Vorreiter bei Say on Climate: die Alzchem Group AG

| 21. April 2023

Say on Climate war in Deutschland bisher nur ein Zeitschriftenthema (vgl. etwa Cahn, NZG 2023, 299, 300 ff.; Fleischer/Hülse, DB 2023, 44; Harnos/Holle, AG 2021, 853; Ott, NZG 2020, 99; Sanders, VGR 2022, 59; J. Vetter, Börsen-Zeitung v. 14.5.2022 (s. auch hier); VGR, AG 2022, 239 Rz. 31 ff.; Weller/Hoppmann, AG 2022, 640). Anders als im Ausland haben es Konsultativbeschlüsse über die Klimapolitik der Unternehmen lange Zeit nicht auf die Tagesordnungen deutscher Hauptversammlungen geschafft.

Nun wagt es die Alzchem Group AG, ihren Klimafahrplan den Aktionären zur konsultativen Abstimmung vorzulegen (vgl. S. 34 ff. der HV-Einladung). Dabei bezeichnet das Unternehmen den Klimawandel als eine der größten global anzugehenden Herausforderungen und zeigt sich als ein Vertreter der Spezialchemie-Branche seiner besonderen Verantwortung für die Umwelt bewusst. Sodann skizziert es sein Tätigkeitsfeld und erklärt die Klimaneutralität zum neuen grünen Meilenstein. Dieses Ziel will Alzchem auf zwei Wegen erreichen: zum einen durch die Unabhängigkeit von fossilen Brennstoffen, zum anderen durch eine klimaneutrale Produktion. Überdies schildert das Unternehmen, wie es zu Reduzierung des Energieeinsatzes, Vermeidung von Abfällen, Schutz der Gewässer sowie Immissions- und Lärmschutz beitragen will.

Sodann erklärt Alzchem, den Ausstoß der Scope 1-Emissionen – also solcher, die an sämtlichen Unternehmensstandorten freigesetzt werden – bis zum Jahr 2030 um 75 % reduzieren zu wollen. Die vollständige Klimaneutralität will das Unternehmen 2033 erreichen und stellt vier Maßnahmenpakete dar, mit denen es das Ziel verwirklichen will:

  1. CO2-Verflüssigung und Nutzung von CO2 als Rohstoff
  2. Nachhaltiges Rohstoffmanagement
  3. Wärmerückgewinnung
  4. Effizienzsteigerungen

Abschließend geht Alzchem auf Maßnahmen zur Reduzierung der Scope 2- bis 4-Emissionen ein. Diese Emissionsarten erfassen die indirekte Freisetzung klimaschädlicher Emissionen durch Energie von Dritten (Scope 2), die indirekte Freisetzung klimaschädlicher Emissionen in den bezogenen Roh- und Einsatzstoffen in der gesamten Wertschöpfungskette (Scope 3) sowie die klimapositive Wirkung der Produkte eines Unternehmens bei seinen Kunden (Scope 4).

Es bleibt zu beobachten, wie sich die Aktionäre der Alzchem Group AG in der Hauptversammlung am 11.5.2023 positionieren und ob sich andere deutsche Unternehmen trauen, dem Vorreiter aus Bayern zu folgen und mit ihren Anteilseignern über die Klimapolitik auf offener HV-Bühne anlässlich eines separaten Tagesordnungspunkts und nicht nur in Hinterzimmern zu diskutieren.

Referentenentwurf des Zukunftsfinanzierungsgesetzes

| 12. April 2023

Am 12.4.2023 haben das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium der Justiz den Referenzenentwurf eines Zukunftsfinanzierungsgesetzes (ZuFinG) veröffentlicht, dessen Eckpunkte bereits am 29.6.2022 präsentiert wurden (dazu etwa Kuthe, AG 2022, R208). Das Gesetz verfolgt das Ziel, den Kapitalmarkt moderner und leistungsfähiger werden zu lassen, um mehr privates Kapital für Zukunftsinvestitionen zu mobilisieren und den privaten Vermögensaufbau zu unterstützen (s. RefE ZuFunG, S. 1, 53 ff.). Im Folgenden finden Sie einen ersten Überblick über die Inhalte des Gesetzes.

Aktienrecht

Zahlreiche Vorschläge im Entwurf haben das Aktienrecht zum Gegenstand (s. dazu ausführlich Harnos, AG0054414):

  • Wie im Koalitionsvertrag der „Ampel“ angekündigt, soll die elektronische Aktie eingeführt werden. Dabei soll nicht nur der Anwendungsbereich des eWpG erweitert werden (s. § 1 eWpG-E und RefE ZuFinG, S. 106 ff., auch zu weiteren Änderungen des eWpG). Vielmehr sollen die Neuregelungen im eWpG durch Änderungen des Aktiengesetzes und des Depotgesetzes flankiert werden (s. § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, Abs. 6 AktG-E, § 13 Satz 4 AktG-E, § 67 Abs. 1 AktG-E und RefE ZuFinG, S. 91 ff.; zum Depotrecht Art. 14 ZuFinG-E und RefE ZuFinG, S. 106).
  • Ebenfalls im Koalitionsvertrag wurzeln die Regelungen zur Wiedereinführung der Mehrstimmrechtsaktie (hierzu aus neuerer Zeit etwa Casper, ZHR 187 [2023], 5, 17 ff.; Nicolussi, AG 2022, 753 ff.): Einerseits soll § 12 Abs. 2 AktG gestrichen werden. Andererseits sollen im neuen § 134 Abs. 2 AktG-E die Rahmenbedingungen für die Emission von Mehrstimmrechtsaktien geschaffen werden. Ergänzt werden die Vorschläge, die im Kontext des Entwurfs einer Mehrstimmrechtsaktien-RL zu lesen sind (dazu etwa Harnos, Blog-Beitrag vom 13.12.2022; Harnos, Blog-Beitrag vom 1.3.2023; Kuthe, AG 2023, R28, R29), durch Anpassungen des § 129 Abs. 1 Satz 2 AktG (Angaben im HV-Teilnehmerverzeichnis), § 130 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AktG (Feststellung über die Beschlussfassung in börsennotierten Gesellschaften) und § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG (Transparenz in Bezug auf Mehrstimmrechtsaktien). Schließlich sollen Mehrstimmrechtsaktien auch ins eWpG Eingang finden (vgl. RefE ZuFinG, S. 107).
  • Im Kapitalerhöhungsrecht sollen zum einen die Regelungen über den vereinfachten Bezugsrechtsausschluss und das genehmigte Kapital liberalisiert werden: Die in § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG vorgesehene Kapitalgrenze und die Höchstbeträge in § 192 Abs. 3 Satz 1 AktG sollen angehoben werden (im Einzelnen RefE ZuFinG, S. 100 ff.). Zum anderen schlägt der Entwurf eine Neukonzeption des Wertverwässerungsschutzes in § 255 AktG vor. Die derzeit geltende Anfechtungslösung in § 255 Abs. 2 AktG soll durch eine Ausgleichslösung ersetzt und durch eine Erweiterung des SpruchG flankiert werden (s. § 255 Abs. 2–6 AktG-E und RefE ZuFinG, S. 103 ff.). Dabei soll der Unternehmenswert bei börsennotierten Gesellschaften anhand des durchschnittlichen Börsenkurses bemessen werden (s. § 255 Abs. 4 AktG-E, der sich an die Delisting-Regelung in § 39 Abs. 3 Satz 3 und 4 BörsG anlehnt; vgl. dazu RefE ZuFinG, S. 104 f.).
  • Im neuen Abschnitt 4a des Börsengesetzes sollen Regelungen über Börsenmantelgesellschaften (SPACs) geschaffen werden (s. §§ 44 ff. BörsG und RefE ZuFinG, S. 85 ff.), die das – nach § 44 Abs. 7 BörsG-E BörsG subsidiär geltende – Aktienrecht in vielerlei Hinsicht modifizieren.
  • Schließlich soll die Regelung zum Nachweisstichtag in § 123 AktG präzisiert werden (s. RefE ZuFinG, S. 96).

Kapitalmarktrecht

Auch das Kapitalmarktrecht soll an einigen Stellen angepasst werden:

  • Die Voraussetzungen für die Börsenzulassung sollen durch eine Änderung des § 2 Abs. 1 Satz 1 BörsZulVO moderat erleichtert werden: Der voraussichtliche Kurswert der zuzulassenden Aktien soll von mindestens 1,25 Mio. € auf mindestens 1 Mio. € herabgesetzt werden (s. RefE ZuFinG, S. 78).
  • Um die Senkung der Zulassungskosten für die Emittenten zu ermöglichen, soll der neue § 32 Abs. 2a BörsG den Börsen mehr Flexibilität bei der Ausgestaltung der Zulassungsvoraussetzungen in Teilbereichen des regulierten Marktes gewähren (s. RefE ZuFinG, S. 85); flankiert wird diese Änderung durch eine Anpassung des § 8 Satz 3 WpPG (s. RefE ZuFinG, S. 84).
  • Die Haftungsvorschriften für Schwarmfinanzierungsdienstleister in §§ 32c, 32d, 32e WpHG sollen an die Parallelregelungen in §§ 11, 13 WpPG, § 22 VermAnlG angeglichen werden (s. RefE ZuFinG, S. 80).
  • Sicherlich zur Freude des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz sollen die Möglichkeiten der offenen Immobilienfonds, Infrastrukturfonds und Spezialfonds mit festen Anlagebedingungen, im Bereich des Grundstückserwerbs und des Betriebs von Energieanlagen zu investieren, erweitert werden, um die Energiewende mit marktwirtschaftlichen Instrumenten zu flankieren (s. die Änderungen der §§ 231, 260b KAGB und RefE ZuFinG, S. 56, 137 ff.).
  • Im Blickfeld des Referentenentwurfs liegt auch WpÜG, das an einigen Stellen geändert werden soll (s. RefE ZuFinG, S. 80 ff.). Insbesondere soll die Kommunikation mit der BaFin künftig ausschließlich elektronisch erfolgen (s. §§ 36, 37, 45 WpÜG-E).

Recht der Finanzmarktaufsicht

  • Elektronische Behördenkommunikation ist ferner Gegenstand der § 16m FinDAG-E, § 5 KWG-E, § 310a VAG-E, §§ 7b, 53, 223 KAGB-E, §§ 4a, 10, 11, 19, 25, 26, 34, 38, 39, 60, 61 ZAG-E und § 42a SAG-E.
  • Die Kommunikation mit der BaFin soll künftig auch in englischer Sprache geführt werden dürfen (s. § 4j FinDAG-E, § 19 Abs. 5a KAGB-E, § 10 Markzugangsangaben-VO-E, § 41 Abs. 1a SAG-E, § 2 Abs. 3 Inhaberkontroll-VO-E).
  • Im KWG sollen Vorgaben zur Kryptoverwahrung (schon mit Blick auf die MiCAR, s. RefE ZuFinG, S. 55 und 119 f.) und Regelungen zur DLT-Pilotregelung nach der Verordnung (EU) 2022/858 eingeführt werden (s. RefE ZuFinG, S. 121 f.). Die DLT-Pilotenregelung ist auch Gegenstand der §§ 78a ff. WpIG (s. RefE ZuFinG, S. 135 f.).

Zahlungsdiensterecht

  • Um die Vorgaben des Art. 106 PSD II eindeutig umzusetzen, soll der neue § 62a ZAG die Regelungen über die kollektive Verbraucherinformation gesetzlich verankern (s. RefE ZuFinG, S. 135).
  • Die Vorschriften über den Betrieb von Vergleichswebsites für Zahlungskonten in §§ 16 ff. ZKG sollen ergänzt werden (s. RefE ZuFinG, S. 128 ff.).

Steuerrecht

  • Die Änderungen des Einkommensteuerrechts und des Vermögensbildungsgesetzes sollen Anreize für die Investition in Aktien verbessert werden (s. RefE ZuFinG, S. 109 ff. und S. 142).
  • Um eine Wettbewerbsgleichheit mit anderen EU-Mitgliedstaaten zu gewährleisten, sollen die deutsche Kreditwirtschaft und die Investmentfonds durch Anpassungen des Umsatzsteuergesetzes entlastet werden (s. RefE ZuFinG, S. 113 f.).

AGB-Recht

Last but not least: Ein neuer § 310 Abs. 1a BGB soll die AGB-Inhaltskontrolle der Geschäfte im bank- und kapitalmarktrechtlichen Bereich einschränken (s. dazu RefE ZuFinG, S. 76 ff.; im Vorfeld des Entwurfs etwa Casper, ZHR 187 [2023], 5, 8 ff.).

Ausblick

Für die diskussionsfreudige unternehmensrechtliche Community ist der Referentenentwurf des Zukunftsfinanzierungsgesetzes ein verspätetes Ostergeschenk. Die „Aktiengesellschaft“ wird die Debatte um das Zukunftsfinanzierungsgesetz aktiv begleiten.

Neues zum Hinweisgeberschutzgesetz: Geplante Umgehung der Länderkammer vorerst gescheitert

| 31. März 2023

Am 10.2.2023 scheiterte das vom Deutschen Bundestag am 16.12.2022 beschlossene Hinweisgeberschutzgesetz im Bundesrat. Danach war für wenige Wochen unklar, wie es mit der Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie in deutsches Recht weitergehen würde. Sollte sich das Gesetzgebungsverfahren für längere Zeit hinziehen? Oder sollte ein schneller Vorschlag zur Güte folgen (dazu Rempp, Blog Gesellschaftsrecht v. 14.2.2023) – etwa in Form einer konsensfähigen Minimal-Umsetzung, die sich möglichst nahe an den Anforderungen der Richtlinie bewegt, um so dem Vertragsver­letz­ungs­verfahren der EU-Kommission wegen fehlender Richtlinien-Umsetzung zeitnah zu begegnen?

Diese und weitere Möglichkeiten wären denkbar gewesen, wenn etwa jemand den Vermittlungsausschuss angerufen hätte. „Na und?“, dachte sich indessen die Regierungskoalition. So folgten zwei Fraktionsentwürfe, mittels derer das bis dato bestehende Zustimmungserfordernis des Bundesrates weitgehend ausgehebelt worden wäre. Nun ist die geplante Umgehung der Länderkammer vorerst gescheitert. Die für den 30.3.2023 anberaumte zweite und dritte Lesung im Deutschen Bundestag wurde kurzfristig von der Tagesordnung genommen. Doch erst noch einmal drei Schritte zurück …

Aus einem Regierungsentwurf wurden zwei Fraktionsentwürfe: Ein Coup der Regierungskoalition?

Am 13.3.2023 wurde bekannt, welchen Coup die Regierungskoalition landen wollte. Aus einem Regierungsentwurf wurden zwei Fraktionsentwürfe (BT-Drucks. 20/5992 und BT-Drucks. 20/5991), welche – anders als Regierungsentwürfe – nicht erst dem Bundesrat zuzuleiten sind, bevor sie dem Deutschen Bundestag zugeleitet werden können (s. Art. 76 Abs. 2 Satz 1 GG).

Der eine Fraktionsentwurf, der weitestgehend dem im Bundesrat gescheiterten Regierungsentwurf entspricht, sollte auch nach der Verabschiedung im Deutschen Bundestag nicht in den Bundesrat müssen. In der Begründung heißt es, der Entwurf verzichte auf jene Regelungen, die einst die Zustimmungsbedürftigkeit begründet hätten (BT-Drucks. 20/5992, S. 3). Konkret sollten Landesbeamte & Co. vom persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen werden. Außerdem sollten Äußerungen von Beamten, die einen Verstoß gegen die Pflicht zur Verfassungstreue darstellen, nur dann vom sachlichen Anwendungsbereich erfasst sein, wenn es sich um Äußerungen von Bundesbeamten handelt.

Klar ist, dass die EU-Whistleblower-Richtlinie damit nur unvollständig umgesetzt wäre. So kam der zweite Fraktionsentwurf ins Spiel. Zur vollständigen Umsetzung sei – so die Begründung des Gesetzes zur Ergänzung der Regelungen zum Hinweisgeberschutz – eine Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs auf den Personenkreis erforderlich, der zuvor ausgenommen wurde (BT-Drucks. 20/5992, S. 4). Auch die vorgenannte Einschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs sollte durch das Ergänzungsgesetz zurückgedreht werden.

Erste Lesung und Anhörung im Rechtsausschuss: Zweifel am Gesetzgebungsverfahren

Am 17.3.2023 fand die erste Lesung im Deutschen Bundestag statt. Die Empörung über die Aufteilung in zwei Gesetzesentwürfe war auf Seiten der Opposition freilich groß. So wurde argumentiert, dass die Zustimmungsbedürftigkeit trotz dieser Aufteilung bestehen bleibe – zum einen, weil notwendigerweise Zusammengehörendes auseinandergerissen werde, zum anderen, weil sich das Erfordernis der Zustimmung des Bundesrates auch aus anderen Normen als Art. 74 Abs. 2 GG ergebe (Plenarprotokoll 20/92, S. 11096).

Am 27.3.2023 passierten die Fraktionsentwürfe sodann den Rechtsausschuss. Inhaltlich ging es bei der Anhörung zum einen um jene Aspekte, die bereits im Zusammenhang mit dem Regierungsentwurf behandelt worden sind, etwa um zusätzliche Belastung der Unternehmen, anonyme Meldungen und die Zentralisierung von Meldekanälen. Zum anderen wurde aber auch hier die Aufspaltung in zwei Gesetzesentwürfe kritisiert. Prof. Dr. Winfried Kluth und Prof. Dr. Gregor Thüsing meldeten ihre Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Weges an und legten dar, weshalb sich die Regierungsfraktionen mit der möglichen Verfassungswidrigkeit dieses Weges befassen sollten.

Zweite und Dritte Lesung: Kurzfristig von der Tagesordnung genommen

Am 30.3.2023 sollte der Deutsche Bundestag das von den Fraktionen SPD, BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und FDP eingebrachte Hinweisgeberschutzgesetz sowie das Ergänzungsgesetz nach zweiter und dritter Lesung beschließen. Erst am Nachmittag des 30.3.2023 wurde bekannt, dass das Hinweisgeberschutzgesetz und das Ergänzungsgesetz von der Tagesordnung genommen worden sind. Hierauf hätten sich die Fraktionen im Ältestenrat verständigt.

Was waren wohl die Gründe für diese Entscheidung? Im weiteren Verlauf wäre das Hinweisgeberschutzgesetz im Bundesgesetzblatt verkündet worden, wohingegen das Ergänzungsgesetz den Weg in den Bundesrat genommen hätte. Hätte es sich dabei um einen Coup oder doch um einen Bärendienst gehandelt?

Es hätten Risiken in zweierlei Hinsicht bestanden. Über dem Hinweisgeberschutzgesetz, das als nächstes im Bundesgesetzblatt verkündet worden wäre, hätte zum einen das „Damoklesschwert der Verfassungswidrigkeit“ geschwungen – so die Formulierung von Prof. Dr. Thüsing. Zum anderen wäre mit Blick auf das Ergänzungsgesetz aber auch noch lange nicht klar gewesen, ob der Bundesrat dieses einfach durchgewunken hätte.

Eine erneute Blockade des Bundesrates in diesem Verfahrensstand hätte bedeutet, dass die EU-Richtlinie bis zu einer irgendwann gefundenen Lösung nur unvollständig umgesetzt worden wäre – ein eher unbefriedigendes Ergebnis. Sie hätte zudem bedeutet, dass im Bereich des Hinweisgeberschutzes in der Übergangsphase ein „Zwei-Klassen-Recht“ bestanden hätte. Hiervor warnte die Vorsitzende des Whistleblower-Netzwerks, Kosmas Zittel, bereits in der Anhörung im Rechtsausschuss. Es hätte nicht zuletzt aber auch so weit kommen können, dass über eine Blockadehaltung im Bundesrat versucht worden wäre, weitere Änderungen des Hinweisgeberschutzgesetzes herbeizuführen. Die Aufspaltung in zwei Gesetzesentwürfe wäre wieder zurückgedreht worden.

Erneut mein Vorschlag zur Güte

Nun ist wieder völlig unklar, wie es mit der Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie in deutsches Recht weitergehen wird. So wird der Vorschlag zur Güte (dazu Rempp, Blog Gesellschaftsrecht v. 14.2.2023) wieder aktuell: Es könnte eine 1:1-Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie erfolgen, um später den Nacharbeitungsbedarf auf Basis praktischer Erfahrungen zu ermitteln. Los geht’s.

Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Auffassung des Verfassers wieder.

Commercial Courts im Rechtsausschuss

| 28. März 2023

Unter dem Titel „Commercial Courts – Deutsche Elite-Gerichtsbarkeit goes international“ hatte ich in der GmbHR 2023, R52 und hier im Blog über das Eckpunktepapier des BMJ vom 16.1.2023 berichtet. Mein damaliges Fazit: „Nichts spricht dagegen, sie möglichst rasch in ein Gesetz zu gießen und umzusetzen. … Woher sollten ernsthafte, überzeugende Argumente gegen Dialog, gegen moderne Technik oder gegen Richterqualität kommen? Nicht zähe Diskussionen sind jetzt gefragt, sondern zeitnahe Umsetzung. Möge das Eckpunktepapier zügig zum Gesetzentwurf erstarken!“

Inzwischen ist einiges vorangegangen. Am 1.3.2023 fand die Anhörung der Sachverständigen im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages statt (hier abzurufen: https://www.bundestag.de/ausschuesse/a06_recht/anhoerungen/931000-931000). Wie zu erwarten war, stieß der Entwurf auch dort auf einhellige Zustimmung, wobei an mehreren Stellen Verbesserungen angeregt wurden.

Der Bedarf nach mehr sprachlicher Flexibilität wurde allgemein anerkannt. In der Tat ist wenig verständlich, warum es in einem Prozess, der einen Streit mit internationalen Beteiligten betrifft, generell nicht zulässig sein soll, in einer anderen Sprache als Deutsch zu verhandeln. Natürlich darf das nicht dazu führen, dass einzelne Prozessparteien sprachlich „abgehängt“ werden, dafür ist prozessleitend Sorge zu tragen. Aber wenn alle Beteiligten des Englischen hinreichend mächtig sind, sollte man ihnen nicht von Gesetzes wegen verbieten, sich dieser Sprache zu bedienen. Das gilt umso mehr, wo fremdsprachige Dokumente eingereicht werden, über die zu reden ist. Aktuell betrifft die Debatte lediglich die englische Sprache, aus meiner Sicht könnte das aber gesetzlich offen ausgestaltet werden, so dass dann, wenn es der Sache dient und jedermann rechtliches Gehör erhält, auch in anderen Sprachen verhandelt werden könnte. Entsprechende Versuche mit Französisch gibt es in Deutschland bereits.

Die Commercial Courts sollen nach dem derzeitigen Planungsstand zum Teil erst ab bestimmten Streitwertgrenzen zuständig werden. Dagegen richtete sich die Kritik mehrerer Sachverständiger. In der Tat ist nicht einzusehen, warum das Angebot, in fremder Sprache zu verhandeln, nur für betuchte Beteiligte gelten sollte, die dann auch gleich noch – so die Vorschläge des Eckpunktepapiers – von moderner Technik und einer Aufzeichnung des Geschehens im Gerichtssaal profitieren sollen. Das Ziel sollte es hier sein, flächendeckend den Zugang zum Recht zu erleichtern.

Ein Sachverständiger forderte vehement eine parallele Anpassung materieller Rechtsvorschriften. Das deutsche AGB-Recht wirke auf ausländische Beteiligte abschreckend und wenn es nicht im B2B-Geschäft zurückgebaut werde, würden internationale Unternehmen ohnehin von der Wahl eines deutschen Rechtssystems Abstand nehmen.

Mehrere Sachverständige unterstrichen, dass die Commercial Courts nicht als Bastion des Staates im Abwehrkampf gegen ein um sich greifendes Schiedsgerichtswesen verstanden werden sollten. Vielmehr gehe es um eine Stärkung des Justizstandortes Deutschland insgesamt und das komme auch den hiesigen Schiedsgerichten durchaus zugute. Ein Sachverständiger teilte in diesem Zusammenhang seine Erfahrung, dass ausländische Gerichte entgegen einem landläufigen Vorurteil häufig zu deutlich niedrigeren Gebühren ihre Dienste anböten als in Deutschland.

Einige Länder sind schon aufgebrochen, Commercial Courts einzurichten, die mehr oder weniger dem entsprechen, was nun in Deutschland diskutiert wird, Frankreich insbesondere, die Niederlande und – natürlich – Singapur. Die ersten dortigen Erfahrungen zeigen, dass es nicht leicht ist, internationale Streitparteien von der Wahl staatlicher Gerichte zu überzeugen. Die Akzeptanz hält sich bislang in Grenzen. Das sollte dazu führen, auch in Deutschland mit realistischen Erwartungen an die Umsetzung zu gehen. Dass der Weg aber ein richtiger ist, hat sich nach Abschluss der Sachverständigen-Anhörung eindrucksvoll bestätigt.

 

Country by Country Reporting im Aufsichtsrat?

| 13. März 2023

Bisher hatte die internationale Ertragsteuerstransparenz – das so genannte Country bei Country Reporting – im Pflichtenprogramm des Aufsichtsrats großer Unternehmen ebenso wenig einen besondere Platz wie die generelle Erfüllung der Steuerpflichten des Unternehmens. Nach dem im Dezember 2022 vorgelegten Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der EU-Richtlinie 2021/2101 (BT-Drucks. 20/5653 – Vorabfassung), der am 15.3.2023 in der ersten Lesung im Bundestag behandelt werden soll, soll sich dies ändern. Auf die Geschäftsleitung von international tätigen Unternehmen mit Sitz in Deutschland, die über ausländische Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften einem Umsatz von über 750 Mio. € erzielen, kommt die Pflicht zur öffentlichen Berichterstattung im Sinne eines public Country bei Country Reporting zu. Durch die offengelegte Information über die in den einzelnen Ländern, in denen das Unternehmen durch Zweigniederlassungen oder durch seine Tochtergesellschaften tätig ist, gezahlten Steuern soll eine öffentliche Kontrolle dieser Steuerinformationen ermöglicht und letztlich die Steuerflucht bekämpft werden. Der neue von den Unternehmen jährlich zu erstellende Ertragsteuerinformationsbericht geht über die bereits heute bestehende steuerliche Angabepflicht dieser Unternehmen gegenüber der Finanzbehörde nach § 138a AO zum Country bei Country Reporting hinaus.

Der entsprechende Bericht soll von der Geschäftsleitung (Vorstand/Geschäftsführung) dem Aufsichtsrat unverzüglich nach der Erstellung ebenso zur Prüfung vorgelegt werden wie der Jahresabschluss und der Lagebericht bzw. bei Mutterunternehmen auch der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht (s. §§ 170, 171, 283 AktG-E und Begr. RegE, BT-Drucks. 20/5653, 66 – Vorabfassung). Die neue Prüfungspflicht des Aufsichtsrats lässt seine generelle Überwachungsaufgabe hinsichtlich der Geschäftsführung nach in § 111 Abs. 1 AktG außer Betracht, die die Überwachung der Beachtung der einschlägigen Gesetze durch das Unternehmen (Legalitätspflicht) einschließt. Soweit über den allgemeinen Überwachungsauftrag des Aufsichtsrats hinaus neue besondere Kontroll- und Überwachungspflichten begründet werden sollen, bedarf es dazu eines sachlichen Grundes. Dieser ist hinsichtlich des Ertragsteuerinformationsberichts nicht erkennbar. Ebenso wenig ist ersichtlich, weshalb die Prüfung des Berichts zwingend im Aufsichtsratsplenum stattfinden soll und nicht an einen Aufsichtsratsausschuss zur Erledigung delegiert werden darf. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, welchen besonderen Beitrag die Aufsichtsratsmitglieder, die in der Regel über keine besondere Kompetenz in Steuerfragen verfügen (und auch nicht verfügen müssen), bei der Prüfung des Ertragsteuerinformationsberichts beisteuern können, zumal sowohl in der Richtlinie wie auch im Gesetzentwurf eine inhaltliche Prüfung des Berichts durch den Abschlussprüfer, auf die der Aufsichtsrat zur Erledigung seiner Prüfung zurückgreifen könnte, ausdrücklich nicht vorgesehen ist. In der EU-Richtlinie 2021/2104 ist eine ausdrückliche Anordnung zur speziellen Prüfung des Berichts durch den Aufsichtsrat nicht enthalten. Vielmehr reicht es danach aus, dass die Erstellung und Offenlegung des Berichts durch den Vorstand der allgemeinen Überwachungspflicht des Aufsichtsrats im Rahmen seiner gesetzlichen Zuständigkeiten unterliegt.

Die Aufgaben des Aufsichtsrats sind in den letzten Jahrzehnten sowohl durch die tatsächliche Entwicklung aber auch durch Entscheidungen des europäischen oder nationalen Gesetzgebers stetig gewachsen. Vor diesem Hintergrund ist im Sinne einer schonenden Richtlinienumsetzung Zurückhaltung geboten, dem Aufsichtsrat zusätzliche, besondere obligatorische Prüfungsaufgaben zuzuweisen, die in der EU-Richtlinie so nicht vorgesehen sind. Erst recht erscheint es nicht nachvollziehbar, wenn stillschweigend erwartet würde, dass der Aufsichtsrat aus eigner Initiative und Verantwortung die vom Gesetzgeber nicht für erforderlich gehaltene inhaltliche Prüfung des Ertragsteuerinformationsberichts durch den Abschlussprüfer zusätzlich in Auftrag gibt, um seiner Prüfungspflicht nachkommen zu können. Im Sinne guter Corporate Governance muss es vielmehr gerade das Ziel sein, den Aufsichtsrat vor Überlastung durch ein überbordendes Programm von Pflichtaufgaben zu bewahren, um ihm die effektive Wahrnehmung seiner Überwachungsaufgabe hinsichtlich der grundlegenden Fragen der Unternehmensführung durch den Vorstand sowie der strategischen Fragen zu ermöglichen. Hinsichtlich des public Country bei Country Reporting genügt es, wenn die Pflicht zur Erstellung des Ertragsteuerinformationsberichts der allgemeinen Überwachung des Aufsichtsrats unterliegt, was durch die Vorschrift von § 111 Abs. 1 AktG bereits heute gewährleistet ist.

Sustainable Finance – EU Green Bond Standard auf der Zielgraden!

| 7. März 2023

Die Sustainable Finance Strategy des Green Deal der Europäischen Kommission setzt sich aus einer Vielzahl von Mosaiksteinen zusammen, die im Zusammenwirken den Marktteilnehmern am Eigen- wie Fremdkapitalmarkt mehr als nur einen leichten Stups (nudge) geben sollen, bei Finanzierungsentscheidungen Nachhaltigkeitsaspekte, insbesondere Umweltaspekte stärker zu gewichten. Im Vordergrund stand diesbezüglich bisher der Eigenkapitalmarkt, für den durch die zusammen mit CSRD und Taxonomie-VO zu lesende Offenlegungs-VO (Sustainable Finance Disclosure Regulation – SFDR) einerseits umfassende Offenlegungspflichten für verschiedene Vertriebsstufen und andererseits im Bereich der Produkt-Governance drei Klassen unterschiedlich nachhaltiger Fondsprodukte geschaffen worden sind (sog. Art. 8-Fonds, Art. 9-Fonds und sonstige Fonds; Überblick bei Harnos, ÖBA 2022, 882; Reich, Blog Gesellschaftsrecht v. 22.2.2022, GESRBLOG0001030).

Fremdkapitalfinanzierung als Mosaikstein der Sustainable Finance

Demgegenüber adressiert das europäische Sustainable Finance-Regime den – u.a. in der Bundesrepublik gesamtwirtschaftlich deutlich größeren – Fremdkapitalmarkt zumindest im Bereich der Product Governance bisher nur mittelbar über den Umweg des Aufsichtsrechts (zu diesem blind spot Gözlügöl/Ringe, Private Companies: The Missing Link on the Path to Net Zero, ECGI Law Working Paper No. 635/2022). Anforderungen, an denen sich nachhaltige Fremdkapitalinstrumente messen lassen müssen, ergeben sich im Übrigen allenfalls aus allgemeinen Regeln, wobei insbesondere an das Lauterkeitsrecht (UWG) zu denken ist (vgl. etwa Ekkenga/Roth, WM 2021, 1161, 1162), und sind ansonsten den Selbststeuerungskräften des Marktes überlassen. Zu nennen sind insoweit insbesondere die Green Bond Principles der International Capital Market Association (ICMA) und – mit sichtbarer Fokussierung auf den Themenausschnitt Klimawandel/CO2-Emissionen – der mit den Principles verknüpfte Climate Bond Standard der Climate Bond Initiative (CBI). Diese tatsächliche oder gefühlte Lücke will die Europäische Union durch den Europäischen Green Bond Standard schließen, den die Kommission bereits am 6.7.2021 im Entwurf vorgestellt hatte (dazu etwa Harnos, ÖBA 2022, 882, 894 f.; Reich, AG 2021, R296) und über den im Trilog-Verfahren unter Vermittlung der schwedischen Ratspräsidentschaft am 28.2.2023 nunmehr zwischen Europäischem Rat und Europäischem Parlament eine Einigung erzielt worden ist.

In Konkurrenz zu den bereits bestehenden privaten Standards soll mit dem European Green Bond Standard ein weiteres freiwilliges Qualitätssiegel für grüne Anleihen geschaffen werden, dem seine Schöpfer aufgrund seiner supranationalen Verbürgung sowie Verknüpfung mit der strengen und nicht im Verdacht des greenwashing stehenden Taxonomie-VO die Rolle als zukünftiger „Gold Standard“ mit globaler Strahlkraft zutrauen (vgl. auch Renner, ZBB 2023, 23). Der EUBGS ist nicht anders als seine privaten Konkurrenten optional ausgestaltet. Emittenten, die das Gütesiegel „European Green Bond“ oder „EuGB“ verwenden wollen, haben die in der EUGBS-VO aufgeführten Anforderungen zu erfüllen (Art. 3 EUGBS-VO-E); ein dahingehender Zwang besteht nicht.

Kriterien für das Premium-Siegel

Nach dem Ergebnis der Trilog-Verhandlungen verlangt das Führen des Premium-Siegels für Green Bonds im Wesentlichen die Erfüllung der folgenden vier Kriterien:

  1. Vereinbarkeit der Verwendung der Emissionserlöse mit der Taxonomie-VO (taxonomy aligned use of proceeds)

Nach Art. 4 ff. EUGBS-VO-E wird die Einhaltung des mittlerweile geläufigen Voraussetzungsquartetts ökologischer Nachhaltigkeit i.S.d. Art. 3 Taxonomie-VO verlangt: Die Emissionserlöse sind für eine Wirtschaftstätigkeit zu verwenden, die (1) einen wesentlichen Beitrag zur Verwirklichung eines oder mehrerer der grundsätzlich sechs Umweltziele gem. Art. 9 Taxonomie-VO leistet, (2) gleichzeitig nicht mit einer erheblichen Beeinträchtigung eines oder mehrerer dieser Umweltziele einhergeht (no significant harm-Prinzip), (3) unter Einhaltung des in Art. 18 Taxonomie-VO umrissenen sozialen Mindestschutzes ausgeübt wird; und (4) den weitergehenden, durch die Kommission entwickelten technischen Bewertungskriterien entspricht. In Abweichung zum ursprünglichen Kommissionsentwurf wird die strenge Einhaltung dieser Kriterien nicht mehr für 100% der Emissionserlöse verlangt, sondern vorübergehend für bis zu 15% derselben gewisse Erleichterungen gewährt (sog. Flexibilitätsrahmen).

  1. Transparenz

Emittenten müssen zudem umfassende Transparenz über die nachhaltige Mittelverwendung über den Lebenszyklus des Green Bond herstellen. Verlangt werden Emissionspublizität mittels eines European Green Bond Factsheet, jährliche Verwendungsberichte (Allocation Reports), einmalig ein Auswirkungsbericht (Impact Report) und als Neuerung des Trilog-Kompromisses zusätzlich Auskunft darüber, wie sich der Green Bond in die allgemeine Transformationsstrategie des Emittenten einpasst.

  1. Prüfung

Dritte Säule, auf der der zukünftige Premium-Standard ruht, ist die Gewährleistung tatsächlicher Nachhaltigkeit und zweckkonformer Mittelwendung durch belastbare externe und unabhängige Prüfung von Bond und zweckgebundener Mittelverwendung.

  1. Registrierung und Überwachung

Die Prüfung soll durch eine Registrierungspflicht externer Green-Bond-Prüfer bei ESMA und sich anschließende laufende Überwachung durch dieselbe abgesichert werden. Damit setzt der Verordnungsgeber im Einzelnen umfassende, aus verwandten Regulierungsfeldern bekannte Instrumente ein.

Mittelbare Wirkungen auf weitere „grüne“ Fremdkapitalinstrumente

Als neue Option für Emittenten grüner Finanzinstrumente sieht die jüngste Einigung vor, dass die standardisierten Berichtsformate auch für sonstige nachhaltigkeitsorientierte Fremdkapitalinstrumente zur Verfügung stehen, die nicht für die Klassifizierung als EU Green Bond qualifizieren, aber gleichfalls den grünen Charakter der Kapitalaufnahme herausarbeiten wollen (z.B. sustainability-linked bonds). Ziel dürfte sein, ein intersubjektiv nachvollziehbares Reporting über Nachhaltigkeitsfaktoren in Anlehnung an den EUGBS für den gesamten grünen Fremdkapitalmarkt zu schaffen. Auch insoweit gilt (erst recht), dass Emittenten entsprechender grüner Finanzinstrumente die Reporting Templates verwenden können, aber nicht müssen.

Weiteres Verfahren und Inkrafttreten

Ungeachtet der grundsätzlichen Einigung im Trilog-Verfahren vom 28.2.2023 steht diese noch unter dem Vorbehalt der förmlichen Zustimmung von Rat und Europäischen Parlament. Nach dem Kommissionsentwurf sollte die EUGBS-VO in großen Teilen am 20. Tage nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft treten (Art. 64 EUGBS-VO-E). Allerdings stellt die offizielle Kommunikation des Trilog-Ergebnisses nunmehr in Aussicht, dass die EUGBS-VO zwölf Monate nach ihrem Inkrafttreten Anwendung finden soll.

Stellungnahme des DAV-Handelsrechtsausschusses zum Entwurf der Mehrstimmrechtsaktien-RL

| 1. März 2023

Die Diskussion über die Einführung der Mehrstimmrechtsaktien im Zuge des Listing Acts ist im vollen Gange (zum Entwurf der Mehrstimmrechtsaktien-RL s. etwa Casper, ZHR 187 (2023), 5, 29 f.; Gumpp, BKR 2023, 82, 88 f.; Harnos, Blog-Beitrag vom 13.12.2022; Kuthe, AG 2023, R28, R29; von der Linden/Wilk, NZG 2023, 193; Schlitt/Ries, NZG 2023, 145). Am 27.2.2023 hat der Ausschuss Handelsrecht des Deutschen Anwaltvereins eine Stellungnahme veröffentlicht, in der er den Vorstoß der Europäischen Kommission zwar grundsätzlich begrüßt, aber eine Reihe von Änderungsvorschlägen unterbreitet. Zahlreiche Anregungen des Ausschusses sind durchaus erwägenswert: eine ausdrückliche Regelung zur KGaA und SE, eine Klarstellung hinsichtlich der Zulässigkeit von Sonderbeschlüssen benachteiligter Aktionäre, eine weitere Klarstellung, dass die Schaffung der Mehrstimmrechtsaktien durch Ausübung genehmigten Kapitals unzulässig ist, und die Konkretisierung der Obergrenzen für die Stimmrechtsmacht in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. b Mehrstimmrechtsaktien-RL-E. Überzeugend sind zudem die Überlegungen zur Ausgestaltung der sunset clauses, zur Erweiterung der gegenständlichen Beschränkungen in Art. 5 Abs. 2 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E sowie zu den Transparenzvorgaben in Art. 6 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E.

Zwei Vorschläge des DAV-Handelsausschusses sind dagegen bedenklich: die erhebliche Erweiterung des Anwendungsbereichs der Mehrstimmrechtsaktien-RL und die Streichung der „Klimaschutz-Regelung“ in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. d Mehrstimmrechtsaktien-RL-E.

Anwendungsbereich der Mehrstimmrechtsaktien-RL zwischen Mindest- oder Vollharmonisierung

Nach dem bisherigen Konzept der EU-Kommission soll die Mehrstimmrechtsaktien-RL nur insoweit einen Harmonisierungsdruck erzeugen, als Mehrstimmrechtsaktienstrukturen lediglich für Aktiengesellschaften geöffnet werden sollen, die eine Notierung auf einem KMU-Wachstumsmarkt anstreben (vgl. Art. 4 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E). Werden die Aktien bereits auf einem KMU-Wachstumsmarkt oder einem anderen Handelsplatz gehandelt oder will der (künftige) Emittent die Aktien von vornherein in einem anderen Marktsegment als KMU-Wachstumsmarkt – etwa im geregelten Markt – platzieren, können die Mitgliedstaaten die Mehrstimmrechtsaktienstrukturen gem. Art. 3 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E zulassen, müssen es aber nicht. Kein Zwang zur Zulassung der Mehrstimmrechtsaktien gilt ferner für geschlossene Aktiengesellschaften; auch insoweit folgt der Richtlinienentwurf dem Konzept der Mindestharmonisierung (vgl. auch Casper, ZHR 187 (2023), 5, 30: große Gestaltungsfreiheit der Mitgliedstaaten).

Dagegen schwebt dem DAV-Handelsrechtsausschuss eine Vollharmonisierung dahingehend vor, die Mehrstimmrechtsaktienstrukturen für alle Aktiengesellschaften zu öffnen – und zwar unabhängig davon, ob die Aktien bereits auf einem geregelten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem (MTF), das kein KMU-Wachstumsmarkt ist, gehandelt werden oder ob die Eigentümer der Gesellschaft überhaupt den das Börsenparkett betreten möchten (vgl. S. 9 ff. der Stellungnahme; für Erstreckung auf alle MTF Gumpp, BKR 2023, 82, 89). Dabei vermisst der Ausschuss eine tragfähige Begründung für die Ausklammerung der Gesellschaften, die nicht in den Anwendungsbereich der Mehrstimmrechtsaktien-RL fallen.

Mehrstimmrechtsaktienstrukturen in allen Kapitalmarktsegmenten

Der Vorschlag des DAV-Handelsrechtsausschusses, die Mehrstimmrechtsaktienstrukturen für Gesellschaften in allen Kapitalmarktsegmenten zu öffnen, klingt bei unbefangener Betrachtung verlockend, weil er einer weiteren Fragmentierung des – ohnehin unübersichtlichen – Aktien- und Kapitalmarktrechts in der Europäischen Union entgegenwirkt. Zudem will der Ausschuss offenbar erreichen, dass die Kapitalmarktteilnehmer mit den Füßen darüber abstimmen, ob sie Unternehmen mit einer „one share, one vote“-Kultur oder mit einer Mehrstimmrechtsaktienstruktur für vorzugswürdig halten (zur Einstellung der Investoren und Stimmrechtsberater vgl. Denninger, DB 2022, 2329, 2334; Kuthe, AG 2023, R28, R29; Nicolussi, AG 2022, 753 Rz. 43; von der Linden/Wilk, NZG 2023, 193). In Zeiten eines übergreifenden Paternalismus wirkt die damit verbundene Liberalisierungsbrise erfrischend.

Dennoch geht die Kritik an der Harmonisierungskonzeption der EU-Kommission zu weit. Die Kommission versteht die Zulassung von Mehrstimmrechtsaktienstrukturen augenscheinlich als ein Instrument, um kleine und mittlere Unternehmen an den öffentlichen Kapitalmarkt zu locken und damit ihre Finanzierungsbasis zu stärken: Die Investoren der ersten Stunde können einerseits den externen Anlegern die Beteiligung am Unternehmen ermöglichen, müssen aber andererseits keinen Machtverlust befürchten, wenn sie sich ausreichend Mehrstimmrechtsaktien sichern. Ist ein KMU bereits auf einem Handelsplatz notiert, bedarf es der Mehrstimmrechtsaktien als Lockmittel nicht mehr; insoweit ist das Konzept der EU-Kommission durchaus in sich schlüssig.

Will die Gesellschaft von vornherein ins kalte Wasser springen und eine Notierung auf einem „höherwertigen“ Marktsegment anstreben, kann die Zurückhaltung der EU-Kommission mit einem Verweis auf die kritischen Stimmen begründet werden, die vor einer allzu breiten Öffnung des Gesellschaftsrechts für Mehrstimmrechtsaktienstrukturen warnen: Die Mehrstimmrechtsaktien schaffen das Risiko, die Kontrollfunktion der Kapitalmärkte auszuhebeln und die Governance-Strukturen zu schwächen (s. nur Casper, ZHR 187 (2023), 5, 24 ff.; Denninger, DB 2022, 2329, 2331 ff.; Herzog/Gebhard, ZIP 2022, 1893, 1899 f.). Dies relativiert die Zwangsläufigkeit, die der DAV-Handelsrechtsausschuss im Hinblick auf die Gleichbehandlung aller Marktsegmente vorspiegelt.

Namentlich ist die Schaffung eines level playing field, auf das der DAV-Handelsrechtsausschuss mehrfach Bezug nimmt, bei Lichte besehen nicht zwingend. Wieso sollte der Richtliniengeber den Wettbewerb zwischen den nationalen Aktienrechtsordnungen durch eine zwingende Vorgabe unterbinden, deren Daseinsberechtigung nicht unumstritten ist? Das bisherige Konzept der EU-Kommission hat – auch im Lichte des Subsidiaritätsprinzips (Art. 5 Abs. 3 EUV) – den Charme, im Zeitalter der Mobilitäts-RL die Bedingungen für einen Systemwettbewerb zu schaffen, in dem beobachtet werden kann, welche Anziehungskraft Mehrstimmrechtsaktien für notierungswillige Gründer haben (s. dazu bereits Nicolussi, AG 2022, 753 Rz. 17; zur Competition of Policy Makers jüngst auch Casper, ZHR 187 (2023), 5, 27 ff.). Erweisen sich Rechtsordnungen, die Mehrstimmrechtsaktienstrukturen generell zulassen, als überlegen, kann die EU-Kommission diesen Umstand im Rahmen der ohnehin vorgeschriebenen Überprüfung berücksichtigen und den Anwendungsbereich der Richtlinie erweitern (vgl. Gumpp, BKR 2023, 82, 89: Test; trial and error).

Nebenbei: Entscheidet sich der Richtliniengeber dafür, von der ursprünglichen Konzeption der EU-Kommission abzurücken und die Vorschläge des DAV-Handelsrechtsausschusses umzusetzen, sollte er über den Standort der Regelung nachdenken, die die Mehrstimmrechtsaktienstrukturen für Gesellschaften aller Kapitalmarktsegmente öffnet. Jedenfalls für börsennotierte Aktiengesellschaften spricht viel dafür, insoweit die Aktionärsrechte-RL zu ändern, statt die Zulässigkeit der Mehrstimmrechtsaktien in einer separaten Richtlinie zu regeln.

Mehrstimmrechtsaktienstrukturen in geschlossenen Gesellschaften

In der Sache überzeugend sind die Ausführungen des DAV-Handelsrechtsausschusses zu Mehrstimmrechtsaktiensystemen in geschlossenen Gesellschaften. Es ist in der Tat kein Grund ersichtlich, solchen Unternehmen die Einführung von Mehrstimmrechtsaktien zu verbieten (s. bereits Harnos, Blog-Beitrag vom 13.12.2022; s. auch Casper, ZHR 187 (2023), 5, 30). Nur: Ist eine EU-Richtlinie der richtige Ort, um die Governance-Vorgaben für Unternehmen jenseits des Kapitalmarkts zu lockern?

Die EU-Kommission stützt ihren Vorschlag auf Art. 50 AEUV und Art. 114 AEUV. Wieso das Verbot der Mehrstimmrechtsaktien in kapitalmarktfernen Gesellschaften die Niederlassungsfreiheit einschränkt und deshalb qua Richtlinie abgeschafft werden muss, liegt jedenfalls nicht auf der Hand. Auch ein Binnenmarktmarktbezug drängt sich bei geschlossenen Unternehmen nicht auf. Insoweit sollte der Richtliniengeber – ggf. mit Verweis auf das Subsidiaritätsprinzip – an der bisherigen Konzeption festhalten und die Entscheidung den Mitgliedstaaten überlassen.

Streichung des „ESG-Artikels“

Auf S. 20 f. der Stellungnahme beschäftigt sich der DAV-Handelsrechtsausschuss mit Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. d Mehrstimmrechtsaktien-RL-E. Diese Vorschrift enthält eine Regelung für Fälle, in denen die Mehrstimmrechte ausgeübt werden, um Hauptversammlungsbeschlüsse zu blockieren, die darauf abzielen, negative Auswirkungen auf die Menschenrechte und die Umwelt im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit des Unternehmens zu verhindern, zu verringern oder zu beseitigen. Dass der „ESG-Artikel“ überrascht, wurde bereits im Blog-Beitrag v. 13.12.2022 näher erläutert – eine Streichung erscheint aber dennoch vorschnell.

Insbesondere verstößt Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. d Mehrstimmrechtsaktien-RL-E nicht zwingend gegen das aktienrechtliche Kompetenzsystem. Wenn der DAV-Handelsrechtsausschuss auf § 119 AktG verweist, blendet er aus, dass die deutsche Organisationsverfassung nicht alternativlos ist und die EU-Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung der aktienrechtlichen Zuständigkeitsordnung flexibel sind. Hinzu kommt, dass Deutschland nicht verpflichtet wäre, Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. d Mehrstimmrechtsaktien-RL-E umzusetzen. Vielmehr enthält Art. 5 Abs. 2 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E lediglich eine Liste mit optionalen Maßnahmen, die die Mitgliedstaaten (ggf. in modifizierter Form) erlassen können. Im Hinblick darauf und die derzeitige Diskussion um „Say on ESG“ wirkt der Vorschlag des Ausschusses wie ein (nicht zeitgemäßer) Versuch, jeglichen Gedanken an eine Erweiterung der HV-Kompetenzen im Keim zu ersticken.

UmRUG tritt am 1. März 2023 mit Übergangsregelung in Kraft

| 28. Februar 2023

Das Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Gesetze („UmRUG“) tritt gem. Art. 25 Abs. 1 UmRUG am Tag nach der Verkündung in Kraft. Die Verkündung im Bundesgesetzblatt erfolgte am 28.2.2023 (BGBl. I 2023, Nr. 51 v. 28.2.2023). Das vom Bundestag in der 80. Sitzung der 20. Legislaturperiode am 20.1.2023 beschlossene UmRUG (vgl. dazu Wertenbruch, GmbHR-Blog v. 20.1.2022) wurde vom Bundespräsidenten am 22.2.2023 ausgefertigt. Der Bundesrat hatte in der 1030. Sitzung am 10.2.2023 mit Mehrheit beschlossen, einen Antrag auf Anrufung des Vermittlungsausschusses nicht zu stellen (Plenarprotokoll 1030, S. 2 i.V.m. Umdruck 1/2023, S. 23* zu I [sog. Grüne Liste]). Das UmRUG ist damit am 10.2.2023 gem. Art. 78 Var. 2 GG zustande gekommen.

Nach der Übergangsregelung des § 355 Abs. 1 UmwG n.F. kann eine Verschmelzung, eine Spaltung oder ein Formwechsel von den beteiligten Rechtsträgern in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Zweiten, Dritten und Fünften Buches in deren jeweils vor dem 1.3.2023 geltenden Fassung durchgeführt werden, wenn (Nr. 1) der Verschmelzungsvertrag oder der Spaltungs- und Übernahmevertrag vor dem 1.3.2023 geschlossen, der Verschmelzungs- oder Spaltungsplan vor dem 1.3.2023 aufgestellt oder der Formwechselbeschluss als Umwandlungsbeschluss vor dem 1.3.2023 gefasst wurde und (Nr. 2) die Umwandlung bis zum 31.12.2023 zur Eintragung angemeldet wurde. Der Stichtag des 31.12.2023 i.S.d. § 355 Abs. 1 Nr. 2 UmwG n.F. wird durch die verzögerte Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie nicht berührt (vgl. dazu Empfehlung und Bericht Rechtsausschuss, BT-Drucks. 20/5237, S. 58; vgl. zur Absetzung des UmRUG von der Tagesordnung der Bundestagssitzung v. 15.12.2022 als Grund für diese Verzögerung Wertenbruch, GmbHR-Blog v. 19.12.2022; Heckschen/Knaier, GmbHR-Blog v. 29.12.2022).

Nach § 355 Abs. 2 Satz 1 UmwG n.F. sind § 14 Abs. 2, § 15 Abs. 1 und § 312 UmwG in der ab dem 1.3.2023 geltenden Fassung erstmals auf Umwandlungen anzuwenden, für die der Zustimmungsbeschluss der Anteilsinhaber nach dem 28.2.2023 gefasst worden ist. Gem. § 355 Abs. 2 Satz 2 UmwG n.F. sind § 307 Abs. 2 Nr. 14 und die §§ 314 und 316 Abs. 2 UmwG in der ab dem 1.3.2023 geltenden Fassung erstmals auf grenzüberschreitende Verschmelzungen anzuwenden, für die der Verschmelzungsplan nach dem 28.2.2023. bekannt gemacht worden ist.

Der Bundesrat hat dem Hinweisgeberschutzgesetz nicht zugestimmt. Und jetzt? Ein Vorschlag zur Güte

| 14. Februar 2023

Am 10.2.2023 hat sich der Bundesrat in seiner ersten Sitzung in diesem Jahr mit dem vom Bundestag am 16.12.2022 beschlossenen Hinweisgeberschutzgesetz (dazu Sonnenberg/Rempp, GmbHR 2023, 112) befasst. Nach vier Wortmeldungen und einer Abstimmung war klar: Die Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie zieht sich weiter hin und es besteht aktuell wenig Grund zur Hoffnung auf eine schnelle Einigung. Die politisch streitigen Punkte sind spätestens seit der Diskussion über den ersten Entwurf der ehemaligen Justizministerin Christine Lambrecht (SPD) von Ende 2020 bekannt (zum RefE vom Frühjahr 2022 Sonnenberg/Rempp, GmbHR 2022, R148; zum RegE vom Juli 2022 Sonnenberg/Rempp, GmbHR 2022, R292). Vertreter von CDU und CSU sind insbesondere kritisch, was die überschießende Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie bezüglich des sachlichen Anwendungsbereichs und die Möglichkeit der Abgabe anonymer Hinweise anbelangt. Hieran hat sich in den letzten zwei Jahren wenig geändert. Dies zeigt etwa der Entschließungsantrag der Fraktion der CDU/CSU vom 14.12.2022 zur dritten Beratung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung im Bundestag (BT-Drucks. 20/4914). Darin enthalten waren die Forderungen, die EU‑Whistleblower-Richtlinie nicht überschießend, sondern 1:1 umzusetzen und die Möglichkeit der Abgabe anonymer Hinweise zu streichen.

Man könnte an die Koalitionsfraktionen die Frage richten, warum man sich bei den bestehenden Mehrheitsverhältnissen im Bundesrat in letzter Minute dafür entschieden hat, anonyme Meldekanäle in das Gesetz aufzunehmen, wenn man in diesem zentralen Punkt offenbar keine politische Einigung erzielen konnte. Hat der Bundestag sehenden Auges ein Gesetz beschlossen, das im Bundesrat scheitert? Hätte das Gesetz ohne die Regelung anonymer Meldekanäle eine Chance gehabt, den Bundesrat anstandslos zu passieren? Hätte, hätte – Fahrradkette.

An die Vertreter von CDU und CSU könnte die Frage demgegenüber – frei nach Christian Lindner – lauten: Ist es besser, Whistleblower nicht zu schützen, als sie falsch zu schützen? Bei dieser Fragestellung sind die längst abgelaufene Umsetzungsfrist, ein Vertragsver­letz­ungs­verfahren der EU-Kommission wegen fehlender Richtlinien-Umsetzung und die gescheiterte Umsetzung in der letzten großen Koalition noch gar nicht berücksichtigt.

Die Debatte im Bundesrat

Wenn man die vier Wortmeldungen im Bundesrat genauer betrachtet, so brachten die Ausführungen von Herrn Georg Eisenreich (CSU, Freistaat Bayern) zunächst wenig Neues. Man sei sich einig, dass man einen effektiven Hinweisgeberschutz benötige. Er sei auch überfällig. Die Umsetzungsfrist sei abgelaufen. Das Gesetz gehe aber weit über die Richtlinien-Vorgaben und auch über das hinaus, was sinnvoll sei. Dies führe zu hohen Kosten und zusätzlicher Bürokratie, gerade für KMUs. Bayern werde dem Gesetz daher nicht zustimmen. Als wesentliche Kritikpunkte führte Herr Eisenreich die „enorme Ausweitung des Anwendungsbereichs“ und „enorme zusätzliche Belastungen“ an. Ferner verstoße die Ampel gegen ihr Belastungsmoratorium, das bereits im Dezember 2022 ins Feld geführt wurde, um das Inkrafttreten des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes zum 1.1.2023 zu verschieben. Nicht zuletzt sieht Herr Eisenreich mit der derzeitigen Form der Umsetzung einen Wettbewerbsnachteil in Europa.

Herr Prof. Dr. Benjamin-Immanuel Hoff (DIE LINKE, Freistaat Thüringen) löste sich zunächst von konkreten Regelungen und machte Ausführungen zu moderner Fehlerkultur. Mit Blick auf Umsetzungskosten und Bürokratie führte er aus, dass nicht diese Aspekte, sondern „die schwarzen Schafe„, die vorsätzlich gegen Regeln verstoßen, das Problem für den Wirtschaftsstandort Deutschland seien. Er sprach sich sodann für einen starken Schutz anonymer Hinweise und Gleichrangigkeit von internen und externen Meldestellen aus. Man habe sich einen noch weiteren sachlichen Anwendungsbereich gewünscht; und die Regelungen zum Vorrang der nationalen Sicherheit u.a. (vgl. § 5 HinSchG-E) sieht er – auf das Whistleblowing durch Chelsea Manning verweisend – kritisch. Zurückkommend auf moderne Fehlerkultur hat er schließlich vorgeschlagen, dem Gesetz zuzustimmen und später den Nacharbeitungsbedarf auf Basis praktischer Erfahrungen zu ermitteln.

Herr Prof. Dr. Roman Poseck (CDU, Hessen) verlangte einen angemessenen Hinweisgeberschutz im richtigen Maß, der die Interessen der Wirtschaft mitberücksichtige. Dem werde das Gesetz bislang nicht gerecht. Die Belastungen für etwa 90.000 Unternehmen und die öffentliche Hand sollten „auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt bleiben„. Die erheblichen Verzögerungen liegen im Verantwortungsbereich des Bundes, so Herr Prof. Dr. Poseck. Von den Ländern könne nicht erwartet werden, das Gesetz einfach so durchzuwinken. Hessen werde sich enthalten. Er stellte vier Punkte heraus:

  1. Die Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs sei kontraproduktiv.
  2. Die Pflicht zur Einrichtung eines Kanals für anonyme Meldungen sei mit Blick auf die Zusatzkosten für IT-Systeme unverhältnismäßig und berge die Gefahr von missbräuchlichen Falschmeldungen.
  3. Das Gesetz missinterpretiere mit seiner Beweislastumkehr (§ 36 Abs. 2 HinSchG-E) die EU-Whistleblower-Richtlinie; nahezu jede Maßnahme könne unter das Hinweisgeberschutzgesetz gezogen und Kündigungsschutz erstritten werden; das steigere die Missbrauchsgefahr.
  4. Die Geldbuße für den Fall der Nicht-Einrichtung eines internen Meldekanals solle gestrichen werden.

Für die Regierungskoalition betonte Herr Benjamin Strasser (FDP, BMJ) die Bedeutung von „Whistleblowing“ für die Gesellschaft. Ferner setze ein funktionierendes Europa voraus, dass Richtlinien fristgerecht umgesetzt werden. Er erwähnte in dem Zusammenhang das Vertragsverletzungsverfahren und drohende Strafzahlungen. Ziel sei ein einheitlicher Schutz von Whistleblowern; Whistleblower-Schutz sei im wohlverstandenen Interesse aller. Belastungen für die Wirtschaft habe man bei der Erstellung des Entwurfs im Blick gehabt; KMUs hätten bis Dezember 2023 Zeit für die Umsetzung. Auch könnten gemeinsame Meldestellen betrieben oder Dritte mit dem Betrieb der Meldestelle beauftragt werden. Der weite sachliche Anwendungsbereich bestehe, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Andernfalls sei derjenige, der etwa einen geringfügigen Verstoß gegen die DSGVO melde, geschützt – nicht aber, wer eine Misshandlung von Pflegebedürftigen melde. Hinsichtlich der Möglichkeit zur Anonymität erwähnte Herr Strasser, dass die Polizei in Baden-Württemberg seit über 10 Jahren ein anonymes System nutze; er betonte zudem die diesbezüglich erweiterte Übergangsfrist für Unternehmen bis 1.1.2025.

Lösungsvorschlag

Bereits nach der Wortmeldung des Herrn Eisenreich war anzunehmen, dass der der Bundesrat dem Hinweisgeberschutzgesetz nicht zustimmen würde. Und jetzt? Führt der Vermittlungsausschuss zu einer Lösung? Ein Vorschlag zur Güte könnte wie folgt aussehen:

CDU und CSU wünschen sich eine 1:1-Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie, die man – jedenfalls theoretisch – gewähren könnte. Herr Strasser bekäme keinesfalls mehr eine fristgerechte, aber wenigstens die in der verfahrenen Situation schnellstmögliche Umsetzung der Richtlinie. Nimmt man dann noch Herrn Prof. Dr. Hoff beim Wort, würde DIE LINKE einer solchen Minimal-Umsetzung ebenfalls zustimmen, um später den Nacharbeitungsbedarf auf Basis praktischer Erfahrungen zu ermitteln. Man könnte sich bei dieser Lösung an Kindheitstage und den Zuruf der Eltern erinnert fühlen: Der Klügere gibt nach. Es besteht aber schlichtweg auch die Pflicht, die Richtlinie in nationales Recht umzusetzen.

Was würde eine 1:1-Umsetzung für potenzielle Whistleblower und die Unternehmen bedeuten, die einen internen Meldekanal einzurichten haben? Zu den zwei eingangs genannten Punkten gilt das Folgende:

Auch ohne einen anonymen Meldekanal verlangen die geforderte Vertraulichkeit und prozedurale Voraussetzungen der EU-Whistleblower-Richtlinie bzw. des 1:1-Umsetzungs­gesetzes gewisse organisatorische Anstrengungen, die sich mit einer IT-Lösung besser und leichter meistern lassen. So haben viele Unternehmen auch schon vor der kurzfristigen Entscheidung der Koalitionsfraktionen, anonyme Meldekanäle in das Gesetz aufzunehmen, auf IT-Systeme gesetzt. Der Einwand, dass man nur wegen des Erfordernisses anonymer Meldekanäle teure IT-Systeme einsetzen müsse, greift demnach nur bedingt. Auch die behauptete Missbrauchsgefahr ist zu relativieren, denn es bleibt Personen, die Whistleblowing missbrauchen möchten (und die so oder so keinen Whistleblower-Schutz genießen würden), unbenommen, eine anonyme Meldung außerhalb der offiziellen internen Meldekanäle abzugeben. Liegt eine solche Meldung einmal auf dem Tisch z.B. der Compliance-Abteilung, kann diese etwaige gravierende Anschuldigungen nicht etwa deshalb unbearbeitet lassen, weil sie anonym zugespielt wurden. Den Verdachtsmomenten ist nachzugehen.

Nur eingeschränkt sinnvoll ist auch eine Minimalumsetzung des sachlichen Anwendungsbereichs. Bereits vor Jahren wurde vielseits die Frage aufgeworfen, wie ein juristisch nicht vorgebildeter potenzieller Whistleblower unterscheiden soll, ob ein von ihm vermuteter Verstoß erfasstes EU-Recht oder nicht erfasstes nationales Recht betrifft. Auch die von Herrn Strasser angeführten Wertungswidersprüche sind nicht von der Hand zu weisen. Dies sehen nicht zuletzt viele Unternehmen so. Sie wünschen sich ein Whistleblowing-System „aus einem Guss“. Unabhängig vom eingeschränkten sachlichen Anwendungsbereich würden sie ihren internen Meldekanal auch für strafrechtsrelevante Verdachtsmomente und weitere Themen öffnen, die man gemeinhin als Compliance-Verstoß bezeichnet. Der Wunsch nach einem einheitlichen System geht teilweise sogar noch weiter: Der zumeist nur an die Beschäftigten gerichtete interne Meldekanal soll nicht selten auch als Beschwerdemechanismus gemäß Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz dienen, der sich auch und vor allem an Dritte in der Lieferkette richtet.

Eine 1:1-Umsetzung ist demnach nicht die Lösung aller bestehenden oder nur behaupteten Probleme im Zusammenhang mit der Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie. Für Unternehmen bzw. Konzerne mit Gesellschaften in mehreren EU-Jurisdiktionen stellen sich aufgrund des Flickenteppichs, den die EU-Whistleblower-Richtlinie erzeugt, zudem noch ganz andere Probleme bei der unternehmensinternen Umsetzung. Man darf gespannt bleiben, welche politische Lösung gefunden wird.

Abschließend sei angemerkt: Wer eine 1:1-Umsetzung bevorzugt, sollte im Sinne einer konstruktiven Debattenkultur einen ersten Entwurf vorlegen. Ein solcher Vorschlag, etwa aus der Feder der Unionsparteien, dürfte die Kompromissfindung wesentlich erleichtern und zielführender sein als eine reine Blockadehaltung.

Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Auffassung des Verfassers wieder.

Inkongruente Gewinnverwendung und inkongruente Ausschüttung

| 7. Februar 2023

Erfreulicherweise räumt die Finanzrechtsprechung und insbesondere die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs den Gesellschaftern einer GmbH großen Gestaltungsspielraum – mit steuerlicher Wirkung – sowohl bei der Gewinnverwendung als auch bei der Gewinnausschüttung ein. Mit Urteil vom 28.9.2021 (BFH v. 28.9.2021 – VIII R 25/19, GmbHR 2022, 140 m. Anm. Binnewies) hat der BFH erstmals die inkongruente Gewinnverwendung steuerrechtlich anerkannt. Im Rahmen der Gewinnverwendung haben die Gesellschafter einer GmbH damit die Freiheit zu entscheiden, dass nur die Gewinnanteile einzelner Gesellschafter zur Ausschüttung zur Verfügung gestellt werden und Gewinnanteile anderer Gesellschafter in gesellschafterbezogene Gewinnrücklagen eingestellt werden. Beispiel: A und B sind zu jeweils 50 % an der C-GmbH beteiligt. Im Rahmen der Gewinnverwendung wird beschlossen, dass 50 % des Gewinns in eine personenbezogene Gewinnrücklage des A eingestellt werden. 50 % des Gewinns werden zur Ausschüttung zur Verfügung gestellt und im Anschluss inkongruent an B ausgeschüttet. Durch diese Gestaltung wird eine Verschiebung von Gewinnen zwischen A und B ausgeschlossen, sodass keine schenkungssteuerlichen Fragen aufgeworfen werden. Eine endgültige Vermögensverschiebung zwischen A und B auf der Gesellschafterebene findet nicht statt. 50 % des Gewinns sind für A in dessen Gewinnrücklage thesauriert. Die anderen 50 % sind an B ausgekehrt. Die Einstellung von 50 % des Gewinns in die personenbezogene Gewinnrücklage für A löst bei A noch keinen Zufluss aus. A erzielt keine Einkünfte aus Kapitalvermögen in Form einer Dividende, solange die personenbezogene Rücklage nicht aufgelöst und ihre Auskehrung an A beschlossen wird. Erst dann entsteht nach § 29 GmbHG ein Anspruch auf Auszahlung.

Von der inkongruenten Gewinnverwendung ist die inkongruente Ausschüttung zu unterscheiden. Nach der Frage, ob der Gewinn ganz oder anteilig thesauriert in die allgemeine oder personenbezogene Gewinnrücklage eingestellt wird, schließt sich bezüglich des Gewinns, der zur Ausschüttung zur Verfügung gestellt wird, die Frage an, ob der zur Ausschüttung bereitgestellte Gewinn kongruent, d.h. entsprechend der Beteiligungen am Nennkapital, oder inkongruent an einzelne Gesellschafter, d.h. abweichend von ihrer Beteiligung am Nennkapital, ausgeschüttet wird. Mit Urteil vom 28.9.2022 (BFH v. 28.9.2022 – VIII R 20/20, GmbHR 2023, 127 m. Anm. Obser) hat der BFH einmal mehr bestätigt, dass auch die inkongruente Gewinnausschüttung steuerrechtlich anzuerkennen ist. Dies hatte der BFH erstmals im Jahr 1998 entschieden und danach mehrfach wiederholt ausgesprochen. Besonderheit dieser Entscheidung ist, dass dies auch im Rahmen von satzungsdurchbrechenden Beschlüssen möglich ist. Grundsätzlich setzen sowohl die inkongruente Gewinnverwendung als auch die inkongruente Gewinnausschüttung eine entsprechende Satzungsklausel in der Satzung einer GmbH voraus. Wird aber mit satzungsändernder Mehrheit ein Beschluss gefasst, der sich in der Wirkung des konkreten Beschlusses erschöpft und keine dauerhafte Abänderung der Satzung herbeiführen soll, geht die ganz herrschende Auffassung im Gesellschaftsrecht davon aus, dass ein solcher Beschluss zivilrechtlich wirksam ist. In dem dem Urteil des BFH zugrunde liegenden Fall war sogar einstimmig beschlossen worden. Diese zivilrechtliche Anerkennung von satzungsdurchbrechenden Beschlüssen zeichnet der BFH nunmehr steuerrechtlich nach. Moderne Satzungen einer GmbH sollten gleichwohl sowohl für die inkongruente Gewinnverwendung als auch für die inkongruente Ausschüttung eine entsprechende Eröffnungsklausel in der Satzung vorsehen. Insgesamt ist diese Entwicklung in der Rechtsprechung des BFH ausgesprochen praxisfreundlich und eröffnet sinnvolle Gestaltungsspielräume.