Zukunftsfinanzierungsgesetz: Änderungen im Parlament

| 21. November 2023

Nach dem Eckpunktepapier vom Juni 2022 (s. etwa Kuthe, AG 2022, R208), dem Referentenentwurf vom April 2023 (dazu u.a. Harnos, AG 2023, 348; Joser, ZIP 2023, 1006; von der Linden/T. Schäfer, DB 2023, 1077) und dem Regierungsentwurf vom August 2023 (hierzu u.a. Kuthe/Reiff, AG 2023, R308; von der Linden/T. Schäfer, DB 2023, 2292) hat der Bundestag am 17.11.2023 das Zukunftsfinanzierungsgesetz beschlossen und dabei einige Änderungen vorgenommen, die auf Vorarbeiten des Finanzausschusses zurückgehen (BeschlussE FinanzA ZuFinG, BT-Drucks. 20/9363). Nun steht das ZuFinG auf der Tagesordnung der 1038. Bundesratssitzung am 24.11.2023 (TOP 58). Die Änderungen gegenüber dem Regierungsentwurf werden im Folgenden dargestellt.

Aktienrecht

Die Neuregelungen der Mehrstimmrechtsaktie, eAktie und SPACs haben das parlamentarische Gesetzgebungsverfahren weitgehend unverändert verlassen. Die Änderungen, die der Finanzausschuss angestoßen hat, sind redaktioneller Natur:

  • Die Neuregelung in § 67 Abs. 1 Satz 7 AktG, der eine Informationsversorgung von Emittenten elektronischer Aktien sicherstellen soll (hierzu Begr. RegE ZuFinG, BT-Drucks. 20/8292, 109 f.), wird auf § 67 Abs. 1 Satz 2 AktG i.d.F. des MoPeG erstreckt. Damit sollen Emittenten elektronischer Aktien auch mit Informationen über Aktionäre, die eine juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft sind, versorgt werden (s. BeschlussE FinanzA ZuFinG, BT-Drucks. 20/9363, 127 – Vorabfassung).
  • Im Vergleich zum Regierungsentwurf neu gefasst wurde § 12 Satz 2 AktG. Die Mehrstimmrechtsaktien sind darin nun vor den Vorzugsaktien genannt, was ausweislich des Ausschussberichts deutlich machen soll, dass die Mehrstimmrechtsaktie keine Unterart der Vorzugsaktie ist (BeschlussE FinanzA ZuFinG, BT-Drucks. 20/9363, 127 – Vorabfassung; zur anderweitigen Deutung des § 12 Satz 2 AktG i.d.F. des RegE ZuFinG s. von der Linden/T. Schäfer, DB 2023, 2292). Nach § 135a Abs. 4 AktG n.F. berechtigen – und nicht berechtigten – die Mehrstimmrechtsaktien bei Beschlüssen nach § 119 Abs. 1 Nr. 5, § 142 Abs. 1 AktG zu nur einer Stimme. Gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 WpHG n.F., der an § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG n.F. angelehnt ist, muss der Inlandsemittent bei einer Zu- oder Abnahme von Stimmrechten die Gesamtzahl der Stimmrechte unter Angabe der auf diese entfallenden Anzahl von Mehrstimmrechten veröffentlichen.

Auch im Bereich des Kapitalerhöhungsrechts bleiben einige Elemente des Regierungsentwurfs erhalten: Der Bundestag hat es bei der Anhebung der Wertgrenzen in § 186 Abs. 3 Satz 4, § 192 Abs. 3 Satz 1 AktG n.F. belassen (dazu statt vieler Harnos, AG 2023, 348 Rz. 17 ff.) und auch nicht den Riegel des § 202 Abs. 1 Satz 2 AktG n.F. entfernt, wonach die Ausgabe von Mehrstimmrechtsaktien nicht im Rahmen des genehmigten Kapitals vorgesehen werden kann (hierzu etwa Kuthe/Reiff, AG 2023, R308, R309; von der Linden/T. Schäfer, DB 2023, 2292, 2293). Größere Anpassungen inhaltlicher Art hat das parlamentarische Verfahren im Kontext des Wertverwässerungsschutzes gem. §§ 255 ff. AktG n.F. nach sich gezogen. Die Änderungen gegenüber dem Regierungsentwurf, die im Wesentlichen den Vorschlägen von Bungert/Strothotte, DB 2023, 2422, 2424 entsprechen, verringern aus der Perspektive der Emittenten und Inferenten die Hürden und Risiken bei Sachkapitalerhöhungen, führen aber auch zu einer spürbaren Absenkung des Aktionärsschutzniveaus:

  • Nach § 255 Abs. 2 und 4 AktG n.F. sollen die vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionäre auch in Fällen des vereinfachten Bezugsrechtsausschlusses i.S.d. § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG n.F. weder den Kapitalerhöhungsbeschluss anfechten noch einen Barausgleich verlangen können. Dies soll augenscheinlich auch dann gelten, wenn der Börsenkurs – dem der Wert der neu geschaffenen Aktien gem. § 255 Abs. 5 Satz 1 AktG n.F. grundsätzlich entsprechen muss – gem. § 255 Abs. 5 Satz 3 AktG n.F., also bei Verletzung der Ad-hoc Pflicht (Nr. 1), Marktmanipulation (Nr. 2) oder Marktenge (Nr. 3), nicht allein maßgeblich ist und deshalb eine Unternehmensbewertung durchgeführt werden muss.
  • Überdies ist § 255 Abs. 4 Satz 3 AktG i.d.F. des RegE ZuFinG weggefallen. Die Vor-schrift sah einen Freistellungsanspruch der gem. § 255 Abs. 4 Satz 2 AktG i.d.F. des RegE ZuFinG barausgleichspflichtigen Gesellschaft gegen den neu eintretenden Aktionär vor.

Investmentrecht

Gemäß §§ 231, 260b, 261, 284 KAGB i.d.F. des RegE ZuFinG sollten Immobilienfonds zu Investitionen in Grundstücke ermächtigt werden, auf denen sich ausschließlich Erneuerbare-Energien-Anlagen befinden oder auf denen solche Anlagen alsbald errichtet werden sollen (Freiflächenanlagen). Zudem sollte die Zulässigkeit von Erwerb und Betrieb von mit Immobilien verbundenen Erneuerbare-Energien-Anlagen (Aufdachanlagen) und Ladeinfrastruktur für Elektromobilität sowie von Direktinvestitionen in Erneuerbare-Energien-Anlagen durch Infrastrukturfonds klargestellt werden. All diese Regelungen, die die Energiewende durch privates Kapital ankurbeln sollten (s. Begr. RegE ZuFinG, BT-Drucks. 20/8292, 154 ff.), wurden auf Vorschlag des Finanzausschusses gestrichen (vgl. BeschlussE FinanzA ZuFinG, BT-Drucks. 20/9363, 130 – Vorabfassung). Die Koalitionsfraktionen haben aber zu Protokoll erklärt, dass die Erweiterung der Investmentoptionen für Immobilienfonds im Rahmen des Jahressteuergesetzes 2024 aufgegriffen werden soll (BeschlussE FinanzA ZuFinG, BT-Drucks. 20/9363, 106 – Vorabfassung).

Bank- und Kapitalmarktrecht

Im Bereich des Crowdfunding hat der Bundestag die Neufassung der Regelungen über die Haftung für Angaben im Anlagebasisinformationsblatt in §§ 32c ff. WpHG, die namentlich auf Vermeidung der persönlichen Geschäftsleiteraußenhaftung bei Crowdfunding-Plattformbetreibern abzielen (im Einzelnen Begr. RegE ZuFinG, BT-Drucks. 20/8292, S. 94), mit der neuen Übergangsregelung in § 143 WpHG flankiert. Damit hat er den zeitlichen Geltungsbereich der reformierten Haftungsvorschriften auf Fälle erstreckt, in denen das fehlerhafte Anlagebasisinformationsblatt vor dem Inkrafttreten des ZuFinG erstellt, der Crowdfunding-Vertrag aber nach dem Inkrafttreten abgeschlossen wurde (BeschlussE FinanzA ZuFinG, BT-Drucks. 20/9363, 127 – Vorabfassung).

In Umsetzung des Koalitionsvertrags (vgl. dort S. 135) hat der Bundestag das Koppelungsverbot des § 492a BGB in einem neuen Abs. 1a auf Fälle erstreckt, in denen der Abschluss eines Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrags vom Abschluss eines Restschuldversicherungsvertrags abhängig gemacht wird (BeschlussE FinanzA ZuFinG, BT-Drucks. 20/9363, 126 – Vorabfassung). Flankiert wird diese Regelung durch die Neufassung des § 7a Abs. 5 VVG: Künftig darf ein Versicherer einen Restschuldversicherungsvertrag, der sich auf einen Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag bezieht, nur dann abschließen, wenn der Versicherungsnehmer die Vertragserklärung frühestens eine Woche nach Abschluss des Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrags abgegeben hat (im Einzelnen BeschlussE FinanzA ZuFinG, BT-Drucks. 20/9363, 131 – Vorabfassung). Etwaige Verstöße gegen die neuen Verbotsgesetze führen nach § 492a Abs. 2 BGB n.F., § 7a Abs. 5 Satz 2 VVG n.F. zur Nichtigkeit des Restschuldversicherungsvertrags, nicht aber des Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrags.

Mit den Änderungen der §§ 16 ff. ZKG n.F. wird das Konzept des zertifizierten privaten Betriebs von Vergleichswebseiten über Zahlungskontenentgelte aufgegeben. Künftig wird ausschließlich die BaFin eine Vergleichswebseite betreiben (vgl. auch BeschlussE FinanzA ZuFinG, BT-Drucks. 20/9363, 130 – Vorabfassung).

Die Bereichsausnahme für die AGB-Kontrolle in der Finanzbranche in § 310 Abs. 1a BGB n.F. wurde minimalinvasiv geändert: Nach dem Wortlaut des § 310 Abs. 1a Satz 1 BGB i.d.F. des RegE ZuFinG sollte die Bereichsausnahme eingreifen, wenn ein Vertragspartner eine Finanzdienstleistung i.S.d. § 310 Abs. 1a Satz 2 BGB n.F. rechtmäßig gewerbsmäßig tätigt. Nunmehr soll es darauf ankommen, ob der Vertragspartner die Finanzdienstleistung rechtmäßig gewerbsmäßig tätigen kann. Überdies wird der Kreis privilegierter Unternehmen in § 310 Abs. 1a Satz 4 Nr. 5 BGB n.F. auf Zentralbanken der EWR-Staaten und des Vereinigten Königreichs erweitert (s. BeschlussE FinanzA ZuFinG, BT-Drucks. 20/9363, 126 – Vorabfassung).

Steuerrecht

Der Regierungsentwurf wollte die Leistungen im Zusammenhang mit der Verwaltung von Krediten und Kreditsicherheiten von der Umsatzsteuer befreien, um die Rahmenbedingungen für Konsortialführer an den Standard in den anderen EU-Mitgliedstaaten anzugleichen (Begr. RegE ZuFinG, BT-Drucks. 20/8292, 133), und schlug eine entsprechende Erweiterung des Ausnahmekatalogs in § 4 Nr. 8 UStG vor. Der Bundestag hat diese steuerlichen Erleichterungen für die Kreditbranche wegen der potenziellen finanziellen Auswirkungen und der angespannten Haushaltslage gestrichen (zum Entfall der Steuermindereinnahmen i.H.v. 100 Mio. € vgl. BeschlussE FinanzA ZuFinG, BT-Drucks. 20/9363, 130 – Vorabfassung). Spielte das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungswidrigkeit des zweiten Nachtragshaushalts 2021 insoweit eine zentrale Rolle?

Überdies wollte die Ministerialbürokratie im Zuge des Zukunftsfinanzierungsgesetzes einige Hebel im Steuerrecht bewegen, um die Anreize für Aktieninvestitionen zu erhöhen (hierzu etwa Lay/Neubauer/Schäfer, AG 2023, R156 ff.): Bei Mitarbeiterkapitalbeteiligung sollte die Regelung zur Lösung des Dry-Income-Problems in § 19a EStG verbessert werden. Außerdem sollte der Freibetrag in § 3 Nr. 39 EStG i.d.F. des RegE ZuFinG von 1.440 € auf 5.000 € pro Kalenderjahr angehoben werden.

Der Bundestag hat die Dry-Income-Regelung nachjustiert. Nach § 19a Abs. 1 Satz 3 EStG n.F. gilt ein nicht steuerbarer Vorteil i.S.d. § 19a Abs. 1 Satz 1 EStG a.F. auch dann als zugeflossen, wenn es dem Arbeitnehmer rechtlich unmöglich ist, über die Vermögensbeteiligung zu verfügen. Mit dieser begrüßenswerten Änderung hat das Parlament auf den Umstand reagiert, dass Mitarbeiter von Start-ups in aller Regel mit vinkulierten Anteilen vergütet werden, was nach § 19a EStG a.F. dazu führte, dass sie nicht in den Genuss der aufgeschobenen Besteuerung kamen (vgl. BeschlussE FinanzA ZuFinG, BT-Drucks. 20/9363, 129 – Vorabfassung). Diese Änderung dürfte in der Tat die Aktienkultur fördern. Gegenläufig könnten sich indes weitere Änderungen des Einkommensteuerrechts gegenüber dem Regierungsentwurf auswirken:

– Die Nachversteuerungsfrist des § 19a Abs. 4 EStG wurde im Vergleich zum Regierungsentwurf von 20 auf 15 Jahre verkürzt.

– Die Konzernklausel, die noch in § 19a Abs. 1 Satz 3 EStG i.d.F. des RegE ZuFinG vorgesehen war, ist weggefallen. Damit genießen Arbeitnehmer, die nicht mit Anteilen des Arbeitgebers, sondern eines Konzernunternehmens i.S.d. § 18 AktG vergütet werden, keine steuerliche Privilegierung nach § 19a EStG.

– Der Freibetrag in § 3 Nr. 39 EStG wird auf lediglich 2.000 € angehoben. Auch insoweit könnte das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungswidrigkeit des zweiten Nachtragshaushalts 2021 eine gewisse Rolle gespielt haben (zum Wegfall der Steuermindereinnahmen i.H.v. 225 Mio. € durch Absenkung des Freibetrags gegenüber dem Regierungsentwurf vgl. BeschlussE FinanzA ZuFinG, BT-Drucks. 20/9363, 129 – Vorabfassung).

Schließlich wird die Einkommensgrenze bei der Arbeitnehmer-Sparzulage für die Anlage der vermögenswirksamen Leistungen in Vermögensbeteiligungen und Bausparverträge nach § 13 Abs. 1 Satz 1 5. VermBG verdoppelt (40.000 € statt 20.000 € bei Einzelveranlagung und 80.000 € statt 40.000 € bei Zusammenveranlagung, vgl. BeschlussE FinanzA ZuFinG, BT-Drucks. 20/9363, 132 – Vorabfassung).

Baustellen im SPACs-Regime nach dem Regierungsentwurf des Zukunftsfinanzierungsgesetzes

| 3. Oktober 2023

Im Blog-Beitrag v. 24.8.2023 hat Niklas Joser die Grundzüge der Börsenmantelaktiengesellschaft (BMAG) nach §§ 44 ff. BörsG-E erläutert und zugleich dargestellt, an welchen Stellen der Regierungsentwurf des Zukunftsfinanzierungsgesetzes die Regelungsvorschläge aus dem Referentenentwurf nachgebessert hat. Auch wenn der Vorstoß der Bundesregierung, die deutsche AG durch punktuelle Modifikationen des Aktienrechts SPACs-fähig zu machen, generell zu begrüßen ist und die Nachbesserungen im Regierungsentwurf ein Schritt in die richtige Richtung sind, bleiben doch einige Baustellen offen, die im Gesetzgebungsverfahren geschlossen werden sollten.

Baustelle 1: Konkretisierung des Vollständigkeitsbegriffs in § 44 Abs. 1 Satz 2 BörsG-E

Der Gegenstand einer BMAG erstreckt sich gem. § 44 Abs. 1 Satz 2 BörsG-E auf die Vorbereitung und den Abschluss einer Zieltransaktion. Nach § 44 Abs. 2 BörsG-E umfasst die Zieltransaktion sämtliche Erwerbsvorgänge einschließlich Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz, bei denen die BMAG mindestens drei Viertel der Anteile der Zielgesellschaft erwirbt (share deal) oder das Vermögen der Zielgesellschaft vollständig auf die Gesellschaft übergeht (asset deal). Für den letztgenannten Fall sollte der Gesetzgeber im Regelungswortlaut oder zumindest in den Materialien klarstellen, wann ein vollständiger Übergang des Vermögens der Zielgesellschaft auf die BMAG zu bejahen ist: Ist die Vollständigkeit wörtlich zu verstehen oder ist der Begriff in Anlehnung an die – durchaus umstrittenen – Grundsätze auszulegen, die im Kontext des § 179a Abs. 1 AktG entwickelt wurden (s. dazu Seibt in K. Schmidt/Lutter, 4. Aufl. 2020, § 179a AktG Rz. 8)?

Baustelle 2: Konkretisierung des Durchführungsbegriffs in § 44 Abs. 3 Satz 1 BörsG-E

Nach § 44 Abs. 3 Satz 1 BörsG-E ist der Bestand der BMAG von der Durchführung der Zieltransaktion innerhalb der in der Satzung festgelegten Frist abhängig. Der Durchführungsbegriff ist konkretisierungsbedürftig, weil sich aus dem Gesetz nicht ergibt, wann die Zieltransaktion durchgeführt wurde. Vielmehr kann an mehrere Ereignisse angeknüpft werden, etwa den Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts (signing), den Hauptversammlungsbeschluss über die Zieltransaktion oder den „dinglichen“ Vollzug der Zieltransaktion (closing). Der Gesetzgeber sollte eindeutig im Gesetz regeln oder zumindest in den Materialien Auslegungshinweise darauf geben, was unter der Durchführung i.S.d. § 44 Abs. 3 Satz 1 BörsG-E zu verstehen ist.

Zudem sollte § 44 Abs. 3 Satz 1 BörsG-E nicht den irreführenden Eindruck erwecken, dass die BMAG nach dem Verstreichen der Durchführungsfrist als Rechtsträger erlischt. Anders als im Gesetzeswortlaut angedeutet, hängt der Bestand der Gesellschaft nicht von der Durchführung der Zieltransaktion ab. Vielmehr ist der erfolglose Fristablauf gem. § 47b Abs. 1 Satz 1 BörsG-E lediglich ein Auflösungsgrund (hierzu mit gelungenem Formulierungsvorschlag Stellungnahme des Bundesrates, BR-Drucks. 362/23, 15).

Baustelle 3: terminologische Ungereimtheiten

Wie bereits an einer anderen Stelle moniert, bedient sich das Gesetz einer uneinheitlichen Terminologie (s. Harnos, AG 2023, 348 Rz. 35 Fn. 165): In § 44 Abs. 1 Satz 1 BörsG-E ist vom „Gegenstand der Gesellschaft“, in § 44 Abs. 4 Nr. 1 BörsG-E vom „Geschäftsgegenstand“ die Rede. Vorzugswürdig erscheint es, in Anlehnung an § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG auch in § 44 BörsG-E einheitlich vom Unternehmensgegenstand zu sprechen.

Baustelle 4: Börsenzulassung der Wertpapiere

Nach § 44 Abs. 4 Nr. 2 BörsG-E gelten die Sonderregelungen in §§ 44 ff. BörsG-E, wenn die Wertpapiere der Gesellschaft zum Handel am regulierten Markt zugelassen sind. Zumindest in den Gesetzesmaterialien sollte klargestellt werden, dass die Wertpapiere der Initiatoren (§ 44 Abs. 6 BörsG-E) – wie in der internationalen Transaktionspraxis üblich – nicht zum Börsenhandel zugelassen werden müssen (vgl. hierzu auch DAV-HRA, NZG 2023, 738, 740).

Baustelle 5: Zeitpunkt für den Rechtsformzusatz

Nicht ganz klar geregelt ist der Zeitpunkt, ab dem die Gesellschaft den Rechtsformzusatz „Börsenmantelaktiengesellschaft“ führen muss (zu dieser Vorgabe s. § 44 Abs. 5 Satz 2 BörsG-E). Da die Wertpapiere der Gesellschaft bei ihrer Gründung nicht automatisch zum Börsenhandel zugelassen sind, ist § 44 Abs. 4 Nr. 2 BörsG-E nicht erfüllt, so dass § 44 Abs. 5 Satz 2 BörsG-E im Zeitpunkt der Gründung nicht einschlägig ist. Dies spricht dafür, dass die Gesellschaft zunächst als eine „reguläre“ AG firmieren muss; den besonderen Rechtsformzusatz kann und muss sie erst nach dem Börsengang annehmen. Folgt man dem, muss nach dem Börsengang eine Hauptversammlung einberufen werden, um den Rechtsformzusatz in der Satzung zu ändern. Um diesen umständlichen Weg zu vermeiden, sollte § 44 Abs. 5 Satz 2 BörsG-E der Gesellschaft gestatten, schon in der Gründungsphase und bis zum Börsengang den Rechtsformzusatz „BMAG i. Gr.“ zu führen (dafür DAV-HRA, NZG 2023, 738, 740). Alternativ könnte der Aufsichtsrat in § 44 Abs. 5 Satz 3 BörsG-E – in Anlehnung an § 179 Abs. 1 Satz 2 AktG (s. dazu Seibt in K. Schmidt/Lutter, 4. Aufl. 2020, § 179 AktG Rz. 23 ff.) – zu einer Fassungsberichtigung nach dem Börsengang gesetzlich ermächtigt werden.

Baustelle 6: generelle Zulässigkeit selbständiger Aktienoptionen

Es ist zu begrüßen, dass § 47a BörsG-E die Emission selbständiger Optionsscheine (naked warrants) durch die BMAG gestattet. Dabei vermeidet der Regierungsentwurfs eine Formulierung, die noch im Referentenentwurf enthalten war („… abweichend von § 221 des Aktiengesetzes …“) und die nahelegen würde, dass selbständige Aktienoptionen im allgemeinen Aktienrecht unzulässig seien (zur unglücklichen Formulierung des Referentenentwurfs s. Joser, Blog-Beitrag v. 24.8.2023 unter 3. und Joser, ZIP 2023, 1006, 1008 f.). Vorzugswürdig wäre es, wenn der Gesetzgeber einen Schritt weiter gehen und die Zulässigkeit selbständiger Aktienoptionen – im Einklang mit der ganz herrschenden Auffassung (s. nur Fest in Hopt/Seibt, Schuldverschreibungsrecht, 2. Aufl. 2023, § 221 AktG Rz. 238 ff.; Koch, 17. Aufl. 2023, § 221 AktG Rz. 75) – in §§ 187, 192, 221 AktG bestätigen würde; § 47a Abs. 1 BörsG-E wäre dann zu streichen (dafür und die Anhebung der Höchstgrenze in § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG erwägend DAV-HRA, NZG 2023, 738, 742). Die Ausnahme für Vorstands- und Mitarbeiteroptionen, die in § 47a Abs. 2 BörsG-E vorgesehen ist (keine Frist nach § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG), sollte hingegen im Gesetz verbleiben.

Baustelle 7: Verzinsung beim Andienungsrecht

Erklärt ein Aktionär der BMAG gegen den Hauptversammlungsbeschluss über die Zieltransaktion (s. § 46 BörsG-E) Widerspruch zur Niederschrift, kann er gem. § 47 Abs. 1 BörsG-E ein Andienungsrecht geltend machen. Der Gesetzgeber sollte klarstellen, dass der Anspruch des Aktionärs auf Rückzahlung der Bareinlage nebst Aufgeld zu verzinsen ist. Die Verzinsung des Rückzahlungsanspruchs steht systematisch im Einklang mit § 45 Abs. 2 Satz 2 BörsG-E, wonach das Treuhandkonto für Einlagen der BMAG-Aktionäre angemessen zu verzinsen ist.

Baustelle 8: Ungereimtheiten bei Vermeidung unbedeutender Zieltransaktionen

Wird die Zieltransaktion nicht während der statutarischen Frist durchgeführt, so wird die BMAG gem. § 47b Abs. 1 Satz 1 BörsG-E grundsätzlich aufgelöst (s. dazu bereits Baustelle 2). Dies gilt nach § 47 Abs. 1 Satz 2 BörsG-E nicht, wenn die Zieltransaktion einschließlich der Bedienung des Andienungsrechts erfolgreich durchgeführt wurde, soweit der Wert der im Zuge der Zieltransaktion durch die BMAG erworbenen Vermögenswerte nicht um mehr als 20 Prozent hinter dem Wert der Einlagen einschließlich Aufgeld zurückbleibt. Mit der Einführung der 20-Prozent-Grenze will der Gesetzgeber vermeiden, dass die BMAG-Initiatoren eine unbedeutende Zieltransaktion durchführen, um einen Ansehensverlust zu vermeiden und ihre Vergütung – die über BMAG-Aktien und selbständige Optionen auf BMAG-Aktien erfolgt – zu realisieren (zum teleologischen Hintergrund des § 47b Abs. 1 Satz 2 BörsG-E s. Joser, Blog-Beitrag v. 24.8.2023 unter 4.; für die Einführung einer solchen Regelung DAV-HRA, NZG 2023, 738, 740).

Dieses Ziel ist im Ausgangspunkt zu begrüßen. Allerdings erscheint das eingesetzte Instrument problematisch: Wird die 20-Prozent-Grenze überschritten, folgt aus dem Wortlaut des § 47b Abs. 1 Satz 1 und 2 BörsG-E, dass die BMAG aufgelöst wird. Gilt dies auch in Fällen, in denen die Zieltransaktion inklusive ggf. nötiger Registereintragungen durchgeführt wurde, weil die in § 47 Abs. 1 Satz 2 BörsG-E geregelte Grenzüberschreitung niemandem aufgefallen ist? Wenn man bedenkt, dass die Anwendung des § 47 Abs. 1 Satz 2 BörsG-E die Bewertung einer nicht börsennotierten Zielgesellschaft erfordert und die Unternehmensbewertung mit Unsicherheiten behaftet ist, erscheint ein solches Szenario – also eine „versehentliche“ Registereintragung einer unbedeutenden Transaktion – nicht völlig ausgeschlossen. Wird in einem solchen Fall die Auflösung nach § 47b Abs. 1 Satz 1 und 2 BörsG-E wegen der Bestandskraft der Zieltransaktion nach der Registereintragung verdrängt, um die Transaktionssicherheit zu erhöhen? Dieses Problem sollte der Gesetzgeber umschiffen, indem er die Regelung über die Vermeidung unbedeutender Transaktionen von den Auflösungsvorschriften trennt und sie als eine Vorstandsvorgabe formuliert. Als Regelungsstandort bietet sich etwa ein (neuer) § 44 Abs. 3 Satz 2 BörsG-E an.

Baustelle 9: share deal im Zieltransaktionsbericht

Die Zieltransaktion bedarf der Zustimmung der Hauptversammlung der BMAG. Für Umwandlungsmaßnahmen folgt dies aus dem Umwandlungsgesetz, für sonstige Zieltransaktionen aus § 46 Abs. 1 Satz 1 und 2 BörsG-E. Im letztgenannten Fall muss der Vorstand der BMAG gem. § 46 Abs. 1 Satz 4 BörsG-E einen Zieltransaktionsbericht erstellen und dabei u.a. „die Angemessenheit der der Zielgesellschaft versprochenen Gegenleistung im Verhältnis zum Wert der Zielgesellschaft“ erläutern und begründen. Diese Formulierung ist allein auf den asset deal zugeschnitten. Bei einem share deal erhält nicht die Zielgesellschaft eine Gegenleistung, sondern deren Gesellschafter. Diesen Fall sollte der Gesetzgeber in § 46 Abs. 1 Satz 4 BörsG-E ebenfalls erfassen.

Baustelle 10: Unklarheiten in § 46 Abs. 1 Satz 8 BörsG-E

Unklar ist der Regelungsgehalt des § 46 Abs. 1 Satz 8 BörsG-E, wonach sich die Bekanntmachungspflicht nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG auch auf den Zieltransaktionsbericht erstreckt (krit. auch DAV-HRA, NZG 2023, 738, 741). Es leuchtet nicht ein, wieso der Zieltransaktionsbericht Gegenstand des Beschlussvorschlags der Verwaltungsorgane sein soll. Wenn sich der Beschlussvorschlag der Verwaltungsorgane auf die Zieltransaktion selbst beziehen soll (was selbstverständlich erscheint und deshalb nicht speziell für die BMAG geregelt werden muss), ist § 46 Abs. 1 Satz 8 BörsG-E entsprechend anzupassen.

Baustelle 11: Anfechtungsrelevanz fehlerhafter Zieltransaktionsberichte

Ein Fehler des Zieltransaktionsberichts kann unter Umständen ein Anfechtungsgrund i.S.d. § 243 Abs. 1, Abs. 4 AktG sein. In einem solchen Fall sind nach § 245 Nr. 1 AktG diejenigen BMAG-Aktionäre anfechtungsbefugt, die gegen den Zustimmungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben. Zugleich können diese Aktionäre nach § 47 Abs. 1 AktG das Andienungsrecht geltend machen. Dieses Nebeneinander ist bedenklich. Es leuchtet nicht unmittelbar ein, wieso die Aktionäre wegen etwaiger Berichtsfehler gegen die gesamte Zieltransaktion vorgehen können, wenn sie sich durch die Ausübung des Andienungsrechts schützen können. Im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren sollte deshalb ein genereller Anfechtungsausschluss erwogen werden (vorsichtig in diese Richtung DAV-HRA, NZG 2023, 738, 741).

Baustelle 12: Freigabeverfahren für begleitende Beschlüsse

Hinzu kommt, dass die Aktionäre unter Berufung auf einen Berichtsfehler die Zieltransaktion ausbremsen könnten: Wird aus der BMAG eine „reguläre“ AG mit operativem Geschäftsbetrieb, muss deren Satzung zum einen wegen des Unternehmensgegenstandes, zum anderen wegen des Rechtsformzusatzes geändert werden. Weil der Satzungsänderungsbeschluss kein Gegenstand des Freigabeverfahrens nach § 246a AktG sein kann, könnte er ein Ziel etwaiger Beschlussmängelklagen sein, die sich auf (womöglich nur behauptete) Fehler des Zieltransaktionsberichts stützen. Vor diesem Hintergrund sollte der Gesetzgeber erwägen, das Freigabeverfahren auf registerpflichtige (Satzungsänderungs-)Beschlüsse im Umfeld der Zieltransaktion zu erstrecken (dafür auch DAV-HRA, NZG 2023, 738, 741).

Baustelle 13: kapitalmarktrechtliche Dimension des Zieltransaktionsberichts

Während die Baustellen 11 und 12 die gesellschaftsrechtlichen Folgen des Zieltransaktionsberichts betreffen, hat die Baustelle 13 die kapitalmarktrechtliche Dimension des Zieltransaktionsberichts zum Gegenstand: Wenn Anleger im Rahmen eines Börsengangs Wertpapiere eines operativ tätigen Unternehmens erwerben, können sie sich anhand des (Börsenzulassungs-)Prospekts u.a. über das Geschäftsmodell, die Finanzzahlen und weitere investitionsrelevante Umstände informieren. Der Prospekt einer BMAG ist weniger aussagekräftig. Er erstreckt sich wegen des Mantelcharakters der BMAG in erster Linie auf die Umschreibung potenzieller Zielgesellschaften (etwa nach Branchenzugehörigkeit oder Region) und der Erwerbsstrategie (dazu etwa Hell, BKR 2021, 26, 29). Detaillierte Informationen über die unternehmerische Ausrichtung der BMAG enthält der Prospekt nicht, weil die BMAG keinen eigenen operativen Geschäftsbetrieb hat. Die Anleger erhalten Informationen zum (künftigen) operativen Geschäftsbetrieb erst mit dem Zieltransaktionsbericht. Insoweit kann der Bericht als eine Verlängerung des Prospekts und damit als eine Kapitalmarktinformation angesehen werden.

Folgt man der Einordnung des Zieltransaktionsberichts als eine besondere Art der Kapitalmarktinformation, könnten diejenigen Aktionäre, die das Andienungsrecht aus § 47 Abs. 1 BörsG-E nicht ausgeübt haben, wegen etwaiger Berichtsfehler analog §§ 9 ff. WpPG Ansprüche geltend machen, die auf Rückabwicklung der Investition in die BMAG gerichtet sind. Für die Praxis hilfreich wäre ein Hinweis des Gesetzgebers darauf, ob ein fehlerhafter Zieltransaktionsbericht solche kapitalmarktrechtlichen Folgen nach sich ziehen kann. Bleibt ein gesetzgeberischer Hinweis aus, dürften Praxis und Wissenschaft die kapitalmarktrechtliche Dimension des Zieltransaktionsberichts dogmatisch vermessen.

Baustelle 14: Vorstandshaftung

Praxis und Wissenschaft werden zudem die Aufgabe meistern müssen, die Grundsätze der Vorstandshaftung wegen einer ungünstigen Zieltransaktion und eines fehlerhaften Zieltransaktionsberichts herauszuarbeiten (erste Ansätze bei Fuhrmann, AG 2022, R91, R92). So bleibt etwa zu klären, inwieweit der Zustimmungsbeschluss gem. § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG eine Enthaftungswirkung erzeugt und ob sich die Vorstandsmitglieder trotz etwaiger Interessenkonflikte auf die Business Judgment Rule (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) berufen können.

Baustelle 15: Regelungsstandort

Schließlich sollte der Standort des deutschen SPACs-Regimes im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren überdacht werden. Aus systematischen Gründen spricht viel dafür, die BMAG-Großbaustelle vom Börsengesetz ins Aktiengesetz zu verlegen (dafür etwa Stellungnahme des Bundesrates, BR-Drucks. 362/23, 10 f.; Herzog/Gebhard, NZG 2023, 1055, 1056; Kuthe, BB 2023, 1603, 1606 f.; s. auch bereits Harnos, AG 2023, 348 Rz. 40 f.).

Die Wiedereinführung der Mehrstimmrechtsaktien: Nachbesserungsbedarf beim Regierungsentwurf des ZuFinG

| 30. September 2023

Dieser Blog-Beitrag basiert auf dem Vortrag, den der Autor am 26.9.2023 auf dem Hamburger Forum zum Gesellschafts- und Kapitalmarktecht gehalten hat. Die vollständige Schriftfassung ist hier verfügbar.

Im Fahrwasser der Initiative für einen EU Listing Act sieht der Regierungsentwurf für das Zukunftsfinanzierungsgesetz (ZuFinG) vor, die vor 25 Jahren abgeschafften Mehrstimmrechtsaktien wieder zuzulassen – allerdings nicht uneingeschränkt, sondern ergänzt um ein Regime zum Schutz der übrigen Aktionäre. Die Abkehr vom bislang in § 12 Abs. 2 AktG statuierten Verbot der Mehrstimmrechte kommt nicht überraschend, sondern war bereits im Koalitionsvertrag angekündigt worden. Dass es sich bei der Einführung eigentlich um eine Wiedereinführung handelt (Nicolussi, AG 2022, 753), verschweigt der Entwurf nicht, sieht sich aber durch „Erfahrungen aus dem Ausland“ bekräftigt. In der Sache liegt der Wiederzulassung durch § 12 Satz 2, § 135a AktG-E eine heterogene Konzeption zu Grunde.

In der nichtbörsennotierten Gesellschaft geht es im Kern um eine Lockerung der Satzungsstrenge, die mit der Begrenzung auf das Zehnfache des Stimmrechts durch § 135a Abs. 1 Satz 2 AktG-E und den Ausnahmen vom Mehrstimmrecht bei der Bestellung von Abschluss- und Sonderprüfer durch § 135a Abs. 4 AktG-E lediglich grob eingehegt ist.

In der börsennotierten Gesellschaft konzipiert der Entwurf die Mehrstimmrechte hingegen als personalisierte Übergangsstruktur für Wachstumsunternehmen. Das verdeutlichen die Begründungen sowohl zum Erlöschen der Mehrstimmrechte im Falle der Aktienübertragung nach § 135a Abs. 2 Satz 1 AktG-E als auch zu ihrer gesetzlichen Befristung nach § 135a Abs. 2 Satz 2 AktG-E.

I. Rechtspolitische Fragezeichen

So klar der Entwurf auf den ersten Blick erscheint, verbleiben eine Reihe rechtspolitischer Fragezeichen. So erscheinen die Regelungen zum Erlöschen der Mehrstimmrechte in Teilen inkonsistent (1., 2.). Gleichzeitig lassen die Hürden für ihre Einführung und Verlängerung Zweifel an der Praktikabilität aufkommen (dazu 3., 4.). Schließlich adressieren die vorgesehenen Regelungen die Risiken von Mehrstimmrechten nur unvollständig (dazu 5.).

1. Erlöschen im Übertragungsfall bei Zulassung des Haltens durch juristische Personen?

Das Erlöschen im Übertragungsfall gründet nach dem Entwurf auf der Einsicht, „dass die bisherigen Inhaber im Umfang der Übertragung nicht mehr an der Entwicklung des Unternehmens teilnehmen. Der Zweck der Mehrstimmrechte, ihnen auch nach dem Börsengang in der Wachstumsphase eine Kontrolle über die Unternehmensstrategie zu ermöglichen, entfällt.“ Dementsprechend will der Entwurf den Begriff der Übertragung weit verstehen. Gleichwohl lässt er es zu, dass Mehrstimmrechte in börsennotierten Gesellschaften auch von juristischen Personen gehalten werden. Das führt nicht nur zu erheblichen Anwendungsproblemen bei der Übertragung von Anteilen an der Beteiligungsgesellschaft (unten II.2.). Versteht man Mehrstimmrechte in börsennotierten Gesellschaften als personalisierte Übergangsstruktur, wäre es konsequent, sie auf natürliche Personen – zumal solche in Organfunktion – zu begrenzen.

2. Nur einmalige Fristverlängerung?

Mit der Befristung der Mehrstimmrechte in börsennotierten Gesellschaften greift der Entwurf die verbreiteten Vorbehalte gegenüber einem dauerhaften Auseinanderfallen von Kontrolle und Kapitalbeteiligung auf. Dass § 135a Abs. 2 Satz 3 AktG-E den übrigen Aktionären die Möglichkeit einräumt, die Mehrstimmrechte zu verlängern, setzt hingegen einen Anreiz für den Mehrstimmrechtsaktionär, im Interesse der übrigen Aktionäre zu handeln. Es ist daher unverständlich, dass der Entwurf die Möglichkeit auf eine einmalige Verlängerung beschränken will.

3. Zu hohe Hürden für die Einführung?

Der Entwurf will die Einführung von Mehrstimmrechten nach § 135 Abs. 1 Satz 3 AktG-E nur mit „Zustimmung aller betroffenen Aktionäre“ zulassen. Das ist praktisch bedenklich, da auch gewachsene Start-ups eine breite Investorenbasis haben können. Jedenfalls besteht keine Veranlassung für ein Einstimmigkeitserfordernis, solange alle Aktionäre gleichbehandelt werden – sei es bei Ausstattung aller Aktien mit Mehrstimmrechten oder bei Ausgabe von Mehrstimmrechtsaktien unter Aufrechterhaltung des Bezugsrechts aller Aktionäre. So ließe sich ein Börsengang auch dann praktikabel vorbereiten, wenn man in den übrigen Fällen am Einstimmigkeitserfordernis festhalten wollte.

4. Zu hohe Hürden für die Verlängerung?

Die Entwurfsbegründung konzediert, dass die Befristung der Mehrstimmrechte „von Gründern […] als erneutes Hindernis für einen Börsengang wahrgenommen“ werden könnte. Vor diesem Hintergrund versteht sich, dass der Entwurf nach § 135a Abs. 2 Satz 4 AktG-E für die Verlängerung der Mehrstimmrechte abweichend von ihrer Einführung einen Beschluss mit qualifizierter Mehrheit genügen lässt. Es darf jedoch bezweifelt werden, dass Gründern damit ein aussichtsreicher Weg eröffnet ist, langfristig die Zügel in der Hand zu behalten. Insofern wäre eine Absenkung des Quorums auf die einfache Mehrheit der außenstehenden Aktionäre erwägenswert, zumal auch eine solche nicht ohne die Unterstützung von institutionellen Investoren zu erreichen wäre.

5. Hinreichende Erfassung der Risiken?

Der Regierungsentwurf begründet die Notwendigkeit gesetzlicher Schutzvorkehrungen damit, dass die Inhaber von Mehrstimmrechten „ein verhältnismäßig geringeres Risiko beim Scheitern des Unternehmens [tragen], zudem sind Missbräuche und Interessenkonflikte denkbar“. Diese Problemanalyse trifft zu. Sie bringt indes nicht deutlich genug zum Ausdruck, dass (a) die Governance-Risiken zunehmen, je geringer der Kapitalanteil des kontrollierenden Aktionärs ist, und (b) die Zunahme jener Risiken umgekehrt proportional zur Abnahme des Kapitalanteils verläuft.

Das illustriert der Unterschied einer Kontrolle mit verschiedenen Kapitalanteilen bei der Verfolgung einer Geschäftsstrategie mit negativem Erwartungswert, aber privaten Vorteilen – z.B. in Form der Verfolgung von politischen Überzeugungen à la Twitter / Elon Musk: Ist der kontrollierende Minderheitsaktionär für diese Überzeugung bereit, einen Wertverlust seiner Beteiligung in Höhe von EUR 1 Mio. in Kauf zu nehmen, so impliziert das bei 20 Prozent Kapitalbeteiligung die Inkaufnahme einer Verminderung des Gesellschaftswerts in Höhe von EUR 5 Mio., bei 10 Prozent Kapitalbeteiligung von EUR 10 Mio., bei 5 Prozent Kapitalbeteiligung von EUR 20 Mio., bei 3 Prozent Kapitalbeteiligung von EUR 33 Mio. und bei 2 Prozent Kapitalbeteiligung von EUR 50 Mio.

Hieraus folgt zugleich, dass sich das klassische Missbrauchsrisiko der Vermögensverschiebung auf den kontrollierenden Aktionär (sog. tunneling) durch Mehrstimmrechte potenziert, weil der Mehrstimmrechtsinhaber den Kapitalabfluss auf Seiten der Gesellschaft nur im Umfang seines Kapitalanteils finanziert.

a) Deckelung auf das Zehnfache des Stimmrechts

Dieses Risikoprofil adressiert der Entwurf unzureichend, indem er mit § 135a Abs. 1 Satz 2 AktG-E Mehrstimmrechte auf das zehnfache Stimmrecht deckelt. Diese Deckelung soll zwar sicherstellen, dass „die Inhaber der Mehrstimmrechte für die Kontrolle zumindest einen relevanten Anteil am Grundkapital halten müssen.“ Tatsächlich kann bei einem zehnfachen Stimmgewicht bereits ein Kapitalanteil von knapp über 9 Prozent genügen. Zudem steht der Entwurf einer Verbindung von Mehrstimmrechten mit der Ausgabe stimmrechtsloser Vorzugsaktien nicht entgegen, sodass die Mehrstimmrechte bereits bei unter 5 Prozent Kapitalanteil eine Mehrheit der Stimmrechte vermitteln. Und dabei bleibt noch unberücksichtigt, dass angesichts der Hauptversammlungspräsenzen bereits ein deutlich niedrigerer Kapitalanteil genügen dürfte.

Es liegt freilich in der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, in welchem Umfang das Auseinanderfallen von Kapitalbeteiligung und Stimmrecht hingenommen werden kann. Es erscheint gleichwohl erwägenswert, zu regeln, dass Vorzugsaktien ohne Stimmrecht nicht ausgegeben werden dürfen, wenn die Satzung bereits Mehrstimmrechtsaktien vorsieht.

b) Minderheitskontrolle ohne unabhängige Aufsichtsratsmitglieder

Selbst wenn man davon ausgeht, dass das geltende Aktienrecht die Governance-Risiken materiell aufzufangen vermag, erscheint es doch bedenklich, auf die Kontrolle durch jene Aufsichtsratsmitglieder zu vertrauen, die der Mehrstimmrechtsaktionär selbst bestellt hat. Es erscheint daher erwägenswert, den übrigen Aktionären die Bestellung zumindest eines Aufsichtsratsmitglieds anheimzustellen.

c) Unveränderte Aufgreifschwelle für Related Party Transactions

Da Mehrstimmrechte die Anreize für tunneling erhöhen, rückt bei ihrer Zulassung das Regelungsregime für related party transactions in den Fokus. Dieses erweist sich zwar insofern als gewappnet, als § 111b Abs. 2 AktG bereits vorsieht, dass bei der Beschlussfassung des Aufsichtsrats konfliktbefangene Mitglieder ihr Stimmrecht nicht ausüben können. Da kontrollierende Minderheitsaktionäre jedoch bereits aus geringen Wertverschiebungen erhebliche Vorteile ziehen können, erscheint erwägenswert, die in § 111b Abs. 1 AktG definierte Aufgreifschwelle für Geschäfte mit Mehrstimmrechtsaktionären niedriger anzusetzen – jedenfalls, wenn man es dabei belassen wollte, dass diese die Gesellschaft mit einer Kapitalbeteiligung von unter 10 Prozent beherrschen könnten.

d) Kein Dispens der Mehrstimmrechte für Say on Pay, Disposition über Ersatzansprüche

Dieselben Erwägungen streiten dafür, vergütungsbezogene Hauptversammlungsbeschlüsse in den Katalog des § 135a Abs. 4 AktG-E aufzunehmen und die Mehrstimmrechte insoweit zu dispensieren. Denn ein kontrollierender Minderheitsaktionär beschließt insoweit über die Vergütung von ihm strukturell nahestehenden Personen, während die hierfür anfallenden Kosten von den übrigen Aktionären getragen werden. Aus denselben Gründen sollten Beschlüsse über den Verzicht auf Ersatzansprüche gegen Organmitglieder vom Mehrstimmrecht ausgenommen werden. Eine solche Ausdehnung wäre – ebenso wie die Erstreckung auf Beschlüsse zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 147 AktG – außerdem nur konsequent, nachdem der Entwurf mit § 135a Abs. 4 AktG-E die Mehrstimmrechte bereits für die Bestellung von Sonderprüfern dispensiert.

II. Ausgewählte Anwendungsprobleme

Unabhängig von den vorstehend diskutierten rechtspolitischen Fragen wirft der Entwurf eine Reihe von Anwendungsproblemen auf, die im Gesetzgebungsverfahren noch geklärt werden sollten.

1. Mehrstimmrechte und künftige Kapitalmaßnahmen

a) Notwendigkeit von Sonderbeschlüssen?

Nach der Entwurfsbegründung bilden Mehrstimmrechtsaktien eine eigene Gattung. Mit Blick auf § 11 Satz 2 AktG kann daran kein Zweifel bestehen. Zweifelhaft erscheint demgegenüber, ob der Entwurf auch die Konsequenzen im Blick hat. Denn der Gattungsbegriff macht bei künftigen Kapitalmaßnahmen Sonderbeschlüsse gemäß § 182 Abs. 2, § 222 Abs. 2 AktG notwendig – und das verschiebt wiederum das Machtgefüge zwischen mehr- und einfachstimmberechtigten Aktionären. So erhält einerseits der Mehrstimmrechtsaktionär ein noch stärkeres Vetorecht. Vor allem aber stärkt die Notwendigkeit von Sonderbeschlüssen die Position der übrigen Aktionäre gegenüber dem Mehrstimmrechtsinhaber. Denn ebenso wie die Mehrstimmrechtsaktien bilden dann auch die einfachstimmberechtigten Aktien eine separate Gattung, von deren Zustimmung der Erfolg der Kapitalmaßnahme abhängt. Und bei dieser Beschlussfassung ist der Mehrstimmrechtsaktionär gänzlich außen vor: Er gehört nicht zur Gattung und ist deshalb nicht stimmberechtigt.

b) Bezugsrecht auf Mehrstimmrechtsaktien?

Nimmt man § 135a Abs. 1 Satz 3 AktG-E beim Wort, bedarf die Ausgabe von Aktien mit Mehrstimmrechten stets der Zustimmung aller betroffenen Aktionäre. Die dahinterstehende Sorge vor einer Verschiebung der Stimmrechtsverhältnisse hat ihre Berechtigung. Im Rahmen von Kapitalerhöhungen ist die Ausgabe neuer Mehrstimmrechtsaktien jedoch für die Wahrung der Stimmrechtsverhältnisse erforderlich. Denn die überproportionale Stimmkraft des Mehrstimmrechtsaktionärs verwässerte, würde er mit den übrigen Aktionären lediglich einfachstimmberechtigte Aktien beziehen. Selbst wenn man mit der herrschenden Lehre annimmt, dass § 186 Abs. 1 Satz 1 AktG ein verhältniswahrendes Gattungsbezugsrecht gewährt, wirft § 135a Abs. 1 Satz 3 AktG-E die Frage auf, ob eine verhältniswahrende Kapitalerhöhung dann trotzdem die Zustimmung aller betroffenen Aktionäre verlangt.

2. Anwendungsprobleme der Erlöschenstatbestände

a) Kontrollwechsel bei juristischer Person als Übertragungsfall?

Die wichtigste Frage bei der Anwendung der Erlöschenstatbestände betrifft den Übertragungsfall. Die Entwurfsbegründung will den Begriff weit verstehen, weil damit „[d]er Zweck der Mehrstimmrechte, ihnen auch nach dem Börsengang in der Wachstumsphase eine Kontrolle über die Unternehmensstrategie zu ermöglichen, entfällt“. Dass der Entwurf es gleichwohl zulässt, dass Mehrstimmrechte von juristischen Personen gehalten werden, ist rechtspolitisch schwer verständlich (oben I.1.). Sollte daran festgehalten werden, wäre es dringend erforderlich, die Kriterien festzulegen, nach denen die Übertragung von Anteilen an der Beteiligungsgesellschaft als Übertragung im Sinne des § 135a Abs. 2 Satz 1 AktG-E zu qualifizieren ist. Insoweit gälte es insbesondere, das Verhältnis zum Zurechnungsregime des WpÜG zu klären.

b) Einbeziehung in den Freiverkehr ohne Zustimmung der Gesellschaft?

Die Erlöschenstatbestände gelten nicht nur für börsennotierte Gesellschaften, sondern auch für Gesellschaften, deren Aktien in den Handel im Freiverkehr einbezogen sind. Diese Einbeziehung erfordert indessen kein Einverständnis des Emittenten. Damit unterliegen Mehrstimmrechtsaktionäre in der nichtbörsennotierten Gesellschaft dem Risiko, gegen ihren Willen dem Minderheitenschutzregime börsennotierter Gesellschaften unterworfen zu werden. Dadurch wird die Erweiterung der Gestaltungsfreiheit in der nichtbörsennotierten Gesellschaft untergraben. Auch dieser Weg ist freilich gangbar, nicht zuletzt aus Anlegerschutzerwägungen. Jedoch bestehen auch insoweit Zweifel, wie bewusst er eingeschlagen wurde. Die Alternative bestünde darin, § 135a Abs. 1 Satz 1 AktG-E auf Gesellschaften zu beschränken, deren Aktien mit Zustimmung des Emittenten in den Handel im Freiverkehr einbezogen sind.

3. Pflichtangebot nach Erlöschen der Mehrstimmrechte?

Aus Sicht der Übernahmepraxis wirft der Entwurf eine Reihe von Detailfragen auf (siehe nur Denninger/von Bülow, AG 2023, 417). Explizit adressiert die Entwurfsbegründung indessen die Folgen des passiven Kontrollerwerbs infolge des Erlöschens von Mehrstimmrechten. Sie verweist darauf, dass „in derartigen Fällen eine Befreiung von den übernahmerechtlichen Pflichten […] gemäß § 37 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nummer 5 WpÜG-Angebots-VO möglich [ist]“. Sie ist indes regelmäßig nicht gerechtfertigt: Das Erlöschen der Mehrstimmrechte und der damit verbundene relative Stimmzuwachs der einfachstimmberechtigten Aktionäre ist nach der Konzeption des Entwurfs sehr wohl erwartbar. Unsicherheiten bestehen allein über den Zeitpunkt.

4. Verhältnis zum Konzernrecht

Das Konzernrecht ist gleichsam der Elefant im Raum der Diskussion über eine Minderheitskontrolle qua Mehrstimmrecht. Denn es steht zu vermuten, dass die Anwendung des Konzernrechts gerade jene Gründer abschrecken dürfte, die der Entwurf durch die Bereitstellung von Mehrstimmrechten gerade zum Börsengang ermutigen möchte. Für die Annahme eines beherrschenden Einflusses genügt allerdings die Möglichkeit, „für einen längeren Zeitraum Beschlüsse mit einfacher Mehrheit durchzusetzen“ (BGHZ 135, 107). Die entscheidende Frage lautet daher, ob ein kontrollierender Mehrstimmrechtsaktionär dem konzernrechtlichen Begriff des „Unternehmens“ im Sinne der §§ 15 ff. AktG unterfällt. Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH „ist ein Aktionär dann Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne, wenn er neben der Beteiligung an der Aktiengesellschaft anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen hat, die nach Art und Intensität die ernsthafte Sorge begründen, er könne wegen dieser Bindung seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss auf die Aktiengesellschaft zu deren Nachteil ausüben.“ (BGHZ 148, 123). Zugleich geht die herrschende Meinung davon aus, dass der Unternehmensbegriff jene Privataktionäre privilegiert, deren unternehmerische Interessen sich in der Wahrnehmung der Beteiligung an einer Aktiengesellschaft beschränken. Danach wären zumindest kontrollierende Mehrstimmrechtsaktionäre, die (i) ihre Aktien persönlich halten und (ii) neben der Beteiligung an der Gesellschaft über keine wesentlichen anderweitigen wirtschaftlichen Interessenbindungen verfügen, nicht als herrschende Unternehmen zu qualifizieren. Zuletzt ist dieser Unternehmensbegriff allerdings wieder unter Druck geraten (siehe nur J. Vetter, 50 Jahre Aktienkonzernrecht, 2015, S. 231, 239).

Will der Gesetzgeber Mehrstimmrechtsaktionäre mit Blick auf die Schutzmechanismen des § 135a AktG-E von den konzernrechtlichen Vorschriften ausnehmen, sollte er dies zumindest in den Gesetzgebungsmaterialen klarstellen. Rechtspolitisch ließe sich ein safe harbor jedenfalls für jene Personen rechtfertigen, die auch im Fokus des Entwurfs stehen: Maßgebliche Ideengeber, die in der Wachstumsphase nach dem Börsengang die Kontrolle über die Strategie „ihres“ Unternehmens behalten wollen und deshalb neben der Beteiligung an der Gesellschaft über keine wesentlichen anderweitigen wirtschaftlichen Interessenbindungen verfügen. Ein solcher Ansatz würde noch an Überzeugungskraft gewinnen, wenn der Entwurf noch stärker auf die Governance-Risiken der Mehrstimmrechtsaktien reagierte (oben I.5.).

Das MoPeG tritt in wenigen Monaten in Kraft! – Müssen oder sollten bestehende Gesellschaftsverträge von Personenhandelsgesellschaften noch rechtzeitig angepasst werden?

| 18. September 2023

I. Anwendung des neuen Personengesellschaftsrechts auch auf bestehende Gesellschaften?!

Für das Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG) vom 10. August 2021 (BGBl. I 2021, 3436) hat der Gesetzgeber der Praxis (und auch der Wissenschaft) bekanntlich eine verhältnismäßig lange Übergangsfrist bis zum Inkrafttreten am 1. Januar 2024 eingeräumt. Erschien diese kurz nach der Verkündung des MoPeG im August 2021 mit fast 2,5 Jahren recht lang, ist allen mit dem Personengesellschaftsrecht in ihrer beruflichen Praxis befassten Personen vor allem in den letzten Monaten klar geworden, dass auch diese Übergangsfrist bald zu Ende geht und es in Sachen MoPeG sozusagen ernst wird. Eine im bisherigen Diskurs wenig oder kaum beachtete Frage ist die Anwendung des neuen Rechts auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens schon bestehende Gesellschaften. Wirft man einen Blick in das MoPeG selbst, muss man resigniert feststellen, dass sich der Gesetzgeber dieser Frage offenbar nicht angenommen hat. So stellt Art. 137 MoPeG lediglich fest, dass dieses weitestgehend am 1. Januar 2024 in Kraft tritt. Auch der mit dem MoPeG eingeführte Art. 52 EGHGB bringt keinen wirklich größeren Aufschluss, da dieser nur für die Änderungen in § 162 HGB eine Regelung vorsieht. Eine solche gesetzgeberische Abstinenz im Hinblick auf Übergangsregelungen ist allerdings nicht ungewöhnlich, fehlten diese doch bei zahlreichen größeren, gesellschaftsrechtlichen Reformgesetzen in den letzten Jahrzehnten. Gleichwohl ist dem Gesetzgeber dahingehend ein Vorwurf zu machen, da sich etwa beim MoMiG (zur Frage der Anwendung des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen auf Altdarlehen Hirte/Knof/Mock, NZG 2009, 48) oder bei der Aktienrechtsnovelle 2016 (zur Frage der Anwendung der [neuen] Beschränkungen für die Ausgabe von Inhaberaktien bei Altgesellschaften Mock, AG 2016, 261, 268) durchaus komplexe Fragen des Übergangsrechts stellten, so dass man eigentlich ausreichend Erfahrung damit machen konnte, dass es ohne Übergangsregelungen jedenfalls nicht ganz einfach wird.

Aus dem Fehlen einer umfassenden Übergangsregelung bzw. der Beschränkung von Art. 52 EGHGB auf die Neufassung von § 162 HGB folgt nun, dass das neue Recht auch auf alle Gesellschaften Anwendung findet, und zwar unabhängig davon, ob diese zum Zeitpunkt des Inkrafttretens zum 1. Januar 2024 schon gegründet waren oder nicht. Somit unterliegen auch alle bestehenden Gesellschaften den Neuregelungen. Dies ist vor dem Hintergrund der teilweise erheblichen Änderungen und Neuerungen durch das MoPeG insbesondere dann nicht unproblematisch, wenn der Gesellschaftsvertrag sich eben zu diesen neuen Regelungen nicht inhaltlich verhält. Dies soll nachgehend für die zwei Bereiche des Beschlussmängelrechts und der Gewinnausschüttungen an Gesellschafter illustriert werden.

II. Beschlussmängelrecht

Eine zentrale Neuerung des MoPeG ist die Einführung eines Beschlussmängelrechts für die Personenhandelsgesellschaften in den §§ 110-115 HGB, mit denen der Gesetzgeber nunmehr das Anfechtungsmodell für die oHG und die KG übernommen hat, für das bisher das Feststellungsmodell gegolten hat (zu diesen beiden Modellen vgl. etwa Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 1). Diese Neuregelungen sollen ausweislich der Gesetzesbegründung auch auf Altgesellschaften Anwendung finden (Begr RegE MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 228). Bei eben dieser Anwendung der Neuregelungen auf bestehende Gesellschaften stellt sich das Problem, dass diese Neuregelungen nicht zwingend sind und die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag von diesem Modell im Grundsatz vollständig oder im Hinblick auf Einzelregelungen abweichende Regelungen vorsehen können (arg. § 108 HGB; Bayer/Rauch, DB 2021, 2609, 2617; Liebscher in Schäfer, Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 5 Rz. 152; Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 Rz. 45; Schäfer, ZIP 2021, 1527, 1533 [mit einem konkreten Regelungsvorschlag]; zu den Grenzen der Gestaltung ausführlich Mohamed in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 108 HGB Rz. 37 f.). Eben in diesem Verhältnis von bestehenden Regelungen in Gesellschaftsverträgen bei Altgesellschaften zu den neuen §§ 110-115 HGB können Probleme auftreten.

1. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften ohne Regelungen zum Beschlussmängelrecht

Keine Probleme scheinen zunächst bei Gesellschaftsverträgen von Altgesellschaften ohne Regelungen zum Beschlussmängelrecht zu bestehen. Bei diesen Gesellschaften finden die neuen §§ 110-115 HGB ohne Weiteres Anwendung. Damit ist für diese Gesellschaften aber eine erhebliche Veränderung der Rechtslage verbunden, da es einen Vertrauenstatbestand, dass das bisherige Beschlussmängelrecht auch weiterhin Anwendung findet, gerade nicht gibt. Daher sollte geprüft werden, ob dieser automatische Wechsel vom Feststellungs- zum Anfechtungsmodell tatsächlich im Interesse der Gesellschafter ist, da anderenfalls eine Änderung des Gesellschaftsvertrags mit einer Optierung zugunsten des Feststellungsmodells erwogen werden sollte. Das Bestehen einer dahingehenden Interessenlage ist durchaus nicht abwegig, wird die Geltendmachung von Beschlussmängel durch die neuen §§ 110-115 HGB doch vor allem in prozessualer Hinsicht erheblich erleichtert. Sind die Gesellschafter einer Geltendmachung von Beschlussmängeln gegenüber eher zurückhaltend eingestellt, sollte erwogen werden, für das Feststellungsmodell zu optieren. Eine Pflicht zur Zustimmung der Änderung des Gesellschaftsvertrags kann nicht – auch nicht als Ausfluss der Treuepflicht – angenommen werden (Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 45; großzügiger Liebscher, Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 5 Rz. 154).

Wurde bereits vor dem Inkrafttreten des MoPeG eine Feststellungsklage erhoben, über die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens am 1. Januar 2024 noch nicht rechtskräftig entschieden wurde, kann die Klage nicht wegen der ggf. fehlenden Beachtung der dreimonatigen Klagefrist des neuen § 112 Abs. 1 HGB abgewiesen werden; auch bleibt die Feststellungsklage in diesen Fällen die statthafte Klageart (so ausdrücklich Begr RegE MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 228)

2. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften mit Regelungen zum Anfechtungsmodell

Sieht der Gesellschaftsvertrag von Altgesellschaften Regelungen zum Beschlussmängelrecht vor und folgen diese dem Anfechtungsmodell, bleiben diese gesellschaftsvertraglichen Regelungen weiter anwendbar (arg. § 108 HGB). Schwierigkeiten können sich aber dann ergeben, wenn diese Regelungen eine Anfechtungsfrist von weniger als einem Monat vorsehen, da eine solche Regelung nach § 112 Abs. 1 Satz 2 HGB unwirksam ist. Der Umstand, dass diese Regelung vor dem Inkrafttreten des MoPeG vereinbart wurde, ist ohne Bedeutung. Folge dieser Unwirksamkeit ist es, dass dann die dreimonatige Anfechtungsfrist des § 112 Abs. 1 Satz 1 HGB zur Anwendung kommt (Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 112 HGB Rz. 8). Somit kann es mit dem Inkrafttreten des MoPeG dahingehend zu einer Änderung der Rechtslage kommen, auch wenn der Gesellschaftsvertrag das Beschlussmängelrecht ausführlich regelt. Daher sollte – sofern der Gesellschaftsvertrag eine Anfechtungsfrist von weniger als einem Monat vorsieht (zur Frage der Zulässigkeit einer solchen Frist im alten Recht Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, 5. Aufl. 2019, § 119 HGB Rz. 12d) – geprüft werden, ob man jedenfalls auf diesen Mindeststandard ausweicht, um die Maßgeblichkeit der längeren Anfechtungsfrist von drei Monaten (§ 112 Abs. 1 Satz 1 HGB) auszuschließen. Zudem sollte geprüft werden, ob etwaige Konkretisierungen des Anfechtungsmodells von den Gesellschaftern gewollt oder erwünscht sind; dies gilt etwa im Hinblick auf konkrete Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe oder die – in den §§ 110-115 HGB nicht adressierte – Heilung fehlerhafter Beschlüsse (zur Frage der Heilung Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann,6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 46).

3. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften mit Regelungen zum Feststellungsmodell

Enthält der Gesellschaftsvertrag für das Beschlussmängelrecht Regelungen zum Feststellungsmodell, kommen die §§ 110–115 HGB nicht zur Anwendung und es bleibt bei der bisherigen Rechtslage. Schwierigkeiten können sich allerdings dann ergeben, wenn diese Regelungen zum Feststellungsmodell unvollständig sind, da die §§ 110–115 HGB dann meist nicht zur Lückenfüllung herangezogen werden können. Kann den Regelungen im Gesellschaftsvertrag gleichwohl entnommen werden, dass das Beschlussmängelrecht der Gesellschaft dem Feststellungsmodell unterliegen soll, ist im Zweifel anzunehmen, dass die alte Rechtslage fortbestehen soll und Lücken dann eben mit Rückgriff auf dieses zu schließen sind.

4. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften mit widersprüchlichen oder unklaren Regelungen zum Beschlussmängelrecht

Besondere Schwierigkeiten bestehen schließlich bei Gesellschaften, bei denen nicht eindeutig ist, ob der Gesellschaftsvertrag für Beschlussmängel dem Anfechtungs- oder dem Feststellungsmodell folgen soll. Während im bisherigen Recht im Zweifel das Feststellungsmodell zur Anwendung kam (dazu etwa Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 5. Aufl. 2019, § 119 HGB Rz. 8 ff.), verhält es sich nach neuem Recht nun umgekehrt; Unklarheiten führen in der Regel zur Anwendung der §§ 110-115 HGB (Liebscher in Schäfer, Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 5 Rz. 153; Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 45). Daher sollte der Gesellschaftsvertrag daraufhin geprüft werden.

III. Gewinnausschüttungen an Gesellschafter

Eine weitere, zentrale Neuerung hält das MoPeG im Zusammenhang mit Gewinnausschüttungen an Gesellschafter bereit. Während die Gesellschafter einer oHG im bisherigen Recht lediglich ein beschränktes Entnahmerecht (§ 122 HGB) und die Kommanditisten Anspruch auf Auszahlung des auf sie entfallenden Gewinns (§ 169 HGB) hatten, geht das neue Recht generell von einem Vollausschüttungsgebot für die oHG und die KG aus. Nach § 122 Satz 1 HGB muss der in der Bilanz ausgewiesene Gewinn an die Gesellschafter nach der Feststellung des Jahresabschlusses ausgeschüttet werden; die Auszahlung kann nur unter den Voraussetzungen von §§ 122 Satz 2, 169 HGB von den Gesellschaftern nicht gefordert werden. Dabei ist zu beachten, dass ein Ergebnisverwendungsbeschluss nach dem gesetzlichen Regelungsmodell nicht erforderlich ist und auch ohne entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag nicht wirksam gefasst werden kann (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen; Mock  in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 121 HGB Rz. 15). Damit verbunden ist auch die Folge, dass nicht abgerufene Gewinne als Verbindlichkeiten der Gesellschaft auszuweisen sind und somit – entgegen der bisherigen Rechtslage (dazu Roth in Hopt, 42. Aufl. 2023, § 120 HGB Rz. 4; Schäfer, in Großkomm/HGB, 5. Aufl 2009, § 122 Rn. 10; im Ergebnis wohl auch Priester in MünchKomm/HGB, 5. Aufl. 2022, § 122 HGB Rz. 16.) – nicht auf den Kapitalanteil oder anderes Konto des Gesellschafters zurückgebucht werden; verzichten die Gesellschafter daher auf die Geltendmachung, um die Liquidität der Gesellschaft zu schonen, erhöht sich der Fremdkapitalausweis (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen).

1. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften ohne Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung

Für Personenhandelsgesellschaften, die bisher keine Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung enthalten, sind mit dem Inkrafttreten des MoPeG erhebliche Änderungen verbunden. So können bei der oHG nun alle Gesellschafter die Auszahlung des Gewinns nach § 122 Satz 1 HGB verlangen, solange die Voraussetzungen von § 122 Satz 2 HGB nicht vorliegen; zudem kommt es zu einer Bilanzierung der nicht geltend gemachten Gewinnauszahlungsansprüche als Verbindlichkeiten. Letzteres ist auch bei Kommanditisten der Fall. Neben diesen Folgen für die Personenhandelsgesellschaften droht auch den Gesellschaftern Ungemach. Eine Folge der fehlenden Rückbuchung der nicht geltend gemachten Gewinnauszahlungsansprüche durch die nunmehr nicht erfolgende Zuschreibung zum Kapitalanteil ist, dass diese Ansprüche der allgemeinen Verjährung (§§ 195, 199 BGB) unterliegen und bei einer entsprechend mehrjährigen fehlenden Geltendmachung verloren gehen können (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen). Daher sollte bei bestehenden Gesellschaften dringend geprüft werden, ob dieses nunmehr in den §§ 120-122, 169 HGB vorgesehene Regelungsregime den Interessen der Gesellschafter tatsächlich entspricht.

2. Gesellschaftsverträge von Altgesellschaften mit Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung

Aber auch bei Gesellschaften mit Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung in den Gesellschaftsverträgen können sich nach dem 1. Januar 2024 Verschiebungen ergeben. So stellt sich zunächst die Frage, inwieweit die §§ 120-122, 169 HGB durch diese Regelungen tatsächlich abbedungen werden. Dies ist zwar grundsätzlich möglich (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen), kann aber schwierig werden, wenn die Regelungen im Gesellschaftsvertrag unvollständig sind oder bei einzelnen Aspekten auf das bisherige Recht verweisen. Besonders geprüft werden sollte, ob der Gesellschaftsvertrag auch regelt, wie mit nicht geltend gemachten Gewinnauszahlungsansprüchen umzugehen ist. Derartige Regelungen finden sich eher selten in Gesellschaftsverträgen, so dass sich dann die Frage stellt, ob es bei einer Bilanzierung als Verbindlichkeit (nach neuem Recht) oder doch zur Zuschreibung zum Kapitalanteil oder einem anderen Privatkonto kommt. Da § 122 Satz 1 HGB von ersterem ausgeht (ausführlich Mock, GmbHR 2023, im Erscheinen), dürfte eben diese Folge im Zweifel eintreten. Daher sollten bestehende Regelungen zur Ergebnisermittlung und -verwendung dringend geprüft werden, um eine ungewollte Änderung der Rechtslage zu verhindern. Dies gilt vor allem im Hinblick auf die Liquiditätsplanung der Gesellschaft, die durch umfassende Gewinnauszahlungsansprüche der Gesellschafter empfindlich beeinträchtigt werden kann, zumal die Schranken der §§ 122 Satz 2, 169 HGB verhältnismäßig hohe Hürden für einen Ausschluss der Durchsetzbarkeit des Gewinnauszahlungsanspruchs aufstellen.

III. Fazit

Auch wenn sich das Gesellschaftsvertragsrecht der Personenhandelsgesellschaften durch eine umfangreiche Gestaltungsfreiheit auszeichnet, drohen die am 1. Januar 2024 in Kraft tretenden, umfassenden gesetzlichen Änderungen des Personenhandelsgesellschaftsrechts, die Rechtslage für viele Personenhandelsgesellschaften zu ändern. Daher sollte der zum alten Recht ausgeübte Gestaltungsspielraum bei den Gesellschaftsverträgen daraufhin geprüft werden, ob die damit gewollten Regelungen auch im neuen Recht noch tatsächlich den ursprünglich gewollten Effekt haben. Ein Vorteil ist dabei zweifellos, dass die Änderung der Gesellschaftsverträge von Personengesellschaften in der Regel nicht an besondere Formerfordernisse oder Eintragungen im Handelsregister gebunden ist. Daher können Gesellschafter die gegebenenfalls notwendigen Änderungen noch rechtzeitig vor dem 1. Januar 2024 vornehmen. Erforderlich ist dahingehend aber eine Kooperationsbereitschaft der Gesellschafter, da eine Pflicht zur Änderung der Gesellschaftsverträge zur Anpassung von diesen an die neue Rechtslage unter dem MoPeG nicht besteht und sich auch nicht aus der Treuepflicht ableiten lässt (ebenso im Kontext des Beschlussmängelrechts Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, 6. Aufl. 2023, § 110 HGB Rz. 45; großzügiger Liebscher, in Schäfer, Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 5 Rz. 154).

 

Die Börsenmantelaktiengesellschaft – Update zu den §§ 44 BörsG-E im Regierungsentwurf zum Zukunftsfinanzierungsgesetz (ZuFinG)

| 24. August 2023

I. Grundlagen zur SPAC-Initiative im Referentenentwurf

Das Bundeskabinett hat am 16.8.2023 den Entwurf zum Zukunftsfinanzierungsgesetz (ZuFinG) beschlossen. Das ZuFinG dient gleich dem auf europäischer Ebene geplanten Listing Act der Verbesserung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für Start-ups, Wachstumsunternehmen und KMU. Zudem soll der Finanzstandort Deutschland gestärkt werden.

Dies will der Gesetzgeber unter anderem durch die Einführung von Regelungen zu der in den USA zeitweise sehr beliebten Special Purpose Acquisition Company (SPAC) realisieren. Eine SPAC ist eine Mantelgesellschaft ohne eigenes operatives Geschäft, die gegründet wird, um mittels eines Börsengangs Kapital einzusammeln und hiermit ein – vor dem Börsengang unbestimmtes – nicht-börsennotiertes Unternehmen zu übernehmen und so mittelbar an die Börse zu bringen (Zieltransaktion). SPACs haben das Potential, mit der Akquisition von Unternehmen, die noch nicht reif für einen IPO sind, eine Brücke zwischen Private Equity- bzw. Venture Capital-Finanzierung und einem klassischen Börsengang zu schlagen.

Ihre Struktur ist bislang mit dem deutschen Aktienrecht nicht vereinbar (ausf. Hell, BKR 2021, 26, 29 ff.), weshalb die wenigen Börsengänge von SPACs in Deutschland hauptsächlich mittels einer luxemburgischen SE erfolgten (z.B. GFJ ESG Acquisition I SE, Lakestar SPAC I SE, OboTech Acquisition SE; 468 SPAC I SE; 68 SPAC II SE. Nicht ganz dem klassischen SPAC-Modell entsprach hingegen die Fonterelli SPAC 1 AG).

Dem will das Zukunftsfinanzierungsgesetz Abhilfe schaffen. Der Gesetzesentwurf sieht in einem neuen Abschnitt 4a des Börsengesetzes Regelungen zur Börsenmantelaktiengesellschaft (BMAG) zum Zweck der Börsenzulassung vor. Die BMAG ist keine eigenständige Gesellschaftsform, sondern ähnlich der UG (haftungsbeschränkt) eine modifizierte Rechtsform der Aktiengesellschaft, die eng mit der Börsennotierung und dem Erwerb einer geeigneten Zielgesellschaft verknüpft und zeitlich befristet ist. Bei den §§ 44 ff. BörsG-E handelt es sich primär um Abweichungen von aktienrechtlichen Vorgaben zum Aktionärsschutz. Die Struktur einer SPAC hebelt den im Aktiengesetz vorgesehenen Aktionärsschutz nicht vollumfänglich aus, sondern schafft anderweitige Schutzmechanismen, deren Festsetzung mit der Satzungsstrenge des Aktiengesetzes unvereinbar wären.

Um in den Genuss jener Sonderregelungen zu kommen, muss die Gesellschaft folgende Voraussetzungen erfüllen:

  • Gegenstand der Gesellschaft ist die Verwaltung des eigenen Vermögens, die Vorbereitung und Durchführung des Börsengangs sowie die Vorbereitung und der Abschluss der Übernahmetransaktion, die den im Börsenzulassungsprospekt beschriebenen Kriterien entspricht und sich auf ein Unternehmen bezieht, das nicht an einer Wertpapierbörse notiert ist (§ 44 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 BörsG-E).
  • Der Bestand der BMAG muss von der Durchführung der Zieltransaktion innerhalb der in der Satzung der Gesellschaft festgelegten Frist abhängig sein, welche zwischen 24 und 36 Monaten liegen darf und per satzungsänderndem Beschluss um jeweils bis zu zwölf Monate verlängert werden darf, sofern die Frist insgesamt nicht 48 Monate übersteigt (§ 44 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 BörsG-E).
  • Die Wertpapiere der BMAG wurden zum Handel an einem regulierten Markt nach § 32 BörsG zugelassen (§ 44 Abs. 4 Nr. 2 BörsG-E).
  • Die Satzung der BMAG muss die Möglichkeit vorsehen, eine virtuelle Hauptversammlung nach § 118a des Aktiengesetzes durchzuführen (§ 44 Abs. 4 Nr. 3 BörsG-E).

II. Änderungen des Regierungsentwurfs gegenüber dem Referentenentwurf

Der Regierungsentwurf enthält gegenüber dem Referentenentwurf vom 12.4.2023 neben vereinzelten sprachlichen Änderungen auch inhaltliche Überarbeitungen der §§ 44 BörsG-E ff. Diese stopfen primär Schlupflöcher des Regelungskomplexes zur Umgehung des BMAG-spezifischen Aktionärs- und Anlegerschutzes, zielen jedoch teilweise auch auf eine höhere Effizienz der SPAC-Praxis gegenüber dem gemeinsamen Entwurf des Finanz- und Justizministeriums ab.

1. Schutz vor Einflussnahme der Initiatoren gestärkt (§ 44 Abs. 6 Satz 2 BörsG-E)

Die Zieltransaktion ist Kern des Gegenstands der BMAG. Sie bedarf daher gem. § 46 Abs. 1 Satz 1 BörsG-E der Zustimmung der Hauptversammlung. Das SPAC-Modell läuft grundsätzlich Gefahr, dass die Initiatoren der SPAC (oftmals die Gründer, Definition in § 44 Abs. 6 Satz 1 BörsG-E) auf Kosten der einfachen Anleger hohe Gewinne erzielen. Das Stimmrecht der Initiatoren ist daher gem. § 46 Abs. 3 BörsG-E bei der Entscheidung der Hauptversammlung über die Zieltransaktion ausgeschlossen.

Um zu verhindern, dass diese Verlagerung von Macht von den Initiatoren auf die gewöhnlichen Anleger nicht über Strohleute, Treuhänder und andere Konstruktionen untergraben werden kann, schreibt § 44 Abs. 6 Satz 2 BörsG-E nun vor, dass die Vorgaben zur Zurechnung von Stimmrechten nach § 34 Abs. 1 WpHG bei der Bestimmung von Investoren entsprechend gelten.

2. Escrow account – Handlungsspielraum der BMAG erweitert

Bei SPACs wird das von den Investoren eingeworbene Kapital auf einem Treuhandkonto (escrow account) hinterlegt und kann nur auf Beschluss der Aktionäre freigegeben werden, sofern diese der Zieltransaktion zustimmen. Auf den escrow account soll die Geschäftsführung einer SPAC aus Gründen des Anlegerschutzes gerade keinen Zugriff haben. Dieser Grundsatz kollidiert mit der aktienrechtlichen Vorgabe, dass die Einlage endgültig zur freien Verfügung des Vorstands stehen muss, vgl. § 188 Abs. 2 Satz 1 i.V.m § 36 Abs. 2, § 37 Abs. 1 Satz 2 AktG. § 45 BörsG-E ermöglicht die escrow account-Praxis und stellt klar, dass die Vorgehensweise bei der BMAG nicht mit den Vorgaben zur Kapitalaufbringung kollidiert.

Gegenüber dem Referentenentwurf enthält der Regierungsentwurf drei zentrale Änderungen:

  • Der escrow account kann nun neben dem Notar oder einem Kreditinstitut i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG auch von einem nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 KWG tätigen Unternehmen verwaltet werden.
  • Zudem nimmt der Regierungsentwurf Geldmittel, die für laufende Verwaltungskosten, die Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen und die Vorbereitung der Zieltransaktion erforderlich sind, bis zu einer Höhe von insgesamt fünf Prozent der Einlageverpflichtungen einschließlich Aufgeld von der Einzahlungspflicht auf den escrow account aus, vgl. § 45 Abs. 2 Satz 3 BörsG-E. Diese Kosten sind notwendig, fallen aber in einem Stadium an, in dem die Voraussetzungen für die Freigabe des Notars nicht vorliegen.
  • Die Leistung der Einlage kann nun auch durch unmittelbare Einzahlung auf den escrow account erfolgen und muss nicht zwingend – wie noch im Referentenentwurf vorgesehen – den Zwischenschritt über ein Konto der Gesellschaft mit Zugriff des Vorstands nehmen, vgl. § 45 Abs. 3 BörsG-E.

3. Naked warrants – Vermeidung einer gesetzgeberischen Einflussnahme auf ihre generelle aktienrechtliche Zulässigkeit

Zentrales Anreizvehikel zur Investition in eine SPAC ist die Ausgabe von naked warrants (selbständige Optionsscheine/Bezugsrechte auf Aktien der Gesellschaft). Der Referentenentwurf enthielt in § 47a Abs. 1 BörsG-E noch die Formulierung, die BMAG könne „abweichend von § 221 des Aktiengesetzes selbstständige Optionsscheine ausgegeben“. Dies widersprach der inzwischen überwiegenden Literaturansicht, wonach naked warrants ein von § 221 AktG erfasstes Finanzierungsinstrument sind – entweder infolge einer analogen Anwendung des § 221 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 AktG (so erörtert bei Steiner, WM 1990, 1776; befürwortend Rieckers in BeckOGK/AktG, Stand: 1.7.2023, § 192 AktG Rz. 39; Rieder/Holzmann in Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 221 AktG Rz. 79.) oder infolge einer Einordnung als Genussrecht gem. § 221 Abs. 3 AktG (Habersack in MünchKommAktG, 5. Aufl. 2021, § 221 AktG Rz. 37; Fuchs, DB 1997, 661, 664 ff.; Kuntz, AG 2004, 480, 481 ff.; Joser, NZG 2022, 991, 994 ff.; Schlitt/Löschner, BKR 2002, 151, 153 ff.; Casper, Der Optionsvertrag, 2005, 374 ff.). Die – wenn auch nicht zwingend in § 221 AktG, jedoch im Rahmen des bedingten Kapitals erforderliche – planwidrige Regelungslücke zur analogen Anwendung des § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG zur Absicherung von naked warrants wäre wohl durch den im Referentenentwurf zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Willen als geschlossen anzusehen. Dies vermeidet der Regierungsentwurf, in dem er die Passage „abweichend von“ streicht. § 47a Abs. 1 BörsG-E stelle lediglich klar, dass die Begebung derartiger Optionsrechte auch bei der BMAG zulässig sei (Regierungsentwurf ZuFinG, S. 120).

4. Schutz vor Pseudo-Zieltransaktion (§ 47b Abs. 1 Satz 2 BörsG-E)

Der Ablauf der nach § 44 Abs. 3 BörsG-E zu bestimmenden Frist zur Durchführung der Zieltransaktion (maximal 48 Monate) ist gem. § 47 Abs. 1 Satz 1, 2 BörsG-E Auflösungsgrund i.S.d § 262 Abs. 1 Nr. 1 AktG sowie Grund für einen Widerruf der Zulassung nach § 39 Abs. 1 BörsG, sofern keine Zieltransaktion einschließlich der Bedienung des Andienungsrechts erfolgreich durchgeführt wurde.

Bei einem Fristablauf ohne Zieltransaktion droht dem in der Regel sehr bekannten wie kapitalmarkterfahrenen Management einer SPAC ein Ansehensverlust (siehe beispielsweise die Pressereaktionen auf Bill Ackmans Beschluss zur Liquidierung der PSTH SPAC). Diese Dynamik kann unter Umständen in wenig vorteilhaften, aber für das Management gesichtswahrenden Vorschlägen über eine Zieltransaktion münden.

Der Regierungsentwurf stellt gegenüber dem Referentenentwurf sicher, dass der mit der Befristung intendierte Anlegerschutz i.S.e. adäquaten Reinvestition der per IPO eingesammelten Gelder nicht durch eine unbedeutende Transaktion untergraben wird. Die Zieltransaktion muss nun von wesentlichem Umfang sein. Dies ist gem. § 47b Abs. 1 Satz 2 BörsG-E der Fall, wenn der Wert die (wohl eher: der) im Zuge der Zieltransaktion durch die Börsenmantelaktiengesellschaft erworbenen Vermögenswerte nicht um mehr als 20 Prozent hinter dem Wert der Einlagen einschließlich Aufgeld zurückbleibt.

5. Sicherstellung der Auflösung des escrow accounts bei Änderung der BMAG in gewöhnliche AG (§ 47b Abs. 2 Satz 2 BörsG-E)

Sofern keine Zieltransaktion mehr angestrebt wird oder der Ablauf der Höchstfrist nach § 44 Abs. 3 BörsG-E droht, kann mit satzungsändernder Mehrheit beschlossen werden, die Gesellschaft in Form einer Aktiengesellschaft ohne die besonderen BMAG-spezifischen Modifikationen fortzuführen.

Der durch den Regierungsentwurf neu eingefügte § 47b Abs. 2 Satz 2 BörsG-E stellt sicher, dass dies nur möglich ist, nachdem die Gelder auf dem escrow account dem Vorstand entsprechend den Vorgaben des Aktiengesetzes zur freien Verfügung gestellt werden. Dem Antrag auf Eintragung der Satzungsänderung ist nun eine Einzahlungsbestätigung nach § 37 Abs. 1 Satz 3 AktG bezüglich der Übertragung der Gelder vom escrow account auf die Gesellschaft zur freien Verfügung des Vorstands beizufügen.

III. Fazit

Der Regierungsentwurf übernahm den Entwurf des Finanz- und Justizministeriums, ohne an den großen Stellschrauben des Rechtsrahmens der BMAG zu drehen. Bedeutender als die geringfügigen, aber zu begrüßenden Korrekturen ist wohl, dass der Vorschlag zur Ermöglichung einer SPAC-AG/deutschen SPAC-SE überhaupt aufgegriffen wurde. Kritik am SPAC-Modell gibt es in der Praxis zu genüge. Infolge einer Überhitzung des SPAC-Marktes wurden die regulatorischen Anforderungen in den USA deutlich verschärft. Der Regierungsentwurf ist sich dieser Gemengelage bewusst. In der Begründung beruft er sich auf die in den USA gesammelten Erfahrungen sowie einen Report der International Organization of Securities Commissions (IOSCO) (Regierungsentwurf ZuFinG, S. 114 f.). Letzterer empfehle, dass die nationalen Gesetzgeber speziell auf SPACs zugeschnittene Maßnahmen treffen sollten. Der Regierungsentwurf erachtet SPACs somit als seriöse wie hilfreiche Finanzierungsalternative zwischen Private Equity bzw. Venture Capital und einem klassischen Börsengang, sofern die Regelungen einen angemessenen Aktionärs- und Anlegerschutz garantieren (Regierungsentwurf ZuFinG, S. 114 f.). Ob dies der Fall ist oder der zwischenzeitliche Boom von SPACs in der pre-Covid und pre-Lehman era lediglich Ausfluss risikofreudiger Initiatoren mit dry powder in einem nicht regulierten Framework war, wird der Markt nach Einführung der BMAG zeigen.

Literatur zu SPACs:

Zur BMAG:

  • Harnos, AG 2023, 348.
  • Herzog/Gebhard, NZG 2023, 1055.
  • Joser, ZIP 2023, 1006.
  • Kuthe, BB 2023, 1603.
  • von der Linden/Schäfer, DB 2023, 1077.

Zur bisherigen Rechtslage in Deutschland:

  • Hell, BKR 2021, 26.
  • Seiler/Widder BKR 2021, 676.
  • Schalast/Geurts/Türkmen, BB 2021, 1283.
  • Strohmeier, Special Purpose Acquisition Companies, 2012.
  • Foppe, SPAC AG – Deutsche Aktiengesellschaft als Special Purpose Acquisition Company?, 2011.
  • Schanz, NZG 2011, 1407.
  • Just, ZIP 2009, 1698.

Allgemein zu SPACs und Aktionärs- bzw. Anlegerschutz:

 

 

GmbH-Geschäftsführer haftet nicht für Mindestlohn

| 21. August 2023

Ob der GmbH-Geschäftsführer für nicht gezahlten gesetzlichen Mindestlohn haftbar gemacht werden kann, ist Gegenstand einer aktuellen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG v. 30.3.2023 – 8 AZR 120/22).

Zur Geschäftsführerhaftung gilt prinzipiell: Aus seiner Organstellung (§ 43 Abs. 1 GmbHG) folgt die Pflicht, dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhält und ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt. Unterlässt der Geschäftsführer beispielsweise die Schaffung einer adäquaten Organisation (z.B. mittels Compliance-Strukturen oder Vier-Augen-Prinzipien), so kann er für hierdurch entstehende Schäden persönlich haften (OLG Nürnberg v. 30.3.2022 – 12 U 1520/19, GmbHR 2022, 2152). Grundsätzlich bestehen bei einer Verletzung seiner Pflichten Schadensersatzansprüche zwar nur der GmbH gegenüber (BGH v. 10.7.2012 – VI ZR 341/10, GmbHR 2012, 964), nicht gegenüber außenstehenden Dritten. Dennoch ist seine persönliche Inanspruchnahme möglich. Bekannt im Verhältnis zur Belegschaft ist insbesondere die Haftung für Sozialversicherungsbeiträge: Gemäß der ständigen Rechtsprechung des BGH handelt der wegen Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge in Anspruch genommene Geschäftsführer mit bedingtem Vorsatz und haftet persönlich, wenn er eine für möglich gehaltene Beitragsvorenthaltung billigt und nicht auf die Erfüllung der Ansprüche der Sozialversicherungsträger hinwirkt (z.B. BGH v. 18.12.2013 – II ZR 220/10, GmbHR 2013, 265).

Deswegen war es nur eine Frage der Zeit, bis die persönliche Mindestlohnhaftung des GmbH-Geschäftsführers zu klären war. Der Mindestlohn liegt aktuell bei 12,41 € brutto/Stunde und soll auf 12,82 € brutto/Stunde ab dem 1.1.2025 steigen. Zielsetzung des am 1.1.2015 in Kraft getretenen MiLoG ist es, eine zwingende Lohnuntergrenze zu schaffen, die Arbeitnehmer vor unangemessenen Löhnen schützt und was damit zur Lohngerechtigkeit beitragen soll, geltend ab einem Lebensalter von 18 Jahren. Verstöße gegen das MiLoG werden in der Regel mit einem Bußgeld sanktioniert nach der Formel: Lohneinsparung x 2 x 30 Prozent (Bsp.: 3 Arbeitnehmer werden für ein halbes Jahr mit 2 € brutto pro Stunde unterhalb des Mindestlohns vergütet, so dass der Arbeitgeber 6.000 € brutto spart. Daraus folgt ein Bußgeld von 15.600 €).

In der BAG-Entscheidung vom 30.3.2023 ging es jedoch nicht um eine persönliche Inanspruchnahme wegen eines verhängten Bußgelds, sondern verklagt hatte ein Arbeitnehmer den Geschäftsführer persönlich, nachdem das Unternehmen insolvent wurde. Der Arbeitnehmer, beschäftigt seit 1996 in einer 40-Stunden-Woche, war nach seiner Darstellung jedenfalls seit Juni 2017 nicht in Höhe des Mindestlohns vergütet worden. Deswegen stützte der Kläger seine Klage auf § 823 Abs. 2 BGB unter Verweis auf den Mindestlohnzwang des MiLoG als Schutzgesetz zu seinen Gunsten sowie dem Geschäftsführer als verantwortliche Person kraft Organstellung einer Ordnungswidrigkeit. Dem folgte das BAG nicht: Der Bußgeldtatbestand des MiLOG stellt kein Schutzgesetz zu Gunsten der Belegschaft und einzelner Arbeitnehmer dar, so dass eine Haftung i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB unter dem Blickwinkel des Schadenersatzes ausscheidet. Damit fehlt es an einem persönlichen Haftungsgrund.

Als Bewertung für die Praxis gilt: Die Entscheidung ist folgerichtig. Würde man das MiLoG als Schutzgesetz anerkennen, würde dies dazu führen, dass Geschäftsführer selbst bei nur leichter Fahrlässigkeit persönlich in Anspruch genommen werden könnten. Das entspricht nicht dem Haftungssystem des GmbHR-Rechts. Dies entspräche im Übrigen auch nicht der Zielsetzung des MiLoG selbst, da es einen Bußgeldtatbestand vorsieht, um Verstöße dagegen zu sanktionieren.

 

„Say on Climate“-Beschluss bei der Alzchem Group AG: Große Mehrheit der Aktionäre stimmt für Klimafahrplan

| 22. Mai 2023

Am 11.5.2023 fand die ordentliche Hauptversammlung der Alzchem Group AG zum vierten Mal in virtueller Form statt. Die Besonderheit lag aber in einem anderen Aspekt: Die Gesellschaft setzte als erstes deutsches Unternehmen ein Say on Climate auf ihre Tagesordnung (vgl. dazu Harnos, Blog-Beitrag vom 21.4.23). Dadurch hatten die Aktionäre erstmals die Gelegenheit, ihre Meinung zu dem vom Vorstand vorgestellten Klimafahrplan in Form eines Konsultativbeschlusses zu äußern.

In diesem Sinn fokussierte der Vorstandsvorsitzende Andreas Niedermaier in seiner Rede den Klimafahrplan: Ziel der Alzchem AG sei es, bei den sog. Scope 1-Emissionen bis zum Jahr 2033 ein sog. „Net Zero“, also eine vollständige Klimaneutralität, zu erreichen. Zwar sei es dem Chemieunternehmen nach aktuellem Stand der Kenntnis nicht möglich, vollkommen emissionslos zu produzieren, es könne aber jedenfalls den – ohnehin äußerst geringen – Restausstoß durch eigene Produkte deutlich überkompensieren.

Der Klimafahrplan fand im Vorfeld der HV weniger Resonanz als erwartet. Vor allem die Reaktion eines großen Stimmrechtsberaters, der zum Klimafahrplan eine dezidiert negative Stellung bezogen hatte, enttäuschte die Verwaltungsorgane der Alzchem Group AG jedoch. Stattdessen wäre aus Sicht der Verwaltung ein inhaltlicher Dialog über die klimaschutzbezogenen Ziele des Unternehmens wünschenswert gewesen.

Auch in der Generaldebatte stieß der Tagesordnungspunkt Klimafahrplan vereinzelt auf Skepsis, sorgte aber insgesamt für wenig Wirbel. Eine erste Nachfrage provozierte das Stichwort Ressourcenverschwendung: Wenn der Klimafahrplan der Alzchem Group AG ermögliche, die Verschwendung von Ressourcen zu vermeiden, dränge sich die Frage auf, wieso die Verschwendung nicht schon früher vermieden worden sei. Hierauf entgegnete der Produktionsvorstand Klaus Englmaier, dass für die Alzchem Group AG Ressourcenverschwendung schon immer ein Thema sei, die Vermeidung aber immer eine Frage der Wirtschaftlichkeit und technischen Umsetzbarkeit gewesen sei. Im Klimafahrplan würden sich jedoch nun konsequent die Projekte wiederfinden, die sich in den letzten Jahren als wirtschaftlich umsetzbar erwiesen haben. Aktionärsseitig wurden außerdem die Klimaschutzbemühungen der einzelnen Verwaltungsmitglieder selbst ins Visier genommen: Mit welchen Automodellen der Vorstand denn wie viele Kilometer gefahren sei und, daran anknüpfend, wie viele Flüge die Mitarbeiter der Gesellschaft im letzten Geschäftsjahr gebucht und wie viele Flugkilometer sie zurückgelegt hätten.

Ebenfalls kritisierte ein Aktionär die im Klimafahrplan berücksichtigten „Kompensationsmaßnahmen“. Dass der Ausstoß von CO2 im Jahr 2033 bei Null ankomme, klinge unglaubwürdig und sei nur durch eine hypothetische Berechnung mit eben solchen Kompensationen und Zertifikaten möglich. Es drohe die Gefahr, dadurch die Probleme an einen anderen Ort zu verlagern, was nicht zielführend sei. Das wollte der Alzchem-Vorstand so nicht stehen lassen: Wenn der Klimafahrplan von „Kompensationsmaßnahmen“ spreche, meine er allein die positive Wirkung der eigenen Alzchem Produkte, wie z.B. Eminex® und Creamino®. Die CO2-Einsparungen speziell dieser beiden Produkte überstiegen bei Weitem die 2033 noch verbleibenden Emissionen der Scopes 1–3 (vgl. dazu Harnos, Blog-Beitrag vom 21.4.23).

Trotz der vereinzelten Ablehnung wurde der Klimafahrplan mit einer deutlichen Mehrheit von 95,3 % der abgegebenen Stimmen (bei einer Abstimmungsbeteiligung von 73,45 % des Grundkapitals) angenommen. Die Alzchem Group AG schafft innerhalb ihres Aktionariats ein besonderes Bewusstsein für das Thema Klimaschutz und ermöglichte den Aktionären, etwaige Störgefühle bezüglich der Klimastrategie des Unternehmens zu adressieren und ggf. auszuräumen. Damit setzt die Alzchem Group AG ein starkes Zeichen hinsichtlich der Umsetzbarkeit eines Say on Climate.

Ende gut, alles gut? Bundestag und Bundesrat finden Kompromiss zum Hinweisgeberschutzgesetz

| 11. Mai 2023

Nachdem am 10.2.2023 das vom Deutschen Bundestag am 16.12.2022 beschlossene Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG) im Bundesrat nicht die notwendige Mehrheit erhielt (hierzu Rempp, Blog-Beitrag v. 14.2.2023, GESRBLOG0001360), erreichte das politische Taktieren um die Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie (2019/1937) seinen vorläufigen Höhepunkt. Am 13.3.2023 wurde bekannt, dass die Ampelkoalition einen Coup durch Griff in die parlamentarische Trickkiste landen wollte (hierzu Rempp, Blog-Beitrag v. 31.3.2023, GESRBLOG0001412).

Gescheiterte Zauberformel der Ampel-Koalitionäre

Die Zauberformel lautete: Aus eins mach zwei! Das bedeutete im Ergebnis: Aus dem Regierungsentwurf zum HinSchG wurden zwei Fraktionsentwürfe (vgl. BT-Drucks. 20/5992 und BT-Drucks. 20/5591). Der erste Entwurf entsprach weitestgehend dem im Bundesrat gescheiterten Regierungsentwurf. Der zweite Entwurf enthielt Regelungen zur Anwendung des HinSchG auf Landesbeamte und Landesbehörden, die der Zustimmung des Bundesrats bedurften und von den übrigen Regelungen getrennt werden sollten, um den ersten Entwurf ohne Zustimmung des Bundesrats beschließen zu können.

Nach erster Lesung im Bundestag am 17.3.2023 und Anhörung von Sachverständigen im Rechtsausschuss am 27.3.2023 zeigte sich aber schnell, dass die Aufteilung des HinSchG in zwei Gesetzesentwürfe – auch wenn in anderen Fällen nicht unüblich – Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzgebungsverfahrens aufkommen ließ. Die Begründung der vom Rechtsausschuss angehörten Sachverständigen Prof. Dr. Winfried Kluth und Prof. Dr. Gregor Thüsing war im Wesentlichen, dass für die Aufspaltung des HinSchG in zwei Teile kein sachlicher Grund bestehe, weil es sich hierbei ausschließlich um eine Reaktion auf die vom Bundesrat verweigerte Zustimmung zum Regierungsentwurf handele. Das HinSchG würde durch die zwei Fraktionsentwürfe daher nur „künstlich“ aufgespalten werden.

Im Eiltempo durch Vermittlungsausschuss, Bundestag und Bundesrat

Nach vielen überraschenden Kehrtwenden kam es also zu einer weiteren, aufgrund der Kritik nicht ganz überraschenden Kehrtwende im Gesetzgebungsverfahren. Am 30.3.2023, dem Tag, an dem die beiden Fraktionsentwürfe zum HinSchG in zweiter und dritter Lesung vom Bundestag beschlossen werden sollten, wurde das HinSchG kurzfristig von der Tagesordnung genommen. Stattdessen entschied die Bundesregierung am 5.4.2023, doch noch den Vermittlungsausschluss zum HinSchG anzurufen. Aus den Medien war zuletzt zu hören, dass eine von Bundesjustizminister Marco Buschmann (FDP) und dem hessischen Justizminister Roman Poseck (CDU) geführte Arbeitsgruppe bis auf wenige Detailfragen einen Durchbruch für einen Kompromiss zum HinSchG erzielt hatte.

Am 9.5.2023 hat sich nun auch offiziell der Vermittlungsausschuss von Bundestag und Bundesrat mit dem HinSchG befasst und einen Kompromiss zum HinSchG beschlossen. Danach lief alles ganz schnell: Bereits am 11.5.2023 hat der Bundestag ohne vorherige Aussprache über den geänderten Gesetzesentwurf Beschluss gefasst. Bereits einen Tag später hat der Bundesrat dem Gesetzentwurf in der neuen Fassung zugestimmt, damit das Gesetz schnellstmöglich in Kraft treten kann. Die neue Regelung sieht nun vor, dass das Gesetz einen Monat nach seiner Verkündung in Kraft treten soll, also möglicherweise schon im Laufe des Juni 2023.

Lösung im Vermittlungsausschuss

Doch auf welche Lösung haben sich die Parteien im Vermittlungsausschuss nun verständigt? Das Ergebnis kurz und knapp: Der gefundene Kompromiss zum HinSchG enthält nur vereinzelte Änderungen im Vergleich zum ursprünglichen Entwurf HinSchG.

Für die Ampel war der weitgefasste Anwendungsbereich nicht verhandelbar, so dass dieser unverändert beibehalten wurde. Eine kleine Einschränkung soll es lediglich dahingehend geben, dass Meldungen nur dann geschützt sein sollen, wenn sie sich auf Verstöße beziehen, von denen Hinweisgeber im beruflichen Kontext erfahren haben – seien es Verstöße beim eigenen Arbeitgeber oder Verstöße bei anderen Stellen, mit denen Hinweisgeber beruflich in Kontakt stand, § 3 Abs. 3 HinSchG-E.

Eine wesentliche, von der Union durchgesetzte Änderung liegt darin, dass Unternehmen nun doch nicht verpflichtet werden, Meldekanäle zur Entgegennahme anonymer Meldungen einzurichten und anonyme Meldungen zu bearbeiten (§ 16 Abs. 1 HinSchG-E). Stattdessen wird lediglich vorgesehen, dass anonym eingehende Meldungen bearbeitet werden „sollten„. Im Übrigen bleibt es dabei, dass Unternehmen mit 50 oder mehr Beschäftigten interne Meldekanäle einrichten müssen, die Hinweisgebenden eine geschützte und vertrauliche Abgabe von Meldungen ermöglichen (für Unternehmen mit 50 bis 249 Beschäftigten gilt diese Verpflichtung ab dem 17.12.2023). Mangels gegenläufiger Verlautbarungen dürften konzernangehörige Unternehmen (jedenfalls in Deutschland) wohl auch weiterhin die Möglichkeit haben, auf einen Konzern-Meldekanal zuzugreifen, ohne bei sich einen eigenen Meldekanal einrichten zu müssen (sog. Konzernlösung). In manch anderen EU-Mitgliedsstaaten ist dies hingegen nicht möglich.

Eine weitere wesentliche Änderung aus Sicht von potenziellen Hinweisgebenden ist die Streichung des Ersatzes von immateriellen Schäden im Fall von Repressalien, § 37 Abs. 1 HinSchG-E. Die gesetzlich vorgesehene Beweislastumkehr zugunsten hinweisgebender Personen im Fall von Benachteiligungen soll ferner nur dann greifen, wenn die hinweisgebende Person geltend macht, dass die Benachteiligungen auf der abgegebenen Meldung beruhen.

Schließlich wurde der Bußgeldrahmen bei Verstößen gegen das Gesetz auf den Höchstbetrag von 50.000 € reduziert, § 40 Abs. 6 HinSchG-E. Zudem soll die Verpflichtung von Unternehmen, eine interne Meldestelle einzurichten, erst sechs Monate nach Verkündung des Gesetzes bußgeldbewehrt sein, voraussichtlich also erst gegen Ende des Jahres 2023 (Art. 10).

Ausblick: laufendes EU-Vertragsverletzungsverfahren

Somit ist nun wirklich mit der Umsetzung der EU-Hinweisgeberrichtlinie zu rechnen. Deutschland zählt damit zu den letzten EU-Mitgliedsstaaten, die ein Umsetzungsgesetz verabschieden. Ob sich diese Verzögerung angesichts des nun erzielten Kompromisses gelohnt hat, bleibt allerdings fraglich. Denn das unsäglich lange Tauziehen hat seinen stolzen Preis: Die EU-Kommission hat Deutschland bereits am 15.2.2023 vor dem Europäischen Gerichtshof wegen der verspäteten Umsetzung der Hinweisgeberrichtlinie verklagt und für jeden Tag des Verzugs eine Strafe von 61.600 €, insgesamt jedoch mindestens 17.248.000 € verlangt. Auch wenn es Deutschland nun wohl gelingen wird, die EU-Hinweisgeberrichtlinie noch während des laufenden Vertragsverletzungsverfahrens umzusetzen, ist nicht damit zu rechnen, dass die EU-Kommission ihre Klage vollständig zurücknehmen wird. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie zumindest an ihrem Antrag auf Verhängung eines Pauschalbetrags festhalten wird, der die Dauer des Verstoßes gegen die Umsetzungsfrist bis zum Zeitpunkt seiner Behebung abdeckt.

BGH lehnt Verpflichtung des Darlehensgebers zur Zahlung von Negativzinsen ab

| 10. Mai 2023

Negativzinsen sind seit einigen Jahren in der Diskussion und dies im Aktiv- wie Passivgeschäft der Banken (vgl. Renner, AcP 222 [2022], 217 ff. m.w.N.). Mit Urteil vom 9.5.2023 – XI ZR 544/21 hat der XI. Zivilsenat des BGH nun erstmals die Verpflichtung eines Darlehensgebers zur Zahlung von Negativzinsen abgelehnt. Das klagende Land hatte als Darlehensnehmerin einen Darlehensvertrag mit Zinsgleitklausel geschlossen, in welchem der Vertragszins mit einem Abstand von 0,1175 % an den 3-Monats-Euribor gebunden war. Als der Referenzzinssatz hinreichend ins Negative schlug, forderte das Land auf Basis der Gleitklausel „Negativzinsen“ von der darlehensgebenden Bank.

  1. Orientierung des BGH am Wortlaut des § 488 BGB

Der BGH wies die Klage unter Hinweis auf den – im konkreten Vertrag bestätigten – Wortlaut des § 488 Abs. 1 BGB ab. In der Vorschrift heißt es bekanntlich: „Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.“ Aus dem zweiten Satz dieser gesetzlichen Formulierung ergibt sich, dass der Darlehensnehmer den Zins schuldet und damit umgekehrt eine Zinszahlungspflicht des Darlehensgebers ausgeschlossen ist. Das war für den BGH entscheidend.

Das neue BGH-Urteil ist für alle Darlehensverträge mit Zinsgleitklausel bedeutsam. Im konkreten Fall stellt der BGH zwar zusätzlich auf die Formulierung des konkreten Darlehensvertrags ab, in dem es in Ziff. 6. heißt, der Darlehensschuldner (= Darlehensnehmer) werde die Zins- und Tilgungsleistungen auf ein Konto des Darlehensgläubigers (= Darlehensgebers) überweisen. Darin sieht der BGH aber letztlich nur eine Bestätigung der Regelung aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB über die Pflicht des Darlehensnehmers, Zins und Tilgung leisten zu müssen. Sollte eine vergleichbare Formulierung in einem anderen Darlehensvertrag nicht enthalten sein, ist kaum denkbar, dass der BGH den Fall deshalb anders beurteilen würde.

Das Urteil gilt für Darlehen, die mit Verbrauchern und Unternehmern vereinbart wurden, gleichermaßen. Bekanntlich hat nämlich der XI. Zivilsenat auch in einem anderen rechtlichen Zusammenhang – der Frage nach einer (Un-)Zulässigkeit von laufzeitunabhängigen Einmalentgelten – seine primär auf den Wortlaut des § 488 BGB gestützte Argumentation auf beide Fälle angewendet (vgl. zu Verbraucherdarlehen BGHZ 201, 168 = ZIP 2014, 1266; BGH ZIP 2014, 1369; zu Unternehmerdarlehen BGHZ 215, 172 = ZIP 2017, 1610).

  1. Relevanz des Parteiwillens bei Zinsgleitklauseln

Doch erscheint der (alleinige) Hinweis auf den Wortlaut des § 488 BGB nicht nur im Fall der Einmalentgelte fragwürdig, welche in der Praxis absolut üblich waren und lange Zeit von der Rechtsprechung akzeptiert wurden (vgl. die Kritik bei Bitter, JZ 2015, 170 ff. m.w.N.; Bitter/Linardatos, ZIP 2018, 1203 und 2249 ff.; Casper/Möllers, BKR 2014, 59 ff.; Becher/Krepold, BKR 2014, 45 ff.; Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 2349 ff.; Müller/Marchant/Eilers, BB 2017, 2243 ff.). Auch im hier entschiedenen Fall kann der Wortlaut jener zur Parteidisposition stehenden (!) Norm nicht von primärer Bedeutung sein. Die Vorschrift ist nämlich in einer Zeit formuliert worden, in der noch niemand an Negativzinsen gedacht hat. In einem völlig veränderten Marktumfeld tritt der Wortlaut jener „alten“ Vorschrift zurück und der privatautonome Wille der Parteien ist letztlich maßgebend. Dann aber kommt in der Zinsgleitklausel, die eine vertragliche Bindung an einen Marktzins enthält, deutlich der Wille zum Ausdruck, sich mit den Darlehenskonditionen dem konkreten Marktumfeld anpassen zu wollen. Und genau jenes Umfeld hatte sich nun in der Niedrigzinsphase eben verändert!

  1. Offene Frage nach Verwahrentgelten bei Girokonten

Spannend bleibt die Frage, wie der BGH entscheiden wird, wenn es in Zukunft um die Verpflichtung von Verbrauchern und Unternehmern gehen wird, für ihr auf Girokonten liegendes Geld „Negativzinsen“ im Sinne eines Verwahrentgelts zu zahlen. Diese Sache ist gerade erst zum XI. Zivilsenat getragen worden (Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.3.2023 – 20 U 16/22, ZIP 2023, 902; Revision beim BGH unter dem Az. XI ZR 65/23). Das neue BGH-Urteil vom heutigen Tag erlaubt m.E. keine Einschätzung darüber, wie der Senat jenen Fall entscheiden wird, in dem nicht nur das Recht des Darlehens (§ 488 BGB), sondern auch das Recht der unregelmäßigen Verwahrung (§ 700 BGB) relevant wird. Der BGH kann insoweit – wie das OLG Düsseldorf – anders entscheiden und die Verpflichtung zur Zahlung von Verwahrentgelten (= Negativzinsen) durch die Kontoinhaber akzeptieren. Höchst wünschenswert wäre dies, weil von einer Bank nicht verlangt werden kann, die Kundengelder kostenfrei zu verwahren, wenn sie selbst bei der EZB Negativzinsen auf ihre Einlagen entrichten muss.

Insolvenzanfechtung unberechtigter Dividendenzahlungen nur gegenüber gutgläubigen Aktionären?

| 9. Mai 2023

Im aktuellen BGH-Urteil vom 30.3.2023 – IX ZR 121/22 hat der IX. Zivilsenat entschieden, dass Dividendenzahlungen, die auf einem nichtigen Jahresabschluss beruhen, wegen Unentgeltlichkeit gemäß § 134 InsO anfechtbar sind. Die Privilegierung in § 62 Abs. 1 Satz 2 AktG nützt dem gutgläubigen Aktionär gegenüber der Insolvenzanfechtung nichts, weil sie nur für den gesellschaftsrechtlichen Rückgewähranspruch gilt. Fälle wie „Wirecard“ lassen insoweit grüßen und die Anleger bangen!

Der IX. Zivilsenat überträgt die mit BGHZ 214, 350 = ZIP 2017, 1233 begründete neue Rechtsprechung zur Unentgeltlichkeitsanfechtung bei rechtsgrundlosen Leistungen auf gesellschaftsrechtlich unzulässige Dividendenzahlungen. Auch hier soll § 134 InsO nur in solchen Fällen eingreifen, in denen der Empfänger keinem zivilrechtlichen – nun gesellschaftsrechtlichen – Rückforderungsanspruch ausgesetzt ist (Rz. 13 ff. der Entscheidungsgründe). Im Ergebnis haftet nur der gutgläubige Aktionär auf Rückgewähr aus § 134 InsO, nicht hingegen der bösgläubige und damit weniger schutzwürdige Aktionär.

I. Vermeintliche oder echte Wertungswidersprüche der jüngeren Rechtsprechung?

Die von mir in KTS 2022, 423 ff. und ZIP 2023, 169 ff. an jener Rechtsprechung geübte Kritik weist der IX. Zivilsenat erstmals ausdrücklich zurück (Rz. 17 f. der Gründe), ohne dass die Begründung für mich nachvollziehbar wäre. Jene Wertungswidersprüche, welche der IX. Zivilsenat vor gut 30 Jahren selbst noch erkannt und zu vermeiden gesucht hatte (BGH v. 29.11.1990 – IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98, 105 f. [juris-Rn. 21]; dazu Bitter, KTS 2022, 423, 451 f.; ZIP 2023, 169, 171 ff.), werden nun als „angebliche“ bzw. „vermeintliche“ Widersprüche abgetan. Will die heutige Besetzung des IX. Senats damit sagen, dass die früheren Richterkollegen im Jahr 1990 einem Irrtum unterlagen, als sie jenen Wertungswiderspruch aufzeigten, der sich auf der Basis der heutigen Rechtsprechung ergibt? Wird § 134 InsO immer nur dann angewendet, wenn ein Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB an §§ 814, 817 BGB scheitert, laufen das Bereicherungs- und Anfechtungsrecht wertungsmäßig auseinander: Nur ein im Bereicherungsrecht als schutzwürdig erkannter und deshalb nicht der Rückforderung unterworfener Empfänger wird der Unentgeltlichkeitsanfechtung ausgesetzt und umgekehrt.

Die von mir im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des IX. Senats entwickelte Gegenposition, nach der alle rechtsgrundlosen Leistungen gemäß § 134 InsO anfechtbar sind, wird in Rz. 18 des neuen Urteils mit folgenden Worten in Frage gestellt: „Die vermeintlichen Wertungswidersprüche sollen nicht aufgelöst, sondern dadurch überdeckt werden, dass jede rechtgrundlose Leistung zugleich unentgeltlich im Sinne des § 134 InsO ist (Bitter, KTS 2022, 423, 476; ders., ZIP 2023, 169, 175).“ Doch ging es mir nicht um irgendeine „Überdeckung“ von (angeblich nur vermeintlichen) Widersprüchen, sondern allein um die Erkenntnis, dass der Tatbestand der „Unentgeltlichkeit“ i.S.v. § 134 InsO bei rechtsgrundlosen Leistungen völlig unabhängig davon erfüllt ist, ob die erbrachte Leistung zugleich nach § 812 BGB zurückgefordert werden kann oder nicht. Immer noch erläutert der IX. Senat nicht, warum ein Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB bzw. im aktuellen Urteil ein gesellschaftsrechtlicher Rückgewähranspruch als relevante „Gegenleistung“ für den abgeflossenen Vermögenswert in Betracht kommen soll, obwohl der IX. Senat hierfür ansonsten immer fordert, dass die Parteien selbst eine Verknüpfung zwischen Leistung und „Gegenleistung“ hergestellt haben. Daran fehlt es bei rechtsgrundlosen Leistungen offensichtlich, weil niemand eine rechtsgrundlose Leistung erbringt, um im Gegenzug einen Anspruch aus § 812 BGB zu erlangen (näher Bitter, ZIP 2023, 169, 173 f.). Ebenso erbringt keine Gesellschaft eine gesellschaftsrechtlich unzulässige Dividendenzahlung, um als „Gegenleistung“ einen gesellschaftsrechtlichen Rückgewähranspruch (aus § 62 AktG) zu erlangen.

Ebenso erläutert der IX. Zivilsenat auch in seinem neuen Urteil nicht, warum bei einer nichtigen Schenkung der entstehende Bereicherungsanspruch nicht als Kompensation in Betracht kommen soll, wohl aber bei anderen nichtigen Verträgen (dazu schon Bitter, ZIP 2023, 169, 173). Bei einer nichtigen Schenkung stellt der BGH maßgeblich darauf ab, ob „– die Wirksamkeit des Grundgeschäfts unterstellt – dem Schuldner bereits nach dem Grundgeschäft keine ausgleichende Gegenleistung zufließen sollte“ (Rz. 13 der Entscheidungsgründe). Wie aber eine nichtige und damit rechtlich wirkungslose Willenserklärung über die Einordnung des Grundgeschäfts als „unentgeltlich“ i.S.v. § 134 InsO entscheiden kann, erklärt der IX. Zivilsenat auch in seinem neuen Urteil nicht.

Kurzum: Meine Kritik ist in keiner Weise entkräftet, während der BGH schlicht an seiner bisherigen Linie festhält und diese auf (fehlende) gesellschaftsrechtliche Rückgewähransprüche überträgt. Die dadurch hervorgerufenen, früher vom IX. Senat selbst noch erkannten Wertungswidersprüche bestehen nicht nur „angeblich“ oder „vermeintlich“, sondern sie sind real. Langfristig lässt sich so keine konsistente und überzeugende Rechtsprechung begründen.

II. Vorrang der Insolvenzanfechtung vor der gesellschaftsrechtlichen Privilegierung

Überzeugend erscheint es hingegen, wenn der IX. Zivilsenat in seinem ersten Leitsatz festhält, dass der aktienrechtliche Schutz des gutgläubigen Dividendenempfängers eine Insolvenzanfechtung nicht ausschließt (näher Rz. 32 ff. der Entscheidungsgründe; a.A. insbesondere Foerster, WM 2022, 2359 ff. m.w.N. zum Streitstand). Ganz allgemein gibt die Insolvenzanfechtung – wie der BGH mit Recht betont – dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit, Leistungen des späteren Insolvenzschuldners auch dann zurückzufordern, wenn dies nach dem zugrunde liegenden Zivilrecht (hier Gesellschaftsrecht) nicht möglich wäre. Besonders deutlich wird dies am Paradefall des § 134 InsO, der echten Schenkung i.S.v. § 516 BGB. Obwohl der Beschenkte das Geschenk nach dem Zivilrecht behalten dürfte, muss er es in der Insolvenz des Schenkers zugunsten der Insolvenzgläubiger herausgeben, weil sein unentgeltlicher Erwerb speziell in der Mangelsituation der Insolvenz gegenüber den vorrangigen Interessen jener Insolvenzgläubiger zurückzutreten hat, die werthaltige Leistungen aus ihrem Vermögen an den späteren Insolvenzschuldner erbracht haben und nun nicht mehr befriedigt werden können (vgl. Bitter, KTS 2022, 423, 469 m.w.N.). Das Insolvenzrecht folgt insoweit eigenen Wertungen und es bedürfte klarer Anhaltspunkte, dass der gesellschaftsrechtliche Gesetzgeber den Schutz des § 62 Abs. 1 Satz 2 AktG auch gegenüber jenem Sonderrecht der Insolvenzanfechtung gewähren wollte.

Gerade weil aber das Insolvenzanfechtungsrecht eigenen Wertungen folgt, es insbesondere in § 134 InsO an das fehlende „Entgelt“, also die fehlende – von den Parteien selbst hergestellte – Verbindung zu einer „Gegenleistung“ anknüpft, sind rechtsgrundlose und/oder gesellschaftsrechtlich nicht berechtigte Leistungen unabhängig davon rückforderbar, ob sie im Einzelfall zugleich einen zivilrechtlichen Rückforderungsanspruch auslösen oder nicht. Wer schon zivilrechtlich zur Rückgewähr verpflichtet ist, muss jedenfalls erst recht der Unentgeltlichkeitsanfechtung unterliegen (oben I.).

Prof. Dr. Georg Bitter, Universität Mannheim