Veröffentlichungen zum bisherigen Referentenentwurf der GWB-Novelle gefolgt. Im Entwurf war lediglich eine Berücksichtigung des Nachtatverhaltens vorgesehen. Deutschland weicht damit zwar von der bisher weiterhin klar ablehnenden Haltung der Europäischen Kommission ab. Die Novellenregelungen stehen jedoch im Einklang mit den Reformbestrebungen des aktuellen Regierungsentwurfs zum Verbandssanktionengesetz. Dass der deutsche Gesetzgeber nun Wege zur Compliance-Defense öffnet, entspricht dem Zeitgeist. Im August 2019 läutete die Kartellabteilung des US-Justizministeriums (Department of Justice) einen Paradigmenwechsel zur Anerkennung von Compliance-Programmen ein.

Novellenregelungen und Gesetzesbegründung

Nach dem Wortlaut des § 81d Abs. 1 Satz 2 GWB n.F. kommen bei der Bußgeldbemessung als abzuwägende Umstände insbesondere „vorausgegangene Zuwiderhandlungen des Unternehmens sowie vor der Zuwiderhandlung getroffene, angemessene und wirksame Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen“ (Nr. 4) und das „Bemühen des Unternehmens, die Zuwiderhandlung aufzudecken und den Schaden wiedergutzumachen sowie nach der Zuwiderhandlung getroffene Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen“ (Nr. 5) in Betracht. Nach der Gesetzesbegründung sind Compliance-Maßnahmen angemessen und wirksam, wenn der Inhaber eines Unternehmens alle objektiv erforderlichen Vorkehrungen ergriffen hat, um Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen durch Mitarbeiter wirksam zu verhindern. Dies sei in der Regel anzunehmen, wenn die ergriffenen Maßnahmen zur Aufdeckung und Anzeige der Zuwiderhandlung geführt haben, und weder die Geschäftsleitung noch eine sonstige für die Leitung des Unternehmens verantwortliche Person selbst an der Zuwiderhandlung beteiligt waren. Die Beurteilung der Angemessenheit getroffener Compliance-Maßnahmen soll nach der Gesetzesbegründung im Einzelfall und in Abhängigkeit von der Unternehmensgröße, der Kartellgeneigtheit des Unternehmensgegenstandes, der Anzahl der Mitarbeiter, den zu beachtenden Vorschriften sowie dem Risiko ihrer Verletzung getroffen werden.

Praxisfolgen und Ausblick

Sicher ist, Compliance ist dann erfolgreich, wenn sie sich selbst zuvorkommt. Jeder Rechtsverstoß, der durch effektive Compliance-Maßnahmen verhindert wird, verursacht keine Kosten. Aufklärungs-und Beratungskosten fallen nicht an, das Unternehmen sieht sich keinen Schadensersatzansprüchen durch Dritte ausgesetzt, Sanktionen und Bußgelder sind nicht zu erwarten und es entsteht kein Reputationsschaden. Zugleich tragen gelebte Compliance-Programme zu einer werteorientierten Unternehmenskultur bei und schaffen dadurch Mehrwert für das Unternehmen. Gesetzgeber, Behörden und Gerichte haben die Compliance-Funktion in den letzten Jahren zu einem wesentlichen Bestandteil des Governance-Systems von Unternehmen ausgebaut. Dabei darf man nicht dem Irrglauben unterliegen, dass hierdurch sämtliche Rechtsverstöße vermieden werden können. Ein Restrisiko verbleibt auch bei der effektivsten Compliance-Arbeit. Dies bei den kommenden Entscheidungen angemessen zu berücksichtigen, wird künftig von erheblicher Bedeutung sein, um der Praxis bei der weiteren Ausgestaltung ihrer Compliance-Systeme die notwendige Rechtssicherheit zu geben.

Das Update zum „Update Frauenquote“ – das FüPoG II

| 12. Januar 2021

Im Anschluss an das vor knapp einem Jahr veröffentlichte „Update Frauenquote“ zum FüPoG II (s. Mutter, „‘Update Frauenquote‘ – das FüPoG II“, Blog Gesellschaftsrecht v. 28.2.2020) ist über den mittlerweile vorliegenden Regierungsentwurf zu berichten (abrufbar https://www.bmfsfj.de/blob/164128/e8fc2d9afec92b9bd424f89ec28f2e5b/gesetzentwurf-aenderung-fuepog-data.pdf). Wie damals prognostiziert, findet sich ein Kern der Initiative in der Ausweitung der Quotenregelungen. Für bestimmte börsennotierte und mitbestimmte Aktiengesellschaften sowie solche mit qualifizierter Beteiligung des Bundes muss fortan der Vorstand, falls er aus mehr als drei Mitgliedern bestehen sollte, mit mindestens einer Frau und mindestens einem Mann besetzt sein. Überraschend angesichts der ausufernden Staatshilfen in der COVID-19-Pandemie ist, dass man Gesellschaften, die durch Bund „gerettet“ wurden, nicht ebenfalls den verschärften Anforderungen unterwirft.

Rechtspolitisch fällt auf, dass der Regierungsentwurf mit der Regulierung jeweils nur eines Sitzes im Vorstand deutlich hinter den laufenden europäischen Überlegungen (dazu letzthin Mutter, AG 2020, 830) zurückbleibt, die auf einen Mindestanteil von 40 % Frauen und Männern in Vorstand und Aufsichtsrat zielen. Der Regierungsentwurf verdient daher insoweit wohl eher das Prädikat einer „kleinen Einstiegsregulierung“ anstatt besonderes Lob für einen mutigen Schritt. Auch hat man sich in Berlin noch keine Gedanken dazu gemacht, ob Übererfüllungen in einen der beiden Verwaltungsorgane zu „Anrechnungen“ im anderen führen könnten, wie das auf europäischer Ebene im Richtlinienentwurf schon lange angedacht ist.  Nur für Rechtsdogmatiker interessant ist hingegen wohl, dass man mit dem Regierungsentwurf durch die neuen Quoten zugunsten zweier Geschlechter anscheinend auf eine verfassungsrechtliche Absicherung der Neuregelung durch Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG (vgl. Mutter in FS E. Vetter, 2019, S. 489, 494) verzichtet.

Alles Weitere bewegt sich mehr oder minder im Kreis der Erwartungen: Wie bereits im ersten Update (s. Mutter, „‘Update Frauenquote‘ – das FüPoG II“, Blog Gesellschaftsrecht v. 28.2.2020) berichtet, soll nach neuem Recht die Festlegung der Zielgröße „Null“ für den Vorstand, die beiden obersten Führungsebenen unterhalb des Vorstands und den Aufsichtsrat begründet werden. Im Handelsbilanzrecht werden nach Vorstellung der Bundesregierung jeweils flankierende Berichtspflichten und Sanktionen eingeführt.

Eine ausführlichere Darstellung erfolgt im AG-Report 4/2021.