GmbH-Geschäftsführer haftet nicht für Mindestlohn

| 21. August 2023

Ob der GmbH-Geschäftsführer für nicht gezahlten gesetzlichen Mindestlohn haftbar gemacht werden kann, ist Gegenstand einer aktuellen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG v. 30.3.2023 – 8 AZR 120/22).

Zur Geschäftsführerhaftung gilt prinzipiell: Aus seiner Organstellung (§ 43 Abs. 1 GmbHG) folgt die Pflicht, dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhält und ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt. Unterlässt der Geschäftsführer beispielsweise die Schaffung einer adäquaten Organisation (z.B. mittels Compliance-Strukturen oder Vier-Augen-Prinzipien), so kann er für hierdurch entstehende Schäden persönlich haften (OLG Nürnberg v. 30.3.2022 – 12 U 1520/19, GmbHR 2022, 2152). Grundsätzlich bestehen bei einer Verletzung seiner Pflichten Schadensersatzansprüche zwar nur der GmbH gegenüber (BGH v. 10.7.2012 – VI ZR 341/10, GmbHR 2012, 964), nicht gegenüber außenstehenden Dritten. Dennoch ist seine persönliche Inanspruchnahme möglich. Bekannt im Verhältnis zur Belegschaft ist insbesondere die Haftung für Sozialversicherungsbeiträge: Gemäß der ständigen Rechtsprechung des BGH handelt der wegen Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge in Anspruch genommene Geschäftsführer mit bedingtem Vorsatz und haftet persönlich, wenn er eine für möglich gehaltene Beitragsvorenthaltung billigt und nicht auf die Erfüllung der Ansprüche der Sozialversicherungsträger hinwirkt (z.B. BGH v. 18.12.2013 – II ZR 220/10, GmbHR 2013, 265).

Deswegen war es nur eine Frage der Zeit, bis die persönliche Mindestlohnhaftung des GmbH-Geschäftsführers zu klären war. Der Mindestlohn liegt aktuell bei 12,41 € brutto/Stunde und soll auf 12,82 € brutto/Stunde ab dem 1.1.2025 steigen. Zielsetzung des am 1.1.2015 in Kraft getretenen MiLoG ist es, eine zwingende Lohnuntergrenze zu schaffen, die Arbeitnehmer vor unangemessenen Löhnen schützt und was damit zur Lohngerechtigkeit beitragen soll, geltend ab einem Lebensalter von 18 Jahren. Verstöße gegen das MiLoG werden in der Regel mit einem Bußgeld sanktioniert nach der Formel: Lohneinsparung x 2 x 30 Prozent (Bsp.: 3 Arbeitnehmer werden für ein halbes Jahr mit 2 € brutto pro Stunde unterhalb des Mindestlohns vergütet, so dass der Arbeitgeber 6.000 € brutto spart. Daraus folgt ein Bußgeld von 15.600 €).

In der BAG-Entscheidung vom 30.3.2023 ging es jedoch nicht um eine persönliche Inanspruchnahme wegen eines verhängten Bußgelds, sondern verklagt hatte ein Arbeitnehmer den Geschäftsführer persönlich, nachdem das Unternehmen insolvent wurde. Der Arbeitnehmer, beschäftigt seit 1996 in einer 40-Stunden-Woche, war nach seiner Darstellung jedenfalls seit Juni 2017 nicht in Höhe des Mindestlohns vergütet worden. Deswegen stützte der Kläger seine Klage auf § 823 Abs. 2 BGB unter Verweis auf den Mindestlohnzwang des MiLoG als Schutzgesetz zu seinen Gunsten sowie dem Geschäftsführer als verantwortliche Person kraft Organstellung einer Ordnungswidrigkeit. Dem folgte das BAG nicht: Der Bußgeldtatbestand des MiLOG stellt kein Schutzgesetz zu Gunsten der Belegschaft und einzelner Arbeitnehmer dar, so dass eine Haftung i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB unter dem Blickwinkel des Schadenersatzes ausscheidet. Damit fehlt es an einem persönlichen Haftungsgrund.

Als Bewertung für die Praxis gilt: Die Entscheidung ist folgerichtig. Würde man das MiLoG als Schutzgesetz anerkennen, würde dies dazu führen, dass Geschäftsführer selbst bei nur leichter Fahrlässigkeit persönlich in Anspruch genommen werden könnten. Das entspricht nicht dem Haftungssystem des GmbHR-Rechts. Dies entspräche im Übrigen auch nicht der Zielsetzung des MiLoG selbst, da es einen Bußgeldtatbestand vorsieht, um Verstöße dagegen zu sanktionieren.

 

„Say on Climate“-Beschluss bei der Alzchem Group AG: Große Mehrheit der Aktionäre stimmt für Klimafahrplan

| 22. Mai 2023

Am 11.5.2023 fand die ordentliche Hauptversammlung der Alzchem Group AG zum vierten Mal in virtueller Form statt. Die Besonderheit lag aber in einem anderen Aspekt: Die Gesellschaft setzte als erstes deutsches Unternehmen ein Say on Climate auf ihre Tagesordnung (vgl. dazu Harnos, Blog-Beitrag vom 21.4.23). Dadurch hatten die Aktionäre erstmals die Gelegenheit, ihre Meinung zu dem vom Vorstand vorgestellten Klimafahrplan in Form eines Konsultativbeschlusses zu äußern.

In diesem Sinn fokussierte der Vorstandsvorsitzende Andreas Niedermaier in seiner Rede den Klimafahrplan: Ziel der Alzchem AG sei es, bei den sog. Scope 1-Emissionen bis zum Jahr 2033 ein sog. „Net Zero“, also eine vollständige Klimaneutralität, zu erreichen. Zwar sei es dem Chemieunternehmen nach aktuellem Stand der Kenntnis nicht möglich, vollkommen emissionslos zu produzieren, es könne aber jedenfalls den – ohnehin äußerst geringen – Restausstoß durch eigene Produkte deutlich überkompensieren.

Der Klimafahrplan fand im Vorfeld der HV weniger Resonanz als erwartet. Vor allem die Reaktion eines großen Stimmrechtsberaters, der zum Klimafahrplan eine dezidiert negative Stellung bezogen hatte, enttäuschte die Verwaltungsorgane der Alzchem Group AG jedoch. Stattdessen wäre aus Sicht der Verwaltung ein inhaltlicher Dialog über die klimaschutzbezogenen Ziele des Unternehmens wünschenswert gewesen.

Auch in der Generaldebatte stieß der Tagesordnungspunkt Klimafahrplan vereinzelt auf Skepsis, sorgte aber insgesamt für wenig Wirbel. Eine erste Nachfrage provozierte das Stichwort Ressourcenverschwendung: Wenn der Klimafahrplan der Alzchem Group AG ermögliche, die Verschwendung von Ressourcen zu vermeiden, dränge sich die Frage auf, wieso die Verschwendung nicht schon früher vermieden worden sei. Hierauf entgegnete der Produktionsvorstand Klaus Englmaier, dass für die Alzchem Group AG Ressourcenverschwendung schon immer ein Thema sei, die Vermeidung aber immer eine Frage der Wirtschaftlichkeit und technischen Umsetzbarkeit gewesen sei. Im Klimafahrplan würden sich jedoch nun konsequent die Projekte wiederfinden, die sich in den letzten Jahren als wirtschaftlich umsetzbar erwiesen haben. Aktionärsseitig wurden außerdem die Klimaschutzbemühungen der einzelnen Verwaltungsmitglieder selbst ins Visier genommen: Mit welchen Automodellen der Vorstand denn wie viele Kilometer gefahren sei und, daran anknüpfend, wie viele Flüge die Mitarbeiter der Gesellschaft im letzten Geschäftsjahr gebucht und wie viele Flugkilometer sie zurückgelegt hätten.

Ebenfalls kritisierte ein Aktionär die im Klimafahrplan berücksichtigten „Kompensationsmaßnahmen“. Dass der Ausstoß von CO2 im Jahr 2033 bei Null ankomme, klinge unglaubwürdig und sei nur durch eine hypothetische Berechnung mit eben solchen Kompensationen und Zertifikaten möglich. Es drohe die Gefahr, dadurch die Probleme an einen anderen Ort zu verlagern, was nicht zielführend sei. Das wollte der Alzchem-Vorstand so nicht stehen lassen: Wenn der Klimafahrplan von „Kompensationsmaßnahmen“ spreche, meine er allein die positive Wirkung der eigenen Alzchem Produkte, wie z.B. Eminex® und Creamino®. Die CO2-Einsparungen speziell dieser beiden Produkte überstiegen bei Weitem die 2033 noch verbleibenden Emissionen der Scopes 1–3 (vgl. dazu Harnos, Blog-Beitrag vom 21.4.23).

Trotz der vereinzelten Ablehnung wurde der Klimafahrplan mit einer deutlichen Mehrheit von 95,3 % der abgegebenen Stimmen (bei einer Abstimmungsbeteiligung von 73,45 % des Grundkapitals) angenommen. Die Alzchem Group AG schafft innerhalb ihres Aktionariats ein besonderes Bewusstsein für das Thema Klimaschutz und ermöglichte den Aktionären, etwaige Störgefühle bezüglich der Klimastrategie des Unternehmens zu adressieren und ggf. auszuräumen. Damit setzt die Alzchem Group AG ein starkes Zeichen hinsichtlich der Umsetzbarkeit eines Say on Climate.

Ende gut, alles gut? Bundestag und Bundesrat finden Kompromiss zum Hinweisgeberschutzgesetz

| 11. Mai 2023

Nachdem am 10.2.2023 das vom Deutschen Bundestag am 16.12.2022 beschlossene Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG) im Bundesrat nicht die notwendige Mehrheit erhielt (hierzu Rempp, Blog-Beitrag v. 14.2.2023, GESRBLOG0001360), erreichte das politische Taktieren um die Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie (2019/1937) seinen vorläufigen Höhepunkt. Am 13.3.2023 wurde bekannt, dass die Ampelkoalition einen Coup durch Griff in die parlamentarische Trickkiste landen wollte (hierzu Rempp, Blog-Beitrag v. 31.3.2023, GESRBLOG0001412).

Gescheiterte Zauberformel der Ampel-Koalitionäre

Die Zauberformel lautete: Aus eins mach zwei! Das bedeutete im Ergebnis: Aus dem Regierungsentwurf zum HinSchG wurden zwei Fraktionsentwürfe (vgl. BT-Drucks. 20/5992 und BT-Drucks. 20/5591). Der erste Entwurf entsprach weitestgehend dem im Bundesrat gescheiterten Regierungsentwurf. Der zweite Entwurf enthielt Regelungen zur Anwendung des HinSchG auf Landesbeamte und Landesbehörden, die der Zustimmung des Bundesrats bedurften und von den übrigen Regelungen getrennt werden sollten, um den ersten Entwurf ohne Zustimmung des Bundesrats beschließen zu können.

Nach erster Lesung im Bundestag am 17.3.2023 und Anhörung von Sachverständigen im Rechtsausschuss am 27.3.2023 zeigte sich aber schnell, dass die Aufteilung des HinSchG in zwei Gesetzesentwürfe – auch wenn in anderen Fällen nicht unüblich – Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzgebungsverfahrens aufkommen ließ. Die Begründung der vom Rechtsausschuss angehörten Sachverständigen Prof. Dr. Winfried Kluth und Prof. Dr. Gregor Thüsing war im Wesentlichen, dass für die Aufspaltung des HinSchG in zwei Teile kein sachlicher Grund bestehe, weil es sich hierbei ausschließlich um eine Reaktion auf die vom Bundesrat verweigerte Zustimmung zum Regierungsentwurf handele. Das HinSchG würde durch die zwei Fraktionsentwürfe daher nur „künstlich“ aufgespalten werden.

Im Eiltempo durch Vermittlungsausschuss, Bundestag und Bundesrat

Nach vielen überraschenden Kehrtwenden kam es also zu einer weiteren, aufgrund der Kritik nicht ganz überraschenden Kehrtwende im Gesetzgebungsverfahren. Am 30.3.2023, dem Tag, an dem die beiden Fraktionsentwürfe zum HinSchG in zweiter und dritter Lesung vom Bundestag beschlossen werden sollten, wurde das HinSchG kurzfristig von der Tagesordnung genommen. Stattdessen entschied die Bundesregierung am 5.4.2023, doch noch den Vermittlungsausschluss zum HinSchG anzurufen. Aus den Medien war zuletzt zu hören, dass eine von Bundesjustizminister Marco Buschmann (FDP) und dem hessischen Justizminister Roman Poseck (CDU) geführte Arbeitsgruppe bis auf wenige Detailfragen einen Durchbruch für einen Kompromiss zum HinSchG erzielt hatte.

Am 9.5.2023 hat sich nun auch offiziell der Vermittlungsausschuss von Bundestag und Bundesrat mit dem HinSchG befasst und einen Kompromiss zum HinSchG beschlossen. Danach lief alles ganz schnell: Bereits am 11.5.2023 hat der Bundestag ohne vorherige Aussprache über den geänderten Gesetzesentwurf Beschluss gefasst. Bereits einen Tag später hat der Bundesrat dem Gesetzentwurf in der neuen Fassung zugestimmt, damit das Gesetz schnellstmöglich in Kraft treten kann. Die neue Regelung sieht nun vor, dass das Gesetz einen Monat nach seiner Verkündung in Kraft treten soll, also möglicherweise schon im Laufe des Juni 2023.

Lösung im Vermittlungsausschuss

Doch auf welche Lösung haben sich die Parteien im Vermittlungsausschuss nun verständigt? Das Ergebnis kurz und knapp: Der gefundene Kompromiss zum HinSchG enthält nur vereinzelte Änderungen im Vergleich zum ursprünglichen Entwurf HinSchG.

Für die Ampel war der weitgefasste Anwendungsbereich nicht verhandelbar, so dass dieser unverändert beibehalten wurde. Eine kleine Einschränkung soll es lediglich dahingehend geben, dass Meldungen nur dann geschützt sein sollen, wenn sie sich auf Verstöße beziehen, von denen Hinweisgeber im beruflichen Kontext erfahren haben – seien es Verstöße beim eigenen Arbeitgeber oder Verstöße bei anderen Stellen, mit denen Hinweisgeber beruflich in Kontakt stand, § 3 Abs. 3 HinSchG-E.

Eine wesentliche, von der Union durchgesetzte Änderung liegt darin, dass Unternehmen nun doch nicht verpflichtet werden, Meldekanäle zur Entgegennahme anonymer Meldungen einzurichten und anonyme Meldungen zu bearbeiten (§ 16 Abs. 1 HinSchG-E). Stattdessen wird lediglich vorgesehen, dass anonym eingehende Meldungen bearbeitet werden „sollten„. Im Übrigen bleibt es dabei, dass Unternehmen mit 50 oder mehr Beschäftigten interne Meldekanäle einrichten müssen, die Hinweisgebenden eine geschützte und vertrauliche Abgabe von Meldungen ermöglichen (für Unternehmen mit 50 bis 249 Beschäftigten gilt diese Verpflichtung ab dem 17.12.2023). Mangels gegenläufiger Verlautbarungen dürften konzernangehörige Unternehmen (jedenfalls in Deutschland) wohl auch weiterhin die Möglichkeit haben, auf einen Konzern-Meldekanal zuzugreifen, ohne bei sich einen eigenen Meldekanal einrichten zu müssen (sog. Konzernlösung). In manch anderen EU-Mitgliedsstaaten ist dies hingegen nicht möglich.

Eine weitere wesentliche Änderung aus Sicht von potenziellen Hinweisgebenden ist die Streichung des Ersatzes von immateriellen Schäden im Fall von Repressalien, § 37 Abs. 1 HinSchG-E. Die gesetzlich vorgesehene Beweislastumkehr zugunsten hinweisgebender Personen im Fall von Benachteiligungen soll ferner nur dann greifen, wenn die hinweisgebende Person geltend macht, dass die Benachteiligungen auf der abgegebenen Meldung beruhen.

Schließlich wurde der Bußgeldrahmen bei Verstößen gegen das Gesetz auf den Höchstbetrag von 50.000 € reduziert, § 40 Abs. 6 HinSchG-E. Zudem soll die Verpflichtung von Unternehmen, eine interne Meldestelle einzurichten, erst sechs Monate nach Verkündung des Gesetzes bußgeldbewehrt sein, voraussichtlich also erst gegen Ende des Jahres 2023 (Art. 10).

Ausblick: laufendes EU-Vertragsverletzungsverfahren

Somit ist nun wirklich mit der Umsetzung der EU-Hinweisgeberrichtlinie zu rechnen. Deutschland zählt damit zu den letzten EU-Mitgliedsstaaten, die ein Umsetzungsgesetz verabschieden. Ob sich diese Verzögerung angesichts des nun erzielten Kompromisses gelohnt hat, bleibt allerdings fraglich. Denn das unsäglich lange Tauziehen hat seinen stolzen Preis: Die EU-Kommission hat Deutschland bereits am 15.2.2023 vor dem Europäischen Gerichtshof wegen der verspäteten Umsetzung der Hinweisgeberrichtlinie verklagt und für jeden Tag des Verzugs eine Strafe von 61.600 €, insgesamt jedoch mindestens 17.248.000 € verlangt. Auch wenn es Deutschland nun wohl gelingen wird, die EU-Hinweisgeberrichtlinie noch während des laufenden Vertragsverletzungsverfahrens umzusetzen, ist nicht damit zu rechnen, dass die EU-Kommission ihre Klage vollständig zurücknehmen wird. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie zumindest an ihrem Antrag auf Verhängung eines Pauschalbetrags festhalten wird, der die Dauer des Verstoßes gegen die Umsetzungsfrist bis zum Zeitpunkt seiner Behebung abdeckt.

BGH lehnt Verpflichtung des Darlehensgebers zur Zahlung von Negativzinsen ab

| 10. Mai 2023

Negativzinsen sind seit einigen Jahren in der Diskussion und dies im Aktiv- wie Passivgeschäft der Banken (vgl. Renner, AcP 222 [2022], 217 ff. m.w.N.). Mit Urteil vom 9.5.2023 – XI ZR 544/21 hat der XI. Zivilsenat des BGH nun erstmals die Verpflichtung eines Darlehensgebers zur Zahlung von Negativzinsen abgelehnt. Das klagende Land hatte als Darlehensnehmerin einen Darlehensvertrag mit Zinsgleitklausel geschlossen, in welchem der Vertragszins mit einem Abstand von 0,1175 % an den 3-Monats-Euribor gebunden war. Als der Referenzzinssatz hinreichend ins Negative schlug, forderte das Land auf Basis der Gleitklausel „Negativzinsen“ von der darlehensgebenden Bank.

  1. Orientierung des BGH am Wortlaut des § 488 BGB

Der BGH wies die Klage unter Hinweis auf den – im konkreten Vertrag bestätigten – Wortlaut des § 488 Abs. 1 BGB ab. In der Vorschrift heißt es bekanntlich: „Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.“ Aus dem zweiten Satz dieser gesetzlichen Formulierung ergibt sich, dass der Darlehensnehmer den Zins schuldet und damit umgekehrt eine Zinszahlungspflicht des Darlehensgebers ausgeschlossen ist. Das war für den BGH entscheidend.

Das neue BGH-Urteil ist für alle Darlehensverträge mit Zinsgleitklausel bedeutsam. Im konkreten Fall stellt der BGH zwar zusätzlich auf die Formulierung des konkreten Darlehensvertrags ab, in dem es in Ziff. 6. heißt, der Darlehensschuldner (= Darlehensnehmer) werde die Zins- und Tilgungsleistungen auf ein Konto des Darlehensgläubigers (= Darlehensgebers) überweisen. Darin sieht der BGH aber letztlich nur eine Bestätigung der Regelung aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB über die Pflicht des Darlehensnehmers, Zins und Tilgung leisten zu müssen. Sollte eine vergleichbare Formulierung in einem anderen Darlehensvertrag nicht enthalten sein, ist kaum denkbar, dass der BGH den Fall deshalb anders beurteilen würde.

Das Urteil gilt für Darlehen, die mit Verbrauchern und Unternehmern vereinbart wurden, gleichermaßen. Bekanntlich hat nämlich der XI. Zivilsenat auch in einem anderen rechtlichen Zusammenhang – der Frage nach einer (Un-)Zulässigkeit von laufzeitunabhängigen Einmalentgelten – seine primär auf den Wortlaut des § 488 BGB gestützte Argumentation auf beide Fälle angewendet (vgl. zu Verbraucherdarlehen BGHZ 201, 168 = ZIP 2014, 1266; BGH ZIP 2014, 1369; zu Unternehmerdarlehen BGHZ 215, 172 = ZIP 2017, 1610).

  1. Relevanz des Parteiwillens bei Zinsgleitklauseln

Doch erscheint der (alleinige) Hinweis auf den Wortlaut des § 488 BGB nicht nur im Fall der Einmalentgelte fragwürdig, welche in der Praxis absolut üblich waren und lange Zeit von der Rechtsprechung akzeptiert wurden (vgl. die Kritik bei Bitter, JZ 2015, 170 ff. m.w.N.; Bitter/Linardatos, ZIP 2018, 1203 und 2249 ff.; Casper/Möllers, BKR 2014, 59 ff.; Becher/Krepold, BKR 2014, 45 ff.; Piekenbrock/Ludwig, WM 2012, 2349 ff.; Müller/Marchant/Eilers, BB 2017, 2243 ff.). Auch im hier entschiedenen Fall kann der Wortlaut jener zur Parteidisposition stehenden (!) Norm nicht von primärer Bedeutung sein. Die Vorschrift ist nämlich in einer Zeit formuliert worden, in der noch niemand an Negativzinsen gedacht hat. In einem völlig veränderten Marktumfeld tritt der Wortlaut jener „alten“ Vorschrift zurück und der privatautonome Wille der Parteien ist letztlich maßgebend. Dann aber kommt in der Zinsgleitklausel, die eine vertragliche Bindung an einen Marktzins enthält, deutlich der Wille zum Ausdruck, sich mit den Darlehenskonditionen dem konkreten Marktumfeld anpassen zu wollen. Und genau jenes Umfeld hatte sich nun in der Niedrigzinsphase eben verändert!

  1. Offene Frage nach Verwahrentgelten bei Girokonten

Spannend bleibt die Frage, wie der BGH entscheiden wird, wenn es in Zukunft um die Verpflichtung von Verbrauchern und Unternehmern gehen wird, für ihr auf Girokonten liegendes Geld „Negativzinsen“ im Sinne eines Verwahrentgelts zu zahlen. Diese Sache ist gerade erst zum XI. Zivilsenat getragen worden (Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.3.2023 – 20 U 16/22, ZIP 2023, 902; Revision beim BGH unter dem Az. XI ZR 65/23). Das neue BGH-Urteil vom heutigen Tag erlaubt m.E. keine Einschätzung darüber, wie der Senat jenen Fall entscheiden wird, in dem nicht nur das Recht des Darlehens (§ 488 BGB), sondern auch das Recht der unregelmäßigen Verwahrung (§ 700 BGB) relevant wird. Der BGH kann insoweit – wie das OLG Düsseldorf – anders entscheiden und die Verpflichtung zur Zahlung von Verwahrentgelten (= Negativzinsen) durch die Kontoinhaber akzeptieren. Höchst wünschenswert wäre dies, weil von einer Bank nicht verlangt werden kann, die Kundengelder kostenfrei zu verwahren, wenn sie selbst bei der EZB Negativzinsen auf ihre Einlagen entrichten muss.

Insolvenzanfechtung unberechtigter Dividendenzahlungen nur gegenüber gutgläubigen Aktionären?

| 9. Mai 2023

Im aktuellen BGH-Urteil vom 30.3.2023 – IX ZR 121/22 hat der IX. Zivilsenat entschieden, dass Dividendenzahlungen, die auf einem nichtigen Jahresabschluss beruhen, wegen Unentgeltlichkeit gemäß § 134 InsO anfechtbar sind. Die Privilegierung in § 62 Abs. 1 Satz 2 AktG nützt dem gutgläubigen Aktionär gegenüber der Insolvenzanfechtung nichts, weil sie nur für den gesellschaftsrechtlichen Rückgewähranspruch gilt. Fälle wie „Wirecard“ lassen insoweit grüßen und die Anleger bangen!

Der IX. Zivilsenat überträgt die mit BGHZ 214, 350 = ZIP 2017, 1233 begründete neue Rechtsprechung zur Unentgeltlichkeitsanfechtung bei rechtsgrundlosen Leistungen auf gesellschaftsrechtlich unzulässige Dividendenzahlungen. Auch hier soll § 134 InsO nur in solchen Fällen eingreifen, in denen der Empfänger keinem zivilrechtlichen – nun gesellschaftsrechtlichen – Rückforderungsanspruch ausgesetzt ist (Rz. 13 ff. der Entscheidungsgründe). Im Ergebnis haftet nur der gutgläubige Aktionär auf Rückgewähr aus § 134 InsO, nicht hingegen der bösgläubige und damit weniger schutzwürdige Aktionär.

I. Vermeintliche oder echte Wertungswidersprüche der jüngeren Rechtsprechung?

Die von mir in KTS 2022, 423 ff. und ZIP 2023, 169 ff. an jener Rechtsprechung geübte Kritik weist der IX. Zivilsenat erstmals ausdrücklich zurück (Rz. 17 f. der Gründe), ohne dass die Begründung für mich nachvollziehbar wäre. Jene Wertungswidersprüche, welche der IX. Zivilsenat vor gut 30 Jahren selbst noch erkannt und zu vermeiden gesucht hatte (BGH v. 29.11.1990 – IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98, 105 f. [juris-Rn. 21]; dazu Bitter, KTS 2022, 423, 451 f.; ZIP 2023, 169, 171 ff.), werden nun als „angebliche“ bzw. „vermeintliche“ Widersprüche abgetan. Will die heutige Besetzung des IX. Senats damit sagen, dass die früheren Richterkollegen im Jahr 1990 einem Irrtum unterlagen, als sie jenen Wertungswiderspruch aufzeigten, der sich auf der Basis der heutigen Rechtsprechung ergibt? Wird § 134 InsO immer nur dann angewendet, wenn ein Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB an §§ 814, 817 BGB scheitert, laufen das Bereicherungs- und Anfechtungsrecht wertungsmäßig auseinander: Nur ein im Bereicherungsrecht als schutzwürdig erkannter und deshalb nicht der Rückforderung unterworfener Empfänger wird der Unentgeltlichkeitsanfechtung ausgesetzt und umgekehrt.

Die von mir im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des IX. Senats entwickelte Gegenposition, nach der alle rechtsgrundlosen Leistungen gemäß § 134 InsO anfechtbar sind, wird in Rz. 18 des neuen Urteils mit folgenden Worten in Frage gestellt: „Die vermeintlichen Wertungswidersprüche sollen nicht aufgelöst, sondern dadurch überdeckt werden, dass jede rechtgrundlose Leistung zugleich unentgeltlich im Sinne des § 134 InsO ist (Bitter, KTS 2022, 423, 476; ders., ZIP 2023, 169, 175).“ Doch ging es mir nicht um irgendeine „Überdeckung“ von (angeblich nur vermeintlichen) Widersprüchen, sondern allein um die Erkenntnis, dass der Tatbestand der „Unentgeltlichkeit“ i.S.v. § 134 InsO bei rechtsgrundlosen Leistungen völlig unabhängig davon erfüllt ist, ob die erbrachte Leistung zugleich nach § 812 BGB zurückgefordert werden kann oder nicht. Immer noch erläutert der IX. Senat nicht, warum ein Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB bzw. im aktuellen Urteil ein gesellschaftsrechtlicher Rückgewähranspruch als relevante „Gegenleistung“ für den abgeflossenen Vermögenswert in Betracht kommen soll, obwohl der IX. Senat hierfür ansonsten immer fordert, dass die Parteien selbst eine Verknüpfung zwischen Leistung und „Gegenleistung“ hergestellt haben. Daran fehlt es bei rechtsgrundlosen Leistungen offensichtlich, weil niemand eine rechtsgrundlose Leistung erbringt, um im Gegenzug einen Anspruch aus § 812 BGB zu erlangen (näher Bitter, ZIP 2023, 169, 173 f.). Ebenso erbringt keine Gesellschaft eine gesellschaftsrechtlich unzulässige Dividendenzahlung, um als „Gegenleistung“ einen gesellschaftsrechtlichen Rückgewähranspruch (aus § 62 AktG) zu erlangen.

Ebenso erläutert der IX. Zivilsenat auch in seinem neuen Urteil nicht, warum bei einer nichtigen Schenkung der entstehende Bereicherungsanspruch nicht als Kompensation in Betracht kommen soll, wohl aber bei anderen nichtigen Verträgen (dazu schon Bitter, ZIP 2023, 169, 173). Bei einer nichtigen Schenkung stellt der BGH maßgeblich darauf ab, ob „– die Wirksamkeit des Grundgeschäfts unterstellt – dem Schuldner bereits nach dem Grundgeschäft keine ausgleichende Gegenleistung zufließen sollte“ (Rz. 13 der Entscheidungsgründe). Wie aber eine nichtige und damit rechtlich wirkungslose Willenserklärung über die Einordnung des Grundgeschäfts als „unentgeltlich“ i.S.v. § 134 InsO entscheiden kann, erklärt der IX. Zivilsenat auch in seinem neuen Urteil nicht.

Kurzum: Meine Kritik ist in keiner Weise entkräftet, während der BGH schlicht an seiner bisherigen Linie festhält und diese auf (fehlende) gesellschaftsrechtliche Rückgewähransprüche überträgt. Die dadurch hervorgerufenen, früher vom IX. Senat selbst noch erkannten Wertungswidersprüche bestehen nicht nur „angeblich“ oder „vermeintlich“, sondern sie sind real. Langfristig lässt sich so keine konsistente und überzeugende Rechtsprechung begründen.

II. Vorrang der Insolvenzanfechtung vor der gesellschaftsrechtlichen Privilegierung

Überzeugend erscheint es hingegen, wenn der IX. Zivilsenat in seinem ersten Leitsatz festhält, dass der aktienrechtliche Schutz des gutgläubigen Dividendenempfängers eine Insolvenzanfechtung nicht ausschließt (näher Rz. 32 ff. der Entscheidungsgründe; a.A. insbesondere Foerster, WM 2022, 2359 ff. m.w.N. zum Streitstand). Ganz allgemein gibt die Insolvenzanfechtung – wie der BGH mit Recht betont – dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit, Leistungen des späteren Insolvenzschuldners auch dann zurückzufordern, wenn dies nach dem zugrunde liegenden Zivilrecht (hier Gesellschaftsrecht) nicht möglich wäre. Besonders deutlich wird dies am Paradefall des § 134 InsO, der echten Schenkung i.S.v. § 516 BGB. Obwohl der Beschenkte das Geschenk nach dem Zivilrecht behalten dürfte, muss er es in der Insolvenz des Schenkers zugunsten der Insolvenzgläubiger herausgeben, weil sein unentgeltlicher Erwerb speziell in der Mangelsituation der Insolvenz gegenüber den vorrangigen Interessen jener Insolvenzgläubiger zurückzutreten hat, die werthaltige Leistungen aus ihrem Vermögen an den späteren Insolvenzschuldner erbracht haben und nun nicht mehr befriedigt werden können (vgl. Bitter, KTS 2022, 423, 469 m.w.N.). Das Insolvenzrecht folgt insoweit eigenen Wertungen und es bedürfte klarer Anhaltspunkte, dass der gesellschaftsrechtliche Gesetzgeber den Schutz des § 62 Abs. 1 Satz 2 AktG auch gegenüber jenem Sonderrecht der Insolvenzanfechtung gewähren wollte.

Gerade weil aber das Insolvenzanfechtungsrecht eigenen Wertungen folgt, es insbesondere in § 134 InsO an das fehlende „Entgelt“, also die fehlende – von den Parteien selbst hergestellte – Verbindung zu einer „Gegenleistung“ anknüpft, sind rechtsgrundlose und/oder gesellschaftsrechtlich nicht berechtigte Leistungen unabhängig davon rückforderbar, ob sie im Einzelfall zugleich einen zivilrechtlichen Rückforderungsanspruch auslösen oder nicht. Wer schon zivilrechtlich zur Rückgewähr verpflichtet ist, muss jedenfalls erst recht der Unentgeltlichkeitsanfechtung unterliegen (oben I.).

Prof. Dr. Georg Bitter, Universität Mannheim

Vorreiter bei Say on Climate: die Alzchem Group AG

| 21. April 2023

Say on Climate war in Deutschland bisher nur ein Zeitschriftenthema (vgl. etwa Cahn, NZG 2023, 299, 300 ff.; Fleischer/Hülse, DB 2023, 44; Harnos/Holle, AG 2021, 853; Ott, NZG 2020, 99; Sanders, VGR 2022, 59; J. Vetter, Börsen-Zeitung v. 14.5.2022 (s. auch hier); VGR, AG 2022, 239 Rz. 31 ff.; Weller/Hoppmann, AG 2022, 640). Anders als im Ausland haben es Konsultativbeschlüsse über die Klimapolitik der Unternehmen lange Zeit nicht auf die Tagesordnungen deutscher Hauptversammlungen geschafft.

Nun wagt es die Alzchem Group AG, ihren Klimafahrplan den Aktionären zur konsultativen Abstimmung vorzulegen (vgl. S. 34 ff. der HV-Einladung). Dabei bezeichnet das Unternehmen den Klimawandel als eine der größten global anzugehenden Herausforderungen und zeigt sich als ein Vertreter der Spezialchemie-Branche seiner besonderen Verantwortung für die Umwelt bewusst. Sodann skizziert es sein Tätigkeitsfeld und erklärt die Klimaneutralität zum neuen grünen Meilenstein. Dieses Ziel will Alzchem auf zwei Wegen erreichen: zum einen durch die Unabhängigkeit von fossilen Brennstoffen, zum anderen durch eine klimaneutrale Produktion. Überdies schildert das Unternehmen, wie es zu Reduzierung des Energieeinsatzes, Vermeidung von Abfällen, Schutz der Gewässer sowie Immissions- und Lärmschutz beitragen will.

Sodann erklärt Alzchem, den Ausstoß der Scope 1-Emissionen – also solcher, die an sämtlichen Unternehmensstandorten freigesetzt werden – bis zum Jahr 2030 um 75 % reduzieren zu wollen. Die vollständige Klimaneutralität will das Unternehmen 2033 erreichen und stellt vier Maßnahmenpakete dar, mit denen es das Ziel verwirklichen will:

  1. CO2-Verflüssigung und Nutzung von CO2 als Rohstoff
  2. Nachhaltiges Rohstoffmanagement
  3. Wärmerückgewinnung
  4. Effizienzsteigerungen

Abschließend geht Alzchem auf Maßnahmen zur Reduzierung der Scope 2- bis 4-Emissionen ein. Diese Emissionsarten erfassen die indirekte Freisetzung klimaschädlicher Emissionen durch Energie von Dritten (Scope 2), die indirekte Freisetzung klimaschädlicher Emissionen in den bezogenen Roh- und Einsatzstoffen in der gesamten Wertschöpfungskette (Scope 3) sowie die klimapositive Wirkung der Produkte eines Unternehmens bei seinen Kunden (Scope 4).

Es bleibt zu beobachten, wie sich die Aktionäre der Alzchem Group AG in der Hauptversammlung am 11.5.2023 positionieren und ob sich andere deutsche Unternehmen trauen, dem Vorreiter aus Bayern zu folgen und mit ihren Anteilseignern über die Klimapolitik auf offener HV-Bühne anlässlich eines separaten Tagesordnungspunkts und nicht nur in Hinterzimmern zu diskutieren.

Referentenentwurf des Zukunftsfinanzierungsgesetzes

| 12. April 2023

Am 12.4.2023 haben das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium der Justiz den Referenzenentwurf eines Zukunftsfinanzierungsgesetzes (ZuFinG) veröffentlicht, dessen Eckpunkte bereits am 29.6.2022 präsentiert wurden (dazu etwa Kuthe, AG 2022, R208). Das Gesetz verfolgt das Ziel, den Kapitalmarkt moderner und leistungsfähiger werden zu lassen, um mehr privates Kapital für Zukunftsinvestitionen zu mobilisieren und den privaten Vermögensaufbau zu unterstützen (s. RefE ZuFunG, S. 1, 53 ff.). Im Folgenden finden Sie einen ersten Überblick über die Inhalte des Gesetzes.

Aktienrecht

Zahlreiche Vorschläge im Entwurf haben das Aktienrecht zum Gegenstand (s. dazu ausführlich Harnos, AG0054414):

  • Wie im Koalitionsvertrag der „Ampel“ angekündigt, soll die elektronische Aktie eingeführt werden. Dabei soll nicht nur der Anwendungsbereich des eWpG erweitert werden (s. § 1 eWpG-E und RefE ZuFinG, S. 106 ff., auch zu weiteren Änderungen des eWpG). Vielmehr sollen die Neuregelungen im eWpG durch Änderungen des Aktiengesetzes und des Depotgesetzes flankiert werden (s. § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, Abs. 6 AktG-E, § 13 Satz 4 AktG-E, § 67 Abs. 1 AktG-E und RefE ZuFinG, S. 91 ff.; zum Depotrecht Art. 14 ZuFinG-E und RefE ZuFinG, S. 106).
  • Ebenfalls im Koalitionsvertrag wurzeln die Regelungen zur Wiedereinführung der Mehrstimmrechtsaktie (hierzu aus neuerer Zeit etwa Casper, ZHR 187 [2023], 5, 17 ff.; Nicolussi, AG 2022, 753 ff.): Einerseits soll § 12 Abs. 2 AktG gestrichen werden. Andererseits sollen im neuen § 134 Abs. 2 AktG-E die Rahmenbedingungen für die Emission von Mehrstimmrechtsaktien geschaffen werden. Ergänzt werden die Vorschläge, die im Kontext des Entwurfs einer Mehrstimmrechtsaktien-RL zu lesen sind (dazu etwa Harnos, Blog-Beitrag vom 13.12.2022; Harnos, Blog-Beitrag vom 1.3.2023; Kuthe, AG 2023, R28, R29), durch Anpassungen des § 129 Abs. 1 Satz 2 AktG (Angaben im HV-Teilnehmerverzeichnis), § 130 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AktG (Feststellung über die Beschlussfassung in börsennotierten Gesellschaften) und § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG (Transparenz in Bezug auf Mehrstimmrechtsaktien). Schließlich sollen Mehrstimmrechtsaktien auch ins eWpG Eingang finden (vgl. RefE ZuFinG, S. 107).
  • Im Kapitalerhöhungsrecht sollen zum einen die Regelungen über den vereinfachten Bezugsrechtsausschluss und das genehmigte Kapital liberalisiert werden: Die in § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG vorgesehene Kapitalgrenze und die Höchstbeträge in § 192 Abs. 3 Satz 1 AktG sollen angehoben werden (im Einzelnen RefE ZuFinG, S. 100 ff.). Zum anderen schlägt der Entwurf eine Neukonzeption des Wertverwässerungsschutzes in § 255 AktG vor. Die derzeit geltende Anfechtungslösung in § 255 Abs. 2 AktG soll durch eine Ausgleichslösung ersetzt und durch eine Erweiterung des SpruchG flankiert werden (s. § 255 Abs. 2–6 AktG-E und RefE ZuFinG, S. 103 ff.). Dabei soll der Unternehmenswert bei börsennotierten Gesellschaften anhand des durchschnittlichen Börsenkurses bemessen werden (s. § 255 Abs. 4 AktG-E, der sich an die Delisting-Regelung in § 39 Abs. 3 Satz 3 und 4 BörsG anlehnt; vgl. dazu RefE ZuFinG, S. 104 f.).
  • Im neuen Abschnitt 4a des Börsengesetzes sollen Regelungen über Börsenmantelgesellschaften (SPACs) geschaffen werden (s. §§ 44 ff. BörsG und RefE ZuFinG, S. 85 ff.), die das – nach § 44 Abs. 7 BörsG-E BörsG subsidiär geltende – Aktienrecht in vielerlei Hinsicht modifizieren.
  • Schließlich soll die Regelung zum Nachweisstichtag in § 123 AktG präzisiert werden (s. RefE ZuFinG, S. 96).

Kapitalmarktrecht

Auch das Kapitalmarktrecht soll an einigen Stellen angepasst werden:

  • Die Voraussetzungen für die Börsenzulassung sollen durch eine Änderung des § 2 Abs. 1 Satz 1 BörsZulVO moderat erleichtert werden: Der voraussichtliche Kurswert der zuzulassenden Aktien soll von mindestens 1,25 Mio. € auf mindestens 1 Mio. € herabgesetzt werden (s. RefE ZuFinG, S. 78).
  • Um die Senkung der Zulassungskosten für die Emittenten zu ermöglichen, soll der neue § 32 Abs. 2a BörsG den Börsen mehr Flexibilität bei der Ausgestaltung der Zulassungsvoraussetzungen in Teilbereichen des regulierten Marktes gewähren (s. RefE ZuFinG, S. 85); flankiert wird diese Änderung durch eine Anpassung des § 8 Satz 3 WpPG (s. RefE ZuFinG, S. 84).
  • Die Haftungsvorschriften für Schwarmfinanzierungsdienstleister in §§ 32c, 32d, 32e WpHG sollen an die Parallelregelungen in §§ 11, 13 WpPG, § 22 VermAnlG angeglichen werden (s. RefE ZuFinG, S. 80).
  • Sicherlich zur Freude des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz sollen die Möglichkeiten der offenen Immobilienfonds, Infrastrukturfonds und Spezialfonds mit festen Anlagebedingungen, im Bereich des Grundstückserwerbs und des Betriebs von Energieanlagen zu investieren, erweitert werden, um die Energiewende mit marktwirtschaftlichen Instrumenten zu flankieren (s. die Änderungen der §§ 231, 260b KAGB und RefE ZuFinG, S. 56, 137 ff.).
  • Im Blickfeld des Referentenentwurfs liegt auch WpÜG, das an einigen Stellen geändert werden soll (s. RefE ZuFinG, S. 80 ff.). Insbesondere soll die Kommunikation mit der BaFin künftig ausschließlich elektronisch erfolgen (s. §§ 36, 37, 45 WpÜG-E).

Recht der Finanzmarktaufsicht

  • Elektronische Behördenkommunikation ist ferner Gegenstand der § 16m FinDAG-E, § 5 KWG-E, § 310a VAG-E, §§ 7b, 53, 223 KAGB-E, §§ 4a, 10, 11, 19, 25, 26, 34, 38, 39, 60, 61 ZAG-E und § 42a SAG-E.
  • Die Kommunikation mit der BaFin soll künftig auch in englischer Sprache geführt werden dürfen (s. § 4j FinDAG-E, § 19 Abs. 5a KAGB-E, § 10 Markzugangsangaben-VO-E, § 41 Abs. 1a SAG-E, § 2 Abs. 3 Inhaberkontroll-VO-E).
  • Im KWG sollen Vorgaben zur Kryptoverwahrung (schon mit Blick auf die MiCAR, s. RefE ZuFinG, S. 55 und 119 f.) und Regelungen zur DLT-Pilotregelung nach der Verordnung (EU) 2022/858 eingeführt werden (s. RefE ZuFinG, S. 121 f.). Die DLT-Pilotenregelung ist auch Gegenstand der §§ 78a ff. WpIG (s. RefE ZuFinG, S. 135 f.).

Zahlungsdiensterecht

  • Um die Vorgaben des Art. 106 PSD II eindeutig umzusetzen, soll der neue § 62a ZAG die Regelungen über die kollektive Verbraucherinformation gesetzlich verankern (s. RefE ZuFinG, S. 135).
  • Die Vorschriften über den Betrieb von Vergleichswebsites für Zahlungskonten in §§ 16 ff. ZKG sollen ergänzt werden (s. RefE ZuFinG, S. 128 ff.).

Steuerrecht

  • Die Änderungen des Einkommensteuerrechts und des Vermögensbildungsgesetzes sollen Anreize für die Investition in Aktien verbessert werden (s. RefE ZuFinG, S. 109 ff. und S. 142).
  • Um eine Wettbewerbsgleichheit mit anderen EU-Mitgliedstaaten zu gewährleisten, sollen die deutsche Kreditwirtschaft und die Investmentfonds durch Anpassungen des Umsatzsteuergesetzes entlastet werden (s. RefE ZuFinG, S. 113 f.).

AGB-Recht

Last but not least: Ein neuer § 310 Abs. 1a BGB soll die AGB-Inhaltskontrolle der Geschäfte im bank- und kapitalmarktrechtlichen Bereich einschränken (s. dazu RefE ZuFinG, S. 76 ff.; im Vorfeld des Entwurfs etwa Casper, ZHR 187 [2023], 5, 8 ff.).

Ausblick

Für die diskussionsfreudige unternehmensrechtliche Community ist der Referentenentwurf des Zukunftsfinanzierungsgesetzes ein verspätetes Ostergeschenk. Die „Aktiengesellschaft“ wird die Debatte um das Zukunftsfinanzierungsgesetz aktiv begleiten.

Neues zum Hinweisgeberschutzgesetz: Geplante Umgehung der Länderkammer vorerst gescheitert

| 31. März 2023

Am 10.2.2023 scheiterte das vom Deutschen Bundestag am 16.12.2022 beschlossene Hinweisgeberschutzgesetz im Bundesrat. Danach war für wenige Wochen unklar, wie es mit der Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie in deutsches Recht weitergehen würde. Sollte sich das Gesetzgebungsverfahren für längere Zeit hinziehen? Oder sollte ein schneller Vorschlag zur Güte folgen (dazu Rempp, Blog Gesellschaftsrecht v. 14.2.2023) – etwa in Form einer konsensfähigen Minimal-Umsetzung, die sich möglichst nahe an den Anforderungen der Richtlinie bewegt, um so dem Vertragsver­letz­ungs­verfahren der EU-Kommission wegen fehlender Richtlinien-Umsetzung zeitnah zu begegnen?

Diese und weitere Möglichkeiten wären denkbar gewesen, wenn etwa jemand den Vermittlungsausschuss angerufen hätte. „Na und?“, dachte sich indessen die Regierungskoalition. So folgten zwei Fraktionsentwürfe, mittels derer das bis dato bestehende Zustimmungserfordernis des Bundesrates weitgehend ausgehebelt worden wäre. Nun ist die geplante Umgehung der Länderkammer vorerst gescheitert. Die für den 30.3.2023 anberaumte zweite und dritte Lesung im Deutschen Bundestag wurde kurzfristig von der Tagesordnung genommen. Doch erst noch einmal drei Schritte zurück …

Aus einem Regierungsentwurf wurden zwei Fraktionsentwürfe: Ein Coup der Regierungskoalition?

Am 13.3.2023 wurde bekannt, welchen Coup die Regierungskoalition landen wollte. Aus einem Regierungsentwurf wurden zwei Fraktionsentwürfe (BT-Drucks. 20/5992 und BT-Drucks. 20/5991), welche – anders als Regierungsentwürfe – nicht erst dem Bundesrat zuzuleiten sind, bevor sie dem Deutschen Bundestag zugeleitet werden können (s. Art. 76 Abs. 2 Satz 1 GG).

Der eine Fraktionsentwurf, der weitestgehend dem im Bundesrat gescheiterten Regierungsentwurf entspricht, sollte auch nach der Verabschiedung im Deutschen Bundestag nicht in den Bundesrat müssen. In der Begründung heißt es, der Entwurf verzichte auf jene Regelungen, die einst die Zustimmungsbedürftigkeit begründet hätten (BT-Drucks. 20/5992, S. 3). Konkret sollten Landesbeamte & Co. vom persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen werden. Außerdem sollten Äußerungen von Beamten, die einen Verstoß gegen die Pflicht zur Verfassungstreue darstellen, nur dann vom sachlichen Anwendungsbereich erfasst sein, wenn es sich um Äußerungen von Bundesbeamten handelt.

Klar ist, dass die EU-Whistleblower-Richtlinie damit nur unvollständig umgesetzt wäre. So kam der zweite Fraktionsentwurf ins Spiel. Zur vollständigen Umsetzung sei – so die Begründung des Gesetzes zur Ergänzung der Regelungen zum Hinweisgeberschutz – eine Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs auf den Personenkreis erforderlich, der zuvor ausgenommen wurde (BT-Drucks. 20/5992, S. 4). Auch die vorgenannte Einschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs sollte durch das Ergänzungsgesetz zurückgedreht werden.

Erste Lesung und Anhörung im Rechtsausschuss: Zweifel am Gesetzgebungsverfahren

Am 17.3.2023 fand die erste Lesung im Deutschen Bundestag statt. Die Empörung über die Aufteilung in zwei Gesetzesentwürfe war auf Seiten der Opposition freilich groß. So wurde argumentiert, dass die Zustimmungsbedürftigkeit trotz dieser Aufteilung bestehen bleibe – zum einen, weil notwendigerweise Zusammengehörendes auseinandergerissen werde, zum anderen, weil sich das Erfordernis der Zustimmung des Bundesrates auch aus anderen Normen als Art. 74 Abs. 2 GG ergebe (Plenarprotokoll 20/92, S. 11096).

Am 27.3.2023 passierten die Fraktionsentwürfe sodann den Rechtsausschuss. Inhaltlich ging es bei der Anhörung zum einen um jene Aspekte, die bereits im Zusammenhang mit dem Regierungsentwurf behandelt worden sind, etwa um zusätzliche Belastung der Unternehmen, anonyme Meldungen und die Zentralisierung von Meldekanälen. Zum anderen wurde aber auch hier die Aufspaltung in zwei Gesetzesentwürfe kritisiert. Prof. Dr. Winfried Kluth und Prof. Dr. Gregor Thüsing meldeten ihre Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Weges an und legten dar, weshalb sich die Regierungsfraktionen mit der möglichen Verfassungswidrigkeit dieses Weges befassen sollten.

Zweite und Dritte Lesung: Kurzfristig von der Tagesordnung genommen

Am 30.3.2023 sollte der Deutsche Bundestag das von den Fraktionen SPD, BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und FDP eingebrachte Hinweisgeberschutzgesetz sowie das Ergänzungsgesetz nach zweiter und dritter Lesung beschließen. Erst am Nachmittag des 30.3.2023 wurde bekannt, dass das Hinweisgeberschutzgesetz und das Ergänzungsgesetz von der Tagesordnung genommen worden sind. Hierauf hätten sich die Fraktionen im Ältestenrat verständigt.

Was waren wohl die Gründe für diese Entscheidung? Im weiteren Verlauf wäre das Hinweisgeberschutzgesetz im Bundesgesetzblatt verkündet worden, wohingegen das Ergänzungsgesetz den Weg in den Bundesrat genommen hätte. Hätte es sich dabei um einen Coup oder doch um einen Bärendienst gehandelt?

Es hätten Risiken in zweierlei Hinsicht bestanden. Über dem Hinweisgeberschutzgesetz, das als nächstes im Bundesgesetzblatt verkündet worden wäre, hätte zum einen das „Damoklesschwert der Verfassungswidrigkeit“ geschwungen – so die Formulierung von Prof. Dr. Thüsing. Zum anderen wäre mit Blick auf das Ergänzungsgesetz aber auch noch lange nicht klar gewesen, ob der Bundesrat dieses einfach durchgewunken hätte.

Eine erneute Blockade des Bundesrates in diesem Verfahrensstand hätte bedeutet, dass die EU-Richtlinie bis zu einer irgendwann gefundenen Lösung nur unvollständig umgesetzt worden wäre – ein eher unbefriedigendes Ergebnis. Sie hätte zudem bedeutet, dass im Bereich des Hinweisgeberschutzes in der Übergangsphase ein „Zwei-Klassen-Recht“ bestanden hätte. Hiervor warnte die Vorsitzende des Whistleblower-Netzwerks, Kosmas Zittel, bereits in der Anhörung im Rechtsausschuss. Es hätte nicht zuletzt aber auch so weit kommen können, dass über eine Blockadehaltung im Bundesrat versucht worden wäre, weitere Änderungen des Hinweisgeberschutzgesetzes herbeizuführen. Die Aufspaltung in zwei Gesetzesentwürfe wäre wieder zurückgedreht worden.

Erneut mein Vorschlag zur Güte

Nun ist wieder völlig unklar, wie es mit der Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie in deutsches Recht weitergehen wird. So wird der Vorschlag zur Güte (dazu Rempp, Blog Gesellschaftsrecht v. 14.2.2023) wieder aktuell: Es könnte eine 1:1-Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie erfolgen, um später den Nacharbeitungsbedarf auf Basis praktischer Erfahrungen zu ermitteln. Los geht’s.

Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Auffassung des Verfassers wieder.

Commercial Courts im Rechtsausschuss

| 28. März 2023

Unter dem Titel „Commercial Courts – Deutsche Elite-Gerichtsbarkeit goes international“ hatte ich in der GmbHR 2023, R52 und hier im Blog über das Eckpunktepapier des BMJ vom 16.1.2023 berichtet. Mein damaliges Fazit: „Nichts spricht dagegen, sie möglichst rasch in ein Gesetz zu gießen und umzusetzen. … Woher sollten ernsthafte, überzeugende Argumente gegen Dialog, gegen moderne Technik oder gegen Richterqualität kommen? Nicht zähe Diskussionen sind jetzt gefragt, sondern zeitnahe Umsetzung. Möge das Eckpunktepapier zügig zum Gesetzentwurf erstarken!“

Inzwischen ist einiges vorangegangen. Am 1.3.2023 fand die Anhörung der Sachverständigen im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages statt (hier abzurufen: https://www.bundestag.de/ausschuesse/a06_recht/anhoerungen/931000-931000). Wie zu erwarten war, stieß der Entwurf auch dort auf einhellige Zustimmung, wobei an mehreren Stellen Verbesserungen angeregt wurden.

Der Bedarf nach mehr sprachlicher Flexibilität wurde allgemein anerkannt. In der Tat ist wenig verständlich, warum es in einem Prozess, der einen Streit mit internationalen Beteiligten betrifft, generell nicht zulässig sein soll, in einer anderen Sprache als Deutsch zu verhandeln. Natürlich darf das nicht dazu führen, dass einzelne Prozessparteien sprachlich „abgehängt“ werden, dafür ist prozessleitend Sorge zu tragen. Aber wenn alle Beteiligten des Englischen hinreichend mächtig sind, sollte man ihnen nicht von Gesetzes wegen verbieten, sich dieser Sprache zu bedienen. Das gilt umso mehr, wo fremdsprachige Dokumente eingereicht werden, über die zu reden ist. Aktuell betrifft die Debatte lediglich die englische Sprache, aus meiner Sicht könnte das aber gesetzlich offen ausgestaltet werden, so dass dann, wenn es der Sache dient und jedermann rechtliches Gehör erhält, auch in anderen Sprachen verhandelt werden könnte. Entsprechende Versuche mit Französisch gibt es in Deutschland bereits.

Die Commercial Courts sollen nach dem derzeitigen Planungsstand zum Teil erst ab bestimmten Streitwertgrenzen zuständig werden. Dagegen richtete sich die Kritik mehrerer Sachverständiger. In der Tat ist nicht einzusehen, warum das Angebot, in fremder Sprache zu verhandeln, nur für betuchte Beteiligte gelten sollte, die dann auch gleich noch – so die Vorschläge des Eckpunktepapiers – von moderner Technik und einer Aufzeichnung des Geschehens im Gerichtssaal profitieren sollen. Das Ziel sollte es hier sein, flächendeckend den Zugang zum Recht zu erleichtern.

Ein Sachverständiger forderte vehement eine parallele Anpassung materieller Rechtsvorschriften. Das deutsche AGB-Recht wirke auf ausländische Beteiligte abschreckend und wenn es nicht im B2B-Geschäft zurückgebaut werde, würden internationale Unternehmen ohnehin von der Wahl eines deutschen Rechtssystems Abstand nehmen.

Mehrere Sachverständige unterstrichen, dass die Commercial Courts nicht als Bastion des Staates im Abwehrkampf gegen ein um sich greifendes Schiedsgerichtswesen verstanden werden sollten. Vielmehr gehe es um eine Stärkung des Justizstandortes Deutschland insgesamt und das komme auch den hiesigen Schiedsgerichten durchaus zugute. Ein Sachverständiger teilte in diesem Zusammenhang seine Erfahrung, dass ausländische Gerichte entgegen einem landläufigen Vorurteil häufig zu deutlich niedrigeren Gebühren ihre Dienste anböten als in Deutschland.

Einige Länder sind schon aufgebrochen, Commercial Courts einzurichten, die mehr oder weniger dem entsprechen, was nun in Deutschland diskutiert wird, Frankreich insbesondere, die Niederlande und – natürlich – Singapur. Die ersten dortigen Erfahrungen zeigen, dass es nicht leicht ist, internationale Streitparteien von der Wahl staatlicher Gerichte zu überzeugen. Die Akzeptanz hält sich bislang in Grenzen. Das sollte dazu führen, auch in Deutschland mit realistischen Erwartungen an die Umsetzung zu gehen. Dass der Weg aber ein richtiger ist, hat sich nach Abschluss der Sachverständigen-Anhörung eindrucksvoll bestätigt.

 

Country by Country Reporting im Aufsichtsrat?

| 13. März 2023

Bisher hatte die internationale Ertragsteuerstransparenz – das so genannte Country bei Country Reporting – im Pflichtenprogramm des Aufsichtsrats großer Unternehmen ebenso wenig einen besondere Platz wie die generelle Erfüllung der Steuerpflichten des Unternehmens. Nach dem im Dezember 2022 vorgelegten Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der EU-Richtlinie 2021/2101 (BT-Drucks. 20/5653 – Vorabfassung), der am 15.3.2023 in der ersten Lesung im Bundestag behandelt werden soll, soll sich dies ändern. Auf die Geschäftsleitung von international tätigen Unternehmen mit Sitz in Deutschland, die über ausländische Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften einem Umsatz von über 750 Mio. € erzielen, kommt die Pflicht zur öffentlichen Berichterstattung im Sinne eines public Country bei Country Reporting zu. Durch die offengelegte Information über die in den einzelnen Ländern, in denen das Unternehmen durch Zweigniederlassungen oder durch seine Tochtergesellschaften tätig ist, gezahlten Steuern soll eine öffentliche Kontrolle dieser Steuerinformationen ermöglicht und letztlich die Steuerflucht bekämpft werden. Der neue von den Unternehmen jährlich zu erstellende Ertragsteuerinformationsbericht geht über die bereits heute bestehende steuerliche Angabepflicht dieser Unternehmen gegenüber der Finanzbehörde nach § 138a AO zum Country bei Country Reporting hinaus.

Der entsprechende Bericht soll von der Geschäftsleitung (Vorstand/Geschäftsführung) dem Aufsichtsrat unverzüglich nach der Erstellung ebenso zur Prüfung vorgelegt werden wie der Jahresabschluss und der Lagebericht bzw. bei Mutterunternehmen auch der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht (s. §§ 170, 171, 283 AktG-E und Begr. RegE, BT-Drucks. 20/5653, 66 – Vorabfassung). Die neue Prüfungspflicht des Aufsichtsrats lässt seine generelle Überwachungsaufgabe hinsichtlich der Geschäftsführung nach in § 111 Abs. 1 AktG außer Betracht, die die Überwachung der Beachtung der einschlägigen Gesetze durch das Unternehmen (Legalitätspflicht) einschließt. Soweit über den allgemeinen Überwachungsauftrag des Aufsichtsrats hinaus neue besondere Kontroll- und Überwachungspflichten begründet werden sollen, bedarf es dazu eines sachlichen Grundes. Dieser ist hinsichtlich des Ertragsteuerinformationsberichts nicht erkennbar. Ebenso wenig ist ersichtlich, weshalb die Prüfung des Berichts zwingend im Aufsichtsratsplenum stattfinden soll und nicht an einen Aufsichtsratsausschuss zur Erledigung delegiert werden darf. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, welchen besonderen Beitrag die Aufsichtsratsmitglieder, die in der Regel über keine besondere Kompetenz in Steuerfragen verfügen (und auch nicht verfügen müssen), bei der Prüfung des Ertragsteuerinformationsberichts beisteuern können, zumal sowohl in der Richtlinie wie auch im Gesetzentwurf eine inhaltliche Prüfung des Berichts durch den Abschlussprüfer, auf die der Aufsichtsrat zur Erledigung seiner Prüfung zurückgreifen könnte, ausdrücklich nicht vorgesehen ist. In der EU-Richtlinie 2021/2104 ist eine ausdrückliche Anordnung zur speziellen Prüfung des Berichts durch den Aufsichtsrat nicht enthalten. Vielmehr reicht es danach aus, dass die Erstellung und Offenlegung des Berichts durch den Vorstand der allgemeinen Überwachungspflicht des Aufsichtsrats im Rahmen seiner gesetzlichen Zuständigkeiten unterliegt.

Die Aufgaben des Aufsichtsrats sind in den letzten Jahrzehnten sowohl durch die tatsächliche Entwicklung aber auch durch Entscheidungen des europäischen oder nationalen Gesetzgebers stetig gewachsen. Vor diesem Hintergrund ist im Sinne einer schonenden Richtlinienumsetzung Zurückhaltung geboten, dem Aufsichtsrat zusätzliche, besondere obligatorische Prüfungsaufgaben zuzuweisen, die in der EU-Richtlinie so nicht vorgesehen sind. Erst recht erscheint es nicht nachvollziehbar, wenn stillschweigend erwartet würde, dass der Aufsichtsrat aus eigner Initiative und Verantwortung die vom Gesetzgeber nicht für erforderlich gehaltene inhaltliche Prüfung des Ertragsteuerinformationsberichts durch den Abschlussprüfer zusätzlich in Auftrag gibt, um seiner Prüfungspflicht nachkommen zu können. Im Sinne guter Corporate Governance muss es vielmehr gerade das Ziel sein, den Aufsichtsrat vor Überlastung durch ein überbordendes Programm von Pflichtaufgaben zu bewahren, um ihm die effektive Wahrnehmung seiner Überwachungsaufgabe hinsichtlich der grundlegenden Fragen der Unternehmensführung durch den Vorstand sowie der strategischen Fragen zu ermöglichen. Hinsichtlich des public Country bei Country Reporting genügt es, wenn die Pflicht zur Erstellung des Ertragsteuerinformationsberichts der allgemeinen Überwachung des Aufsichtsrats unterliegt, was durch die Vorschrift von § 111 Abs. 1 AktG bereits heute gewährleistet ist.