Sustainable Finance – EU Green Bond Standard auf der Zielgraden!

| 7. März 2023

Die Sustainable Finance Strategy des Green Deal der Europäischen Kommission setzt sich aus einer Vielzahl von Mosaiksteinen zusammen, die im Zusammenwirken den Marktteilnehmern am Eigen- wie Fremdkapitalmarkt mehr als nur einen leichten Stups (nudge) geben sollen, bei Finanzierungsentscheidungen Nachhaltigkeitsaspekte, insbesondere Umweltaspekte stärker zu gewichten. Im Vordergrund stand diesbezüglich bisher der Eigenkapitalmarkt, für den durch die zusammen mit CSRD und Taxonomie-VO zu lesende Offenlegungs-VO (Sustainable Finance Disclosure Regulation – SFDR) einerseits umfassende Offenlegungspflichten für verschiedene Vertriebsstufen und andererseits im Bereich der Produkt-Governance drei Klassen unterschiedlich nachhaltiger Fondsprodukte geschaffen worden sind (sog. Art. 8-Fonds, Art. 9-Fonds und sonstige Fonds; Überblick bei Harnos, ÖBA 2022, 882; Reich, Blog Gesellschaftsrecht v. 22.2.2022, GESRBLOG0001030).

Fremdkapitalfinanzierung als Mosaikstein der Sustainable Finance

Demgegenüber adressiert das europäische Sustainable Finance-Regime den – u.a. in der Bundesrepublik gesamtwirtschaftlich deutlich größeren – Fremdkapitalmarkt zumindest im Bereich der Product Governance bisher nur mittelbar über den Umweg des Aufsichtsrechts (zu diesem blind spot Gözlügöl/Ringe, Private Companies: The Missing Link on the Path to Net Zero, ECGI Law Working Paper No. 635/2022). Anforderungen, an denen sich nachhaltige Fremdkapitalinstrumente messen lassen müssen, ergeben sich im Übrigen allenfalls aus allgemeinen Regeln, wobei insbesondere an das Lauterkeitsrecht (UWG) zu denken ist (vgl. etwa Ekkenga/Roth, WM 2021, 1161, 1162), und sind ansonsten den Selbststeuerungskräften des Marktes überlassen. Zu nennen sind insoweit insbesondere die Green Bond Principles der International Capital Market Association (ICMA) und – mit sichtbarer Fokussierung auf den Themenausschnitt Klimawandel/CO2-Emissionen – der mit den Principles verknüpfte Climate Bond Standard der Climate Bond Initiative (CBI). Diese tatsächliche oder gefühlte Lücke will die Europäische Union durch den Europäischen Green Bond Standard schließen, den die Kommission bereits am 6.7.2021 im Entwurf vorgestellt hatte (dazu etwa Harnos, ÖBA 2022, 882, 894 f.; Reich, AG 2021, R296) und über den im Trilog-Verfahren unter Vermittlung der schwedischen Ratspräsidentschaft am 28.2.2023 nunmehr zwischen Europäischem Rat und Europäischem Parlament eine Einigung erzielt worden ist.

In Konkurrenz zu den bereits bestehenden privaten Standards soll mit dem European Green Bond Standard ein weiteres freiwilliges Qualitätssiegel für grüne Anleihen geschaffen werden, dem seine Schöpfer aufgrund seiner supranationalen Verbürgung sowie Verknüpfung mit der strengen und nicht im Verdacht des greenwashing stehenden Taxonomie-VO die Rolle als zukünftiger „Gold Standard“ mit globaler Strahlkraft zutrauen (vgl. auch Renner, ZBB 2023, 23). Der EUBGS ist nicht anders als seine privaten Konkurrenten optional ausgestaltet. Emittenten, die das Gütesiegel „European Green Bond“ oder „EuGB“ verwenden wollen, haben die in der EUGBS-VO aufgeführten Anforderungen zu erfüllen (Art. 3 EUGBS-VO-E); ein dahingehender Zwang besteht nicht.

Kriterien für das Premium-Siegel

Nach dem Ergebnis der Trilog-Verhandlungen verlangt das Führen des Premium-Siegels für Green Bonds im Wesentlichen die Erfüllung der folgenden vier Kriterien:

  1. Vereinbarkeit der Verwendung der Emissionserlöse mit der Taxonomie-VO (taxonomy aligned use of proceeds)

Nach Art. 4 ff. EUGBS-VO-E wird die Einhaltung des mittlerweile geläufigen Voraussetzungsquartetts ökologischer Nachhaltigkeit i.S.d. Art. 3 Taxonomie-VO verlangt: Die Emissionserlöse sind für eine Wirtschaftstätigkeit zu verwenden, die (1) einen wesentlichen Beitrag zur Verwirklichung eines oder mehrerer der grundsätzlich sechs Umweltziele gem. Art. 9 Taxonomie-VO leistet, (2) gleichzeitig nicht mit einer erheblichen Beeinträchtigung eines oder mehrerer dieser Umweltziele einhergeht (no significant harm-Prinzip), (3) unter Einhaltung des in Art. 18 Taxonomie-VO umrissenen sozialen Mindestschutzes ausgeübt wird; und (4) den weitergehenden, durch die Kommission entwickelten technischen Bewertungskriterien entspricht. In Abweichung zum ursprünglichen Kommissionsentwurf wird die strenge Einhaltung dieser Kriterien nicht mehr für 100% der Emissionserlöse verlangt, sondern vorübergehend für bis zu 15% derselben gewisse Erleichterungen gewährt (sog. Flexibilitätsrahmen).

  1. Transparenz

Emittenten müssen zudem umfassende Transparenz über die nachhaltige Mittelverwendung über den Lebenszyklus des Green Bond herstellen. Verlangt werden Emissionspublizität mittels eines European Green Bond Factsheet, jährliche Verwendungsberichte (Allocation Reports), einmalig ein Auswirkungsbericht (Impact Report) und als Neuerung des Trilog-Kompromisses zusätzlich Auskunft darüber, wie sich der Green Bond in die allgemeine Transformationsstrategie des Emittenten einpasst.

  1. Prüfung

Dritte Säule, auf der der zukünftige Premium-Standard ruht, ist die Gewährleistung tatsächlicher Nachhaltigkeit und zweckkonformer Mittelwendung durch belastbare externe und unabhängige Prüfung von Bond und zweckgebundener Mittelverwendung.

  1. Registrierung und Überwachung

Die Prüfung soll durch eine Registrierungspflicht externer Green-Bond-Prüfer bei ESMA und sich anschließende laufende Überwachung durch dieselbe abgesichert werden. Damit setzt der Verordnungsgeber im Einzelnen umfassende, aus verwandten Regulierungsfeldern bekannte Instrumente ein.

Mittelbare Wirkungen auf weitere „grüne“ Fremdkapitalinstrumente

Als neue Option für Emittenten grüner Finanzinstrumente sieht die jüngste Einigung vor, dass die standardisierten Berichtsformate auch für sonstige nachhaltigkeitsorientierte Fremdkapitalinstrumente zur Verfügung stehen, die nicht für die Klassifizierung als EU Green Bond qualifizieren, aber gleichfalls den grünen Charakter der Kapitalaufnahme herausarbeiten wollen (z.B. sustainability-linked bonds). Ziel dürfte sein, ein intersubjektiv nachvollziehbares Reporting über Nachhaltigkeitsfaktoren in Anlehnung an den EUGBS für den gesamten grünen Fremdkapitalmarkt zu schaffen. Auch insoweit gilt (erst recht), dass Emittenten entsprechender grüner Finanzinstrumente die Reporting Templates verwenden können, aber nicht müssen.

Weiteres Verfahren und Inkrafttreten

Ungeachtet der grundsätzlichen Einigung im Trilog-Verfahren vom 28.2.2023 steht diese noch unter dem Vorbehalt der förmlichen Zustimmung von Rat und Europäischen Parlament. Nach dem Kommissionsentwurf sollte die EUGBS-VO in großen Teilen am 20. Tage nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft treten (Art. 64 EUGBS-VO-E). Allerdings stellt die offizielle Kommunikation des Trilog-Ergebnisses nunmehr in Aussicht, dass die EUGBS-VO zwölf Monate nach ihrem Inkrafttreten Anwendung finden soll.

Stellungnahme des DAV-Handelsrechtsausschusses zum Entwurf der Mehrstimmrechtsaktien-RL

| 1. März 2023

Die Diskussion über die Einführung der Mehrstimmrechtsaktien im Zuge des Listing Acts ist im vollen Gange (zum Entwurf der Mehrstimmrechtsaktien-RL s. etwa Casper, ZHR 187 (2023), 5, 29 f.; Gumpp, BKR 2023, 82, 88 f.; Harnos, Blog-Beitrag vom 13.12.2022; Kuthe, AG 2023, R28, R29; von der Linden/Wilk, NZG 2023, 193; Schlitt/Ries, NZG 2023, 145). Am 27.2.2023 hat der Ausschuss Handelsrecht des Deutschen Anwaltvereins eine Stellungnahme veröffentlicht, in der er den Vorstoß der Europäischen Kommission zwar grundsätzlich begrüßt, aber eine Reihe von Änderungsvorschlägen unterbreitet. Zahlreiche Anregungen des Ausschusses sind durchaus erwägenswert: eine ausdrückliche Regelung zur KGaA und SE, eine Klarstellung hinsichtlich der Zulässigkeit von Sonderbeschlüssen benachteiligter Aktionäre, eine weitere Klarstellung, dass die Schaffung der Mehrstimmrechtsaktien durch Ausübung genehmigten Kapitals unzulässig ist, und die Konkretisierung der Obergrenzen für die Stimmrechtsmacht in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. b Mehrstimmrechtsaktien-RL-E. Überzeugend sind zudem die Überlegungen zur Ausgestaltung der sunset clauses, zur Erweiterung der gegenständlichen Beschränkungen in Art. 5 Abs. 2 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E sowie zu den Transparenzvorgaben in Art. 6 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E.

Zwei Vorschläge des DAV-Handelsausschusses sind dagegen bedenklich: die erhebliche Erweiterung des Anwendungsbereichs der Mehrstimmrechtsaktien-RL und die Streichung der „Klimaschutz-Regelung“ in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. d Mehrstimmrechtsaktien-RL-E.

Anwendungsbereich der Mehrstimmrechtsaktien-RL zwischen Mindest- oder Vollharmonisierung

Nach dem bisherigen Konzept der EU-Kommission soll die Mehrstimmrechtsaktien-RL nur insoweit einen Harmonisierungsdruck erzeugen, als Mehrstimmrechtsaktienstrukturen lediglich für Aktiengesellschaften geöffnet werden sollen, die eine Notierung auf einem KMU-Wachstumsmarkt anstreben (vgl. Art. 4 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E). Werden die Aktien bereits auf einem KMU-Wachstumsmarkt oder einem anderen Handelsplatz gehandelt oder will der (künftige) Emittent die Aktien von vornherein in einem anderen Marktsegment als KMU-Wachstumsmarkt – etwa im geregelten Markt – platzieren, können die Mitgliedstaaten die Mehrstimmrechtsaktienstrukturen gem. Art. 3 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E zulassen, müssen es aber nicht. Kein Zwang zur Zulassung der Mehrstimmrechtsaktien gilt ferner für geschlossene Aktiengesellschaften; auch insoweit folgt der Richtlinienentwurf dem Konzept der Mindestharmonisierung (vgl. auch Casper, ZHR 187 (2023), 5, 30: große Gestaltungsfreiheit der Mitgliedstaaten).

Dagegen schwebt dem DAV-Handelsrechtsausschuss eine Vollharmonisierung dahingehend vor, die Mehrstimmrechtsaktienstrukturen für alle Aktiengesellschaften zu öffnen – und zwar unabhängig davon, ob die Aktien bereits auf einem geregelten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem (MTF), das kein KMU-Wachstumsmarkt ist, gehandelt werden oder ob die Eigentümer der Gesellschaft überhaupt den das Börsenparkett betreten möchten (vgl. S. 9 ff. der Stellungnahme; für Erstreckung auf alle MTF Gumpp, BKR 2023, 82, 89). Dabei vermisst der Ausschuss eine tragfähige Begründung für die Ausklammerung der Gesellschaften, die nicht in den Anwendungsbereich der Mehrstimmrechtsaktien-RL fallen.

Mehrstimmrechtsaktienstrukturen in allen Kapitalmarktsegmenten

Der Vorschlag des DAV-Handelsrechtsausschusses, die Mehrstimmrechtsaktienstrukturen für Gesellschaften in allen Kapitalmarktsegmenten zu öffnen, klingt bei unbefangener Betrachtung verlockend, weil er einer weiteren Fragmentierung des – ohnehin unübersichtlichen – Aktien- und Kapitalmarktrechts in der Europäischen Union entgegenwirkt. Zudem will der Ausschuss offenbar erreichen, dass die Kapitalmarktteilnehmer mit den Füßen darüber abstimmen, ob sie Unternehmen mit einer „one share, one vote“-Kultur oder mit einer Mehrstimmrechtsaktienstruktur für vorzugswürdig halten (zur Einstellung der Investoren und Stimmrechtsberater vgl. Denninger, DB 2022, 2329, 2334; Kuthe, AG 2023, R28, R29; Nicolussi, AG 2022, 753 Rz. 43; von der Linden/Wilk, NZG 2023, 193). In Zeiten eines übergreifenden Paternalismus wirkt die damit verbundene Liberalisierungsbrise erfrischend.

Dennoch geht die Kritik an der Harmonisierungskonzeption der EU-Kommission zu weit. Die Kommission versteht die Zulassung von Mehrstimmrechtsaktienstrukturen augenscheinlich als ein Instrument, um kleine und mittlere Unternehmen an den öffentlichen Kapitalmarkt zu locken und damit ihre Finanzierungsbasis zu stärken: Die Investoren der ersten Stunde können einerseits den externen Anlegern die Beteiligung am Unternehmen ermöglichen, müssen aber andererseits keinen Machtverlust befürchten, wenn sie sich ausreichend Mehrstimmrechtsaktien sichern. Ist ein KMU bereits auf einem Handelsplatz notiert, bedarf es der Mehrstimmrechtsaktien als Lockmittel nicht mehr; insoweit ist das Konzept der EU-Kommission durchaus in sich schlüssig.

Will die Gesellschaft von vornherein ins kalte Wasser springen und eine Notierung auf einem „höherwertigen“ Marktsegment anstreben, kann die Zurückhaltung der EU-Kommission mit einem Verweis auf die kritischen Stimmen begründet werden, die vor einer allzu breiten Öffnung des Gesellschaftsrechts für Mehrstimmrechtsaktienstrukturen warnen: Die Mehrstimmrechtsaktien schaffen das Risiko, die Kontrollfunktion der Kapitalmärkte auszuhebeln und die Governance-Strukturen zu schwächen (s. nur Casper, ZHR 187 (2023), 5, 24 ff.; Denninger, DB 2022, 2329, 2331 ff.; Herzog/Gebhard, ZIP 2022, 1893, 1899 f.). Dies relativiert die Zwangsläufigkeit, die der DAV-Handelsrechtsausschuss im Hinblick auf die Gleichbehandlung aller Marktsegmente vorspiegelt.

Namentlich ist die Schaffung eines level playing field, auf das der DAV-Handelsrechtsausschuss mehrfach Bezug nimmt, bei Lichte besehen nicht zwingend. Wieso sollte der Richtliniengeber den Wettbewerb zwischen den nationalen Aktienrechtsordnungen durch eine zwingende Vorgabe unterbinden, deren Daseinsberechtigung nicht unumstritten ist? Das bisherige Konzept der EU-Kommission hat – auch im Lichte des Subsidiaritätsprinzips (Art. 5 Abs. 3 EUV) – den Charme, im Zeitalter der Mobilitäts-RL die Bedingungen für einen Systemwettbewerb zu schaffen, in dem beobachtet werden kann, welche Anziehungskraft Mehrstimmrechtsaktien für notierungswillige Gründer haben (s. dazu bereits Nicolussi, AG 2022, 753 Rz. 17; zur Competition of Policy Makers jüngst auch Casper, ZHR 187 (2023), 5, 27 ff.). Erweisen sich Rechtsordnungen, die Mehrstimmrechtsaktienstrukturen generell zulassen, als überlegen, kann die EU-Kommission diesen Umstand im Rahmen der ohnehin vorgeschriebenen Überprüfung berücksichtigen und den Anwendungsbereich der Richtlinie erweitern (vgl. Gumpp, BKR 2023, 82, 89: Test; trial and error).

Nebenbei: Entscheidet sich der Richtliniengeber dafür, von der ursprünglichen Konzeption der EU-Kommission abzurücken und die Vorschläge des DAV-Handelsrechtsausschusses umzusetzen, sollte er über den Standort der Regelung nachdenken, die die Mehrstimmrechtsaktienstrukturen für Gesellschaften aller Kapitalmarktsegmente öffnet. Jedenfalls für börsennotierte Aktiengesellschaften spricht viel dafür, insoweit die Aktionärsrechte-RL zu ändern, statt die Zulässigkeit der Mehrstimmrechtsaktien in einer separaten Richtlinie zu regeln.

Mehrstimmrechtsaktienstrukturen in geschlossenen Gesellschaften

In der Sache überzeugend sind die Ausführungen des DAV-Handelsrechtsausschusses zu Mehrstimmrechtsaktiensystemen in geschlossenen Gesellschaften. Es ist in der Tat kein Grund ersichtlich, solchen Unternehmen die Einführung von Mehrstimmrechtsaktien zu verbieten (s. bereits Harnos, Blog-Beitrag vom 13.12.2022; s. auch Casper, ZHR 187 (2023), 5, 30). Nur: Ist eine EU-Richtlinie der richtige Ort, um die Governance-Vorgaben für Unternehmen jenseits des Kapitalmarkts zu lockern?

Die EU-Kommission stützt ihren Vorschlag auf Art. 50 AEUV und Art. 114 AEUV. Wieso das Verbot der Mehrstimmrechtsaktien in kapitalmarktfernen Gesellschaften die Niederlassungsfreiheit einschränkt und deshalb qua Richtlinie abgeschafft werden muss, liegt jedenfalls nicht auf der Hand. Auch ein Binnenmarktmarktbezug drängt sich bei geschlossenen Unternehmen nicht auf. Insoweit sollte der Richtliniengeber – ggf. mit Verweis auf das Subsidiaritätsprinzip – an der bisherigen Konzeption festhalten und die Entscheidung den Mitgliedstaaten überlassen.

Streichung des „ESG-Artikels“

Auf S. 20 f. der Stellungnahme beschäftigt sich der DAV-Handelsrechtsausschuss mit Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. d Mehrstimmrechtsaktien-RL-E. Diese Vorschrift enthält eine Regelung für Fälle, in denen die Mehrstimmrechte ausgeübt werden, um Hauptversammlungsbeschlüsse zu blockieren, die darauf abzielen, negative Auswirkungen auf die Menschenrechte und die Umwelt im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit des Unternehmens zu verhindern, zu verringern oder zu beseitigen. Dass der „ESG-Artikel“ überrascht, wurde bereits im Blog-Beitrag v. 13.12.2022 näher erläutert – eine Streichung erscheint aber dennoch vorschnell.

Insbesondere verstößt Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. d Mehrstimmrechtsaktien-RL-E nicht zwingend gegen das aktienrechtliche Kompetenzsystem. Wenn der DAV-Handelsrechtsausschuss auf § 119 AktG verweist, blendet er aus, dass die deutsche Organisationsverfassung nicht alternativlos ist und die EU-Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung der aktienrechtlichen Zuständigkeitsordnung flexibel sind. Hinzu kommt, dass Deutschland nicht verpflichtet wäre, Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. d Mehrstimmrechtsaktien-RL-E umzusetzen. Vielmehr enthält Art. 5 Abs. 2 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E lediglich eine Liste mit optionalen Maßnahmen, die die Mitgliedstaaten (ggf. in modifizierter Form) erlassen können. Im Hinblick darauf und die derzeitige Diskussion um „Say on ESG“ wirkt der Vorschlag des Ausschusses wie ein (nicht zeitgemäßer) Versuch, jeglichen Gedanken an eine Erweiterung der HV-Kompetenzen im Keim zu ersticken.

UmRUG tritt am 1. März 2023 mit Übergangsregelung in Kraft

| 28. Februar 2023

Das Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Gesetze („UmRUG“) tritt gem. Art. 25 Abs. 1 UmRUG am Tag nach der Verkündung in Kraft. Die Verkündung im Bundesgesetzblatt erfolgte am 28.2.2023 (BGBl. I 2023, Nr. 51 v. 28.2.2023). Das vom Bundestag in der 80. Sitzung der 20. Legislaturperiode am 20.1.2023 beschlossene UmRUG (vgl. dazu Wertenbruch, GmbHR-Blog v. 20.1.2022) wurde vom Bundespräsidenten am 22.2.2023 ausgefertigt. Der Bundesrat hatte in der 1030. Sitzung am 10.2.2023 mit Mehrheit beschlossen, einen Antrag auf Anrufung des Vermittlungsausschusses nicht zu stellen (Plenarprotokoll 1030, S. 2 i.V.m. Umdruck 1/2023, S. 23* zu I [sog. Grüne Liste]). Das UmRUG ist damit am 10.2.2023 gem. Art. 78 Var. 2 GG zustande gekommen.

Nach der Übergangsregelung des § 355 Abs. 1 UmwG n.F. kann eine Verschmelzung, eine Spaltung oder ein Formwechsel von den beteiligten Rechtsträgern in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Zweiten, Dritten und Fünften Buches in deren jeweils vor dem 1.3.2023 geltenden Fassung durchgeführt werden, wenn (Nr. 1) der Verschmelzungsvertrag oder der Spaltungs- und Übernahmevertrag vor dem 1.3.2023 geschlossen, der Verschmelzungs- oder Spaltungsplan vor dem 1.3.2023 aufgestellt oder der Formwechselbeschluss als Umwandlungsbeschluss vor dem 1.3.2023 gefasst wurde und (Nr. 2) die Umwandlung bis zum 31.12.2023 zur Eintragung angemeldet wurde. Der Stichtag des 31.12.2023 i.S.d. § 355 Abs. 1 Nr. 2 UmwG n.F. wird durch die verzögerte Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie nicht berührt (vgl. dazu Empfehlung und Bericht Rechtsausschuss, BT-Drucks. 20/5237, S. 58; vgl. zur Absetzung des UmRUG von der Tagesordnung der Bundestagssitzung v. 15.12.2022 als Grund für diese Verzögerung Wertenbruch, GmbHR-Blog v. 19.12.2022; Heckschen/Knaier, GmbHR-Blog v. 29.12.2022).

Nach § 355 Abs. 2 Satz 1 UmwG n.F. sind § 14 Abs. 2, § 15 Abs. 1 und § 312 UmwG in der ab dem 1.3.2023 geltenden Fassung erstmals auf Umwandlungen anzuwenden, für die der Zustimmungsbeschluss der Anteilsinhaber nach dem 28.2.2023 gefasst worden ist. Gem. § 355 Abs. 2 Satz 2 UmwG n.F. sind § 307 Abs. 2 Nr. 14 und die §§ 314 und 316 Abs. 2 UmwG in der ab dem 1.3.2023 geltenden Fassung erstmals auf grenzüberschreitende Verschmelzungen anzuwenden, für die der Verschmelzungsplan nach dem 28.2.2023. bekannt gemacht worden ist.

Der Bundesrat hat dem Hinweisgeberschutzgesetz nicht zugestimmt. Und jetzt? Ein Vorschlag zur Güte

| 14. Februar 2023

Am 10.2.2023 hat sich der Bundesrat in seiner ersten Sitzung in diesem Jahr mit dem vom Bundestag am 16.12.2022 beschlossenen Hinweisgeberschutzgesetz (dazu Sonnenberg/Rempp, GmbHR 2023, 112) befasst. Nach vier Wortmeldungen und einer Abstimmung war klar: Die Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie zieht sich weiter hin und es besteht aktuell wenig Grund zur Hoffnung auf eine schnelle Einigung. Die politisch streitigen Punkte sind spätestens seit der Diskussion über den ersten Entwurf der ehemaligen Justizministerin Christine Lambrecht (SPD) von Ende 2020 bekannt (zum RefE vom Frühjahr 2022 Sonnenberg/Rempp, GmbHR 2022, R148; zum RegE vom Juli 2022 Sonnenberg/Rempp, GmbHR 2022, R292). Vertreter von CDU und CSU sind insbesondere kritisch, was die überschießende Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie bezüglich des sachlichen Anwendungsbereichs und die Möglichkeit der Abgabe anonymer Hinweise anbelangt. Hieran hat sich in den letzten zwei Jahren wenig geändert. Dies zeigt etwa der Entschließungsantrag der Fraktion der CDU/CSU vom 14.12.2022 zur dritten Beratung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung im Bundestag (BT-Drucks. 20/4914). Darin enthalten waren die Forderungen, die EU‑Whistleblower-Richtlinie nicht überschießend, sondern 1:1 umzusetzen und die Möglichkeit der Abgabe anonymer Hinweise zu streichen.

Man könnte an die Koalitionsfraktionen die Frage richten, warum man sich bei den bestehenden Mehrheitsverhältnissen im Bundesrat in letzter Minute dafür entschieden hat, anonyme Meldekanäle in das Gesetz aufzunehmen, wenn man in diesem zentralen Punkt offenbar keine politische Einigung erzielen konnte. Hat der Bundestag sehenden Auges ein Gesetz beschlossen, das im Bundesrat scheitert? Hätte das Gesetz ohne die Regelung anonymer Meldekanäle eine Chance gehabt, den Bundesrat anstandslos zu passieren? Hätte, hätte – Fahrradkette.

An die Vertreter von CDU und CSU könnte die Frage demgegenüber – frei nach Christian Lindner – lauten: Ist es besser, Whistleblower nicht zu schützen, als sie falsch zu schützen? Bei dieser Fragestellung sind die längst abgelaufene Umsetzungsfrist, ein Vertragsver­letz­ungs­verfahren der EU-Kommission wegen fehlender Richtlinien-Umsetzung und die gescheiterte Umsetzung in der letzten großen Koalition noch gar nicht berücksichtigt.

Die Debatte im Bundesrat

Wenn man die vier Wortmeldungen im Bundesrat genauer betrachtet, so brachten die Ausführungen von Herrn Georg Eisenreich (CSU, Freistaat Bayern) zunächst wenig Neues. Man sei sich einig, dass man einen effektiven Hinweisgeberschutz benötige. Er sei auch überfällig. Die Umsetzungsfrist sei abgelaufen. Das Gesetz gehe aber weit über die Richtlinien-Vorgaben und auch über das hinaus, was sinnvoll sei. Dies führe zu hohen Kosten und zusätzlicher Bürokratie, gerade für KMUs. Bayern werde dem Gesetz daher nicht zustimmen. Als wesentliche Kritikpunkte führte Herr Eisenreich die „enorme Ausweitung des Anwendungsbereichs“ und „enorme zusätzliche Belastungen“ an. Ferner verstoße die Ampel gegen ihr Belastungsmoratorium, das bereits im Dezember 2022 ins Feld geführt wurde, um das Inkrafttreten des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes zum 1.1.2023 zu verschieben. Nicht zuletzt sieht Herr Eisenreich mit der derzeitigen Form der Umsetzung einen Wettbewerbsnachteil in Europa.

Herr Prof. Dr. Benjamin-Immanuel Hoff (DIE LINKE, Freistaat Thüringen) löste sich zunächst von konkreten Regelungen und machte Ausführungen zu moderner Fehlerkultur. Mit Blick auf Umsetzungskosten und Bürokratie führte er aus, dass nicht diese Aspekte, sondern „die schwarzen Schafe„, die vorsätzlich gegen Regeln verstoßen, das Problem für den Wirtschaftsstandort Deutschland seien. Er sprach sich sodann für einen starken Schutz anonymer Hinweise und Gleichrangigkeit von internen und externen Meldestellen aus. Man habe sich einen noch weiteren sachlichen Anwendungsbereich gewünscht; und die Regelungen zum Vorrang der nationalen Sicherheit u.a. (vgl. § 5 HinSchG-E) sieht er – auf das Whistleblowing durch Chelsea Manning verweisend – kritisch. Zurückkommend auf moderne Fehlerkultur hat er schließlich vorgeschlagen, dem Gesetz zuzustimmen und später den Nacharbeitungsbedarf auf Basis praktischer Erfahrungen zu ermitteln.

Herr Prof. Dr. Roman Poseck (CDU, Hessen) verlangte einen angemessenen Hinweisgeberschutz im richtigen Maß, der die Interessen der Wirtschaft mitberücksichtige. Dem werde das Gesetz bislang nicht gerecht. Die Belastungen für etwa 90.000 Unternehmen und die öffentliche Hand sollten „auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt bleiben„. Die erheblichen Verzögerungen liegen im Verantwortungsbereich des Bundes, so Herr Prof. Dr. Poseck. Von den Ländern könne nicht erwartet werden, das Gesetz einfach so durchzuwinken. Hessen werde sich enthalten. Er stellte vier Punkte heraus:

  1. Die Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs sei kontraproduktiv.
  2. Die Pflicht zur Einrichtung eines Kanals für anonyme Meldungen sei mit Blick auf die Zusatzkosten für IT-Systeme unverhältnismäßig und berge die Gefahr von missbräuchlichen Falschmeldungen.
  3. Das Gesetz missinterpretiere mit seiner Beweislastumkehr (§ 36 Abs. 2 HinSchG-E) die EU-Whistleblower-Richtlinie; nahezu jede Maßnahme könne unter das Hinweisgeberschutzgesetz gezogen und Kündigungsschutz erstritten werden; das steigere die Missbrauchsgefahr.
  4. Die Geldbuße für den Fall der Nicht-Einrichtung eines internen Meldekanals solle gestrichen werden.

Für die Regierungskoalition betonte Herr Benjamin Strasser (FDP, BMJ) die Bedeutung von „Whistleblowing“ für die Gesellschaft. Ferner setze ein funktionierendes Europa voraus, dass Richtlinien fristgerecht umgesetzt werden. Er erwähnte in dem Zusammenhang das Vertragsverletzungsverfahren und drohende Strafzahlungen. Ziel sei ein einheitlicher Schutz von Whistleblowern; Whistleblower-Schutz sei im wohlverstandenen Interesse aller. Belastungen für die Wirtschaft habe man bei der Erstellung des Entwurfs im Blick gehabt; KMUs hätten bis Dezember 2023 Zeit für die Umsetzung. Auch könnten gemeinsame Meldestellen betrieben oder Dritte mit dem Betrieb der Meldestelle beauftragt werden. Der weite sachliche Anwendungsbereich bestehe, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Andernfalls sei derjenige, der etwa einen geringfügigen Verstoß gegen die DSGVO melde, geschützt – nicht aber, wer eine Misshandlung von Pflegebedürftigen melde. Hinsichtlich der Möglichkeit zur Anonymität erwähnte Herr Strasser, dass die Polizei in Baden-Württemberg seit über 10 Jahren ein anonymes System nutze; er betonte zudem die diesbezüglich erweiterte Übergangsfrist für Unternehmen bis 1.1.2025.

Lösungsvorschlag

Bereits nach der Wortmeldung des Herrn Eisenreich war anzunehmen, dass der der Bundesrat dem Hinweisgeberschutzgesetz nicht zustimmen würde. Und jetzt? Führt der Vermittlungsausschuss zu einer Lösung? Ein Vorschlag zur Güte könnte wie folgt aussehen:

CDU und CSU wünschen sich eine 1:1-Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie, die man – jedenfalls theoretisch – gewähren könnte. Herr Strasser bekäme keinesfalls mehr eine fristgerechte, aber wenigstens die in der verfahrenen Situation schnellstmögliche Umsetzung der Richtlinie. Nimmt man dann noch Herrn Prof. Dr. Hoff beim Wort, würde DIE LINKE einer solchen Minimal-Umsetzung ebenfalls zustimmen, um später den Nacharbeitungsbedarf auf Basis praktischer Erfahrungen zu ermitteln. Man könnte sich bei dieser Lösung an Kindheitstage und den Zuruf der Eltern erinnert fühlen: Der Klügere gibt nach. Es besteht aber schlichtweg auch die Pflicht, die Richtlinie in nationales Recht umzusetzen.

Was würde eine 1:1-Umsetzung für potenzielle Whistleblower und die Unternehmen bedeuten, die einen internen Meldekanal einzurichten haben? Zu den zwei eingangs genannten Punkten gilt das Folgende:

Auch ohne einen anonymen Meldekanal verlangen die geforderte Vertraulichkeit und prozedurale Voraussetzungen der EU-Whistleblower-Richtlinie bzw. des 1:1-Umsetzungs­gesetzes gewisse organisatorische Anstrengungen, die sich mit einer IT-Lösung besser und leichter meistern lassen. So haben viele Unternehmen auch schon vor der kurzfristigen Entscheidung der Koalitionsfraktionen, anonyme Meldekanäle in das Gesetz aufzunehmen, auf IT-Systeme gesetzt. Der Einwand, dass man nur wegen des Erfordernisses anonymer Meldekanäle teure IT-Systeme einsetzen müsse, greift demnach nur bedingt. Auch die behauptete Missbrauchsgefahr ist zu relativieren, denn es bleibt Personen, die Whistleblowing missbrauchen möchten (und die so oder so keinen Whistleblower-Schutz genießen würden), unbenommen, eine anonyme Meldung außerhalb der offiziellen internen Meldekanäle abzugeben. Liegt eine solche Meldung einmal auf dem Tisch z.B. der Compliance-Abteilung, kann diese etwaige gravierende Anschuldigungen nicht etwa deshalb unbearbeitet lassen, weil sie anonym zugespielt wurden. Den Verdachtsmomenten ist nachzugehen.

Nur eingeschränkt sinnvoll ist auch eine Minimalumsetzung des sachlichen Anwendungsbereichs. Bereits vor Jahren wurde vielseits die Frage aufgeworfen, wie ein juristisch nicht vorgebildeter potenzieller Whistleblower unterscheiden soll, ob ein von ihm vermuteter Verstoß erfasstes EU-Recht oder nicht erfasstes nationales Recht betrifft. Auch die von Herrn Strasser angeführten Wertungswidersprüche sind nicht von der Hand zu weisen. Dies sehen nicht zuletzt viele Unternehmen so. Sie wünschen sich ein Whistleblowing-System „aus einem Guss“. Unabhängig vom eingeschränkten sachlichen Anwendungsbereich würden sie ihren internen Meldekanal auch für strafrechtsrelevante Verdachtsmomente und weitere Themen öffnen, die man gemeinhin als Compliance-Verstoß bezeichnet. Der Wunsch nach einem einheitlichen System geht teilweise sogar noch weiter: Der zumeist nur an die Beschäftigten gerichtete interne Meldekanal soll nicht selten auch als Beschwerdemechanismus gemäß Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz dienen, der sich auch und vor allem an Dritte in der Lieferkette richtet.

Eine 1:1-Umsetzung ist demnach nicht die Lösung aller bestehenden oder nur behaupteten Probleme im Zusammenhang mit der Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie. Für Unternehmen bzw. Konzerne mit Gesellschaften in mehreren EU-Jurisdiktionen stellen sich aufgrund des Flickenteppichs, den die EU-Whistleblower-Richtlinie erzeugt, zudem noch ganz andere Probleme bei der unternehmensinternen Umsetzung. Man darf gespannt bleiben, welche politische Lösung gefunden wird.

Abschließend sei angemerkt: Wer eine 1:1-Umsetzung bevorzugt, sollte im Sinne einer konstruktiven Debattenkultur einen ersten Entwurf vorlegen. Ein solcher Vorschlag, etwa aus der Feder der Unionsparteien, dürfte die Kompromissfindung wesentlich erleichtern und zielführender sein als eine reine Blockadehaltung.

Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Auffassung des Verfassers wieder.

Inkongruente Gewinnverwendung und inkongruente Ausschüttung

| 7. Februar 2023

Erfreulicherweise räumt die Finanzrechtsprechung und insbesondere die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs den Gesellschaftern einer GmbH großen Gestaltungsspielraum – mit steuerlicher Wirkung – sowohl bei der Gewinnverwendung als auch bei der Gewinnausschüttung ein. Mit Urteil vom 28.9.2021 (BFH v. 28.9.2021 – VIII R 25/19, GmbHR 2022, 140 m. Anm. Binnewies) hat der BFH erstmals die inkongruente Gewinnverwendung steuerrechtlich anerkannt. Im Rahmen der Gewinnverwendung haben die Gesellschafter einer GmbH damit die Freiheit zu entscheiden, dass nur die Gewinnanteile einzelner Gesellschafter zur Ausschüttung zur Verfügung gestellt werden und Gewinnanteile anderer Gesellschafter in gesellschafterbezogene Gewinnrücklagen eingestellt werden. Beispiel: A und B sind zu jeweils 50 % an der C-GmbH beteiligt. Im Rahmen der Gewinnverwendung wird beschlossen, dass 50 % des Gewinns in eine personenbezogene Gewinnrücklage des A eingestellt werden. 50 % des Gewinns werden zur Ausschüttung zur Verfügung gestellt und im Anschluss inkongruent an B ausgeschüttet. Durch diese Gestaltung wird eine Verschiebung von Gewinnen zwischen A und B ausgeschlossen, sodass keine schenkungssteuerlichen Fragen aufgeworfen werden. Eine endgültige Vermögensverschiebung zwischen A und B auf der Gesellschafterebene findet nicht statt. 50 % des Gewinns sind für A in dessen Gewinnrücklage thesauriert. Die anderen 50 % sind an B ausgekehrt. Die Einstellung von 50 % des Gewinns in die personenbezogene Gewinnrücklage für A löst bei A noch keinen Zufluss aus. A erzielt keine Einkünfte aus Kapitalvermögen in Form einer Dividende, solange die personenbezogene Rücklage nicht aufgelöst und ihre Auskehrung an A beschlossen wird. Erst dann entsteht nach § 29 GmbHG ein Anspruch auf Auszahlung.

Von der inkongruenten Gewinnverwendung ist die inkongruente Ausschüttung zu unterscheiden. Nach der Frage, ob der Gewinn ganz oder anteilig thesauriert in die allgemeine oder personenbezogene Gewinnrücklage eingestellt wird, schließt sich bezüglich des Gewinns, der zur Ausschüttung zur Verfügung gestellt wird, die Frage an, ob der zur Ausschüttung bereitgestellte Gewinn kongruent, d.h. entsprechend der Beteiligungen am Nennkapital, oder inkongruent an einzelne Gesellschafter, d.h. abweichend von ihrer Beteiligung am Nennkapital, ausgeschüttet wird. Mit Urteil vom 28.9.2022 (BFH v. 28.9.2022 – VIII R 20/20, GmbHR 2023, 127 m. Anm. Obser) hat der BFH einmal mehr bestätigt, dass auch die inkongruente Gewinnausschüttung steuerrechtlich anzuerkennen ist. Dies hatte der BFH erstmals im Jahr 1998 entschieden und danach mehrfach wiederholt ausgesprochen. Besonderheit dieser Entscheidung ist, dass dies auch im Rahmen von satzungsdurchbrechenden Beschlüssen möglich ist. Grundsätzlich setzen sowohl die inkongruente Gewinnverwendung als auch die inkongruente Gewinnausschüttung eine entsprechende Satzungsklausel in der Satzung einer GmbH voraus. Wird aber mit satzungsändernder Mehrheit ein Beschluss gefasst, der sich in der Wirkung des konkreten Beschlusses erschöpft und keine dauerhafte Abänderung der Satzung herbeiführen soll, geht die ganz herrschende Auffassung im Gesellschaftsrecht davon aus, dass ein solcher Beschluss zivilrechtlich wirksam ist. In dem dem Urteil des BFH zugrunde liegenden Fall war sogar einstimmig beschlossen worden. Diese zivilrechtliche Anerkennung von satzungsdurchbrechenden Beschlüssen zeichnet der BFH nunmehr steuerrechtlich nach. Moderne Satzungen einer GmbH sollten gleichwohl sowohl für die inkongruente Gewinnverwendung als auch für die inkongruente Ausschüttung eine entsprechende Eröffnungsklausel in der Satzung vorsehen. Insgesamt ist diese Entwicklung in der Rechtsprechung des BFH ausgesprochen praxisfreundlich und eröffnet sinnvolle Gestaltungsspielräume.

Commercial Courts – Deutsche Elite-Gerichtsbarkeit goes international – Zum Eckpunktepapier des BMJ vom 16.1.2023

| 31. Januar 2023

Am 16.1.2023 veröffentlichte das Bundesministerium der Justiz „Eckpunkte zur Stärkung der Gerichte in Wirtschaftsstreitigkeiten und zur Einführung von Commercial Courts“. Das klingt vielversprechend.

I. Ausgangslage

Jetzt soll umgesetzt werden, was die Regierungsparteien in ihrem Koalitionsvertrag 2021-2025 verabredet hatten: „Wir ermöglichen englischsprachige Spezialkammern für internationale Handels- und Wirtschaftsstreitigkeiten.“ Nur auf diesen einen Satz nimmt das Eckpunktepapier Bezug, um sodann konzeptionelle Veränderungsideen aufzufächern, die der unbefangene Leser daraus kaum hätte erahnen können: Ausstattung des Gerichts mit moderner Technik, Online-Verhandlung, Wortprotokoll – alles Elemente, die mit der Gerichtssprache gar nichts zu tun haben, hier aber im selben Atemzug Erwähnung finden.

II. Zielsetzung

Mit den vorgeschlagenen Maßnahmen solle der Justiz- und Wirtschaftsstandort Deutschland nachhaltig gestärkt werden, wird im Anschluss an die Ist-Analyse die Zielsetzung des Vorstoßes beschrieben. Dabei könne „auf wertvollen Vorarbeiten der Länder“ aufgebaut werden.

Gemeint ist ein Experiment, das seit einigen Jahren in Stuttgart und Mannheim zu beobachten ist. Dort gibt es nämlich schon Commercial Courts und wer sich auf der dafür eingerichteten Webseite (https://commercial-court.de/) umschaut, wird verblüfft sein. Ein Justiz-Erlebnis kündigt sich den Prozessparteien an. „Die Top-Anlaufstelle bei wirtschaftsrechtlichen Streitverfahren“ wird dort selbstbewusst verkündet, darf man bei einem Gericht sagen: geprahlt? „Die“, nicht „eine“ Top-Anlaufstelle. Eine Alleinstellung offenbar. Man arbeite „hocheffizient“ – ein staatliches Gericht! – und sei „mit exzellenten Richterinnen und Richtern besetzt“, so weiter die Werbe-/Webseite der funktionierenden Commercial Courts.

Ein Schock für den, der richterliche Zurückhaltung, Anonymität, Sachlichkeit, Nüchternheit schätzt. Ein Labsal für den, der Transparenz, Offenheit, Nähe, die Menschen dahinter, Nachweise der zu erwartenden Qualität sucht. Was aber bedeutet die ambitionierte Ankündigung, heruntergebrochen auf die Details?

III. Die Eckpunkte im Einzelnen

  1. Verfahren in englischer Sprache vor den Landgerichten

Die Länder sollten vorsehen können, dass bestimmte Handelsstreitigkeiten an ausgewählten Landgerichten umfassend in der englischen Sprache geführt werden können. Die Parteien müssten sich dazu über die Verfahrenssprache Englisch einig sein und es müsse für die Wahl dieser Sprache einen sachlichen Grund geben. Das Verfahren, einschließlich der Entscheidung, solle dann vollständig in der englischen Sprache geführt werden.

Sachlicher Grund ist womöglich der Sitz mindestens eines Beteiligten im Ausland. Möglicherweise auch ein auf Englisch formulierter, dann in Streit befangener Vertrag. Ob es auch ausreicht, wenn die gesetzlichen Vertreter mindestens einer Partei des Deutschen nicht mächtig sind?

Gleiches wie in erster Instanz soll auch für Berufungen und Beschwerden gegen diese landgerichtlichen Entscheidungen gelten, die sodann auch vor dem jeweils zuständigen Senat des Oberlandesgerichts in der englischen Sprache verhandelt werden können.

  1. „Commercial Courts“ bei den Oberlandesgerichten

Für „große Handelssachen“ sollen die Länder erstinstanzliche Spezialsenate bei ihren Oberlandesgerichten einrichten dürfen. Das gilt generell, also unabhängig von der Ausrichtung auf eine englische Verfahrenssprache. Soweit der Streitwert eines Rechtsstreits eine bestimmte Schwelle, etwa von einer Million Euro, erreicht oder überschreitet, soll die direkte Anrufung des Commercial Courts beim OLG möglich sein, wenn alle Parteien einverstanden seien. Damit könne die Ebene des Landgerichts übersprungen werden, heißt es im Eckpunktepapier.

Schade, dass das Eckpunktepapier nicht an der Nomenklatur der in Stuttgart und Mannheim erprobten Praxis festhält: Commercial Court für die Kammern bei den Landgerichten, Commercial Court of Appeal für den Senat beim OLG. Stattdessen soll die Bezeichnung Commercial Court nach der Vorgabe des Eckpunktepapiers den erstinstanzlich zuständigen OLG-Senaten vorbehalten sein, während den Kammern beim LG keine besondere Bezeichnung zugedacht ist.

Auch bei den besonderen OLG-Senaten soll ein Verfahren auf Englisch möglich sein, wenn ein sachlicher Grund für die Verfahrenssprache Englisch besteht. Für die Verfahren vor den Commercial Courts beim OLG soll zudem die Möglichkeit der Erstellung eines Wortprotokolls eröffnet werden.

Diese Planung steht in gedanklicher Nähe zu den Referentenentwürfen für ein Gesetz zur digitalen Dokumentation der strafgerichtlichen Hauptverhandlung (Hauptverhandlungsdokumentationsgesetz – DokHVG) vom 22. November 2022 und zur Förderung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in der Zivilgerichtsbarkeit und den Fachgerichtsbarkeiten vom 23. November 2022.

Die Kosten für Verfahren vor den Commercial Courts sollen auf OLG-Ebene den Kosten für Verfahren vor den Oberlandesgerichten entsprechen, mit anderen Worten: deutlich gesteigerte Qualitätsstandards zum gleichen Preis. Das kann sich insbesondere im Vergleich zur privaten Schiedsgerichtsbarkeit positiv auswirken, liegen die Honorare dort doch regelmäßig über den Gebühren ihrer staatlichen Pendants.

  1. Revision zum Bundesgerichtshof

Gegen eine Entscheidung der Commercial Courts auf OLG-Ebene soll die Revision zum BGH eröffnet sein. Eine umfassende Verfahrensführung in der englischen Sprache soll – im Einvernehmen mit dem zuständigen Senat des BGH – auch in der Revision möglich sein.

Es bleibt abzuwarten, ob die jeweiligen Senate in die ungewohnte Verfahrenssprache Englisch einwilligen werden. Auch wenn das von Senat zu Senat unterschiedlich gesehen werden könnte, kann der Verfasser dieser Zeilen eine gewisse Grundskepsis, ob sich überhaupt ein Senat dazu bereitfinden wird, nicht unterdrücken.

  1. Übersetzung, Geschäftsgeheimnisse, Öffentlichkeit

Zur Ermöglichung der Vollstreckung und zur Unterstützung der Rechtsfortbildung sollen, so das Eckpunktepapier, die englischsprachigen Entscheidungen in die deutsche Sprache übersetzt und veröffentlicht werden. Im Vollstreckungsbereich ist die Einrichtung englischsprachiger Stellen bei Gericht und Gerichtsvollziehern nicht vorgesehen.

Offenbar ist eine ausnahmslose Veröffentlichung der Entscheidungen vorgesehen ist. Der Ist-Stand zum Thema Veröffentlichungen von Gerichtsurteilen in Deutschland ist ernüchternd: Unter drei Prozent der im Namen des Volkes verkündeten Entscheidungen werden der Allgemeinheit bekanntgegeben. Auf einmal hat man im Angesichte des Wettbewerbs mit ausländischen Gerichten – wo deutlich höhere Veröffentlichungsquoten von bis zu 100 Prozent anzutreffen sind – und Schiedsgerichten offenbar eine Möglichkeit entdeckt, bisher angeführte Schwierigkeiten zu überwinden.

Geschäftsgeheimnisse sollen künftig umfassender als bislang im Zivilprozess geschützt werden. Dazu sollen die Verfahrensregelungen nach dem Geschäftsgeheimnisschutzgesetz auf den gesamten Zivilprozess ausgeweitet werden. Das Thema „Geheimnisschutz“ hat im Grunde weder mit der englischen Verfahrenssprache noch mit der Modernisierung der Prozesse etwas zu tun, sondern behandelt einen Bereich, in dem nun offenbar eine Regelungslücke bemerkt wurde, die schon immer vorhanden war.

IV. Fazit

Dem Wettbewerb mit ausländischen Handelsgerichten und Schiedsgerichten wie in London, Singapur, Paris und Amsterdam wolle man sich stellen, sagt das Eckpunktepapier. Das ist ein ambitioniertes Ziel, zumal wenn man deren Tradition oder zukunftsorientierte Dynamik betrachtet. Ist es auf absehbare Zeit erreichbar?

Die deutsche Gerichtsbarkeit hat einen hohen, auch international anerkannten Qualitätsanspruch. Man hat im BMJ erkannt, dass das allein nicht reicht. Internationale Rechtsdienstleistungen – und als solche wird man auch dieses Angebot einer qualifizierten Gerichtsbarkeit einordnen dürfen – kommen nicht umhin, sich ohne Anstrengung und Zusatzkosten der lingua franca unserer Zeit zu bedienen. Sie werden aber auch dann nur ein müdes Lächeln international aktiver Unternehmen ernten, wenn sie technisch nicht auf der Höhe sind und ihre Transparenz zu wünschen übrig lässt.

Man hat im BMJ gravierende Defizite der deutschen Gerichtsausstattung erkannt und setzt sie auf die gesetzgeberische Agenda. Dazu gehört – nun gleich in mehreren Gesetzesvorhaben – eine deutlich verbesserte Dokumentation durch Ton-, Bild- und Textaufzeichnung. Dazu gehört die bislang fehlende Transparenz richterlicher Qualifikation und der Entscheidungen selbst. Auch die Länge der Verfahren, nicht zuletzt aufgrund der drei Instanzen, wirkt auf potenzielle Beteiligte abschreckend.

Einige dieser Problemfelder werden flächendeckend angegangen, etwa die Dokumentation der Verhandlungen. Das allerdings bedingt größere Investitionen und Zeit, um überall die erforderliche Technik einzuführen. Der spezielle Bereich von Wirtschaftsstreitigkeiten kann und soll vorgezogen werden.

Andere Problembereiche werden offenbar nur begrenzt ins Visier genommen, was eine spätere Ausweitung natürlich nicht ausschließt. So liegt es nahe, die Gerichtssprache auch außerhalb wirtschaftsrechtlicher Auseinandersetzungen flexibler in Varianten zuzulassen als bisher. Bedarf dafür gäbe es sicher auch in anderen Rechtsmaterien. Und auch für Dialog von Gericht und Beteiligten und für Spezialisierung und Qualifikation der Richter gibt es sicherlich nicht nur im Wirtschaftsrecht Nachfrage.

So erweist sich das Eckpunktepapier als bunte, heterogene Mischung von anstehenden, zum Teil schon seit Jahren fälligen Veränderungen. Nichts spricht dagegen, sie möglichst rasch in ein Gesetz zu gießen und umzusetzen. Um sogleich das Ausrollen auf andere Rechtsmaterien und Verfahrenszweige vorzusehen. Woher sollten ernsthafte, überzeugende Argumente gegen Dialog, gegen moderne Technik oder gegen Richterqualität kommen? Nicht zähe Diskussionen sind jetzt gefragt, sondern zeitnahe Umsetzung. Möge das Eckpunktepapier zügig zum Gesetzentwurf erstarken!

Bundestag verabschiedet Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (UmRUG)

| 20. Januar 2023

Der Bundestag hat in der 80. Sitzung der 20. Legislaturperiode am 20.1.2023 das Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (UmRUG) im Rahmen des TOP 26 beschlossen (https://www.bundestag.de/mediathek; sowie https://www.bundestag.de/tagesordnung). Die jetzt verabschiedete finale Fassung des UmRUG (vgl. dazu Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 18.1.2023, BT-Drucksache 20/5237) weicht inhaltlich nur marginal von der am 15.12.2022 vom Bundestag nicht beschlossenen Fassung ab (vgl. dazu BT-Drucksache 20/3822; Wertenbruch, GmbHR-Blog vom 19.12.2022; Heckschen/Knaier, GmbHR-Blog vom 29.12.2022). Die Änderungen beziehen sich im Wesentlichen auf registergerichtliche Fragen. Nicht gehalten werden konnte allerdings die von der Bundesregierung auch in zeitlicher Hinsicht anvisierte richtlinienkonforme Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie zum 31.1.2023 (vgl. dazu Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses [6. Ausschuss], BT-Drucksache 20/5237, S. 97). Nach Art. 25 Abs. 1 UmRUG treten die Änderungen des UmwG nunmehr am Tag nach der Verkündung in Kraft. Der Anwendungsbereich der Übergangsvorschrift des § 355 UmwG n.F. wurde unter Berücksichtigung des Art. 25 Abs. 1 UmRUG in Bezug auf die Termine angepasst (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses [6. Ausschuss] BT-Drucksache 20/5237, S. 58; Begr. S. 90). Falls der Bundesrat in der für den 10.2.2023 anberaumten Sitzung das UmRUG konsentiert und die Ausfertigung durch den Bundespräsidenten schon in der darauffolgenden Woche vonstattengeht, endet der Umsetzungsverzug des deutschen Gesetzgebers immerhin schon ca. zwei Wochen nach seinem Eintritt. Da in der neuen Zeitrechnung der parlamentarischen UmRUG-Genesis eben noch zwei Variablen enthalten sind, wäre die Festlegung eines fixen Stichtags des Inkrafttretens durch das UmRUG für die Vertragspraxis zwar sicherlich kommoder gewesen, hätte aber wohl das nicht unerhebliche Risiko der Entstehung einer Rückwirkungsproblematik begründet.

Der am 1.2.2023 beginnende Umsetzungsverzug des deutschen Gesetzgebers beruht darauf, dass die Abstimmung über das UmRUG in der Bundestagssitzung vom 15.12.2022 deshalb von der Tagesordnung genommen wurde, weil der Bundesrat dem Fristverkürzungsersuchen der Bundesregierung nicht stattgegeben hatte (https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2022/kw42-de-umwandlungsrichtlinie-915592; Wertenbruch, GmbHR-Blog vom 19.12.2022; vgl. zu den Rechtsfolgen der verzögerten Umsetzung Heckschen/Knaier, GmbHR-Blog vom 29.12.2022). Nach den Darlegungen des für die CDU/CSU-Bundestagsfraktion sprechenden Abgeordneten Stephan Mayer (CSU) beruhte dies auf einer von der Bundesregierung geplanten Änderung des § 3 LobbyRG, die unter der Chiffre UmRUG kurzfristig mitverabschiedet werden sollte (vgl. dazu Wertenbruch, GmbHR-Blog vom 19.12.2022). Nach diesem legislatorisch jetzt vom UmRUG abgespaltenen Amendment des LobbyRG sollte die Verpflichtung, bei größeren Zuwendungen an Interessenvertreterinnen und Interessenvertreter die Personalien der Leistenden publik zu machen, temporär suspendiert werden (Wertenbruch, GmbHR-Blog vom 19.12.2022).

Folgenreiche „Blutgrätsche“ für das UmRUG auf der Zielgeraden

| 29. Dezember 2022

In den Tagen vor Weihnachten endete am 18.12.2022 nicht nur die – durchaus umstrittene – Fußball-WM der Herren in Qatar. Wenige Tage zuvor wurde am 15.12.2022 ein wesentlich weniger umstrittenes Vorhaben ebenso unsanft wie unnötig überraschend mittels einer „Blutgrätsche“ gestoppt: Die Rede ist vom Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (UmRUG, Regierungsentwurf: BT-Drucksache 20/3822).

Die bevorstehende Reform des Umwandlungsrechts beschäftigte seit Jahren und insbesondere 2022 die Wissenschaft in zahlreichen Teilaspekten (s. etwa J. Schmidt, NZG 2022, 579 u. 635; Baschnagel/Hilser, NZG 2022, 1333; Wollin, ZIP 2022, 989; Hommelhoff, NZG 2022, 683; Brandi/M. K. Schmidt, DB 2022, 1880; Bungert/Strothotte, BB 2022, 1411; Heckschen/Knaier, GmbHR 2022, 501 u. 613; Heckschen/Knaier, ZIP 2022, 2205). Für die Umsetzung der Richtlinie über grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen (Umwandlungsrichtlinie – RL [EU] 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, ABl. EU Nr. L 321/2019, 1) haben die Mitgliedstaaten bis zum 31.1.2023 Zeit (J. Schmidt, ZEuP 2020, 565, 590; J. Schmidt, ZIP 2021, 112). Seit 2019 hatte eine Expertenkommission das Vorhaben vorbereitet (weitere Informationen abrufbar unter: https://www.bmjv.de/DE/Ministerium/ForschungUndWissenschaft/KommissionUmwandlungsrecht/KommissionUmwandlungsrecht.html). Das Umsetzungsverfahren in Deutschland war bereits weit fortgeschritten und nachdem es Gegenstand der öffentlichen Anhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags gewesen ist und die Vorschläge des Bundesrats und der Sachverständigen im Rechtsausschuss von letzterem teilweise in einer ergänzten und abgeänderten Version des Gesetzesentwurfs zum UmRUG umgesetzt wurden, konnte man davon ausgehen, dass das UmRUG pünktlich zum 31.01.2023 in Kraft treten würde (zum Ganzen ausführlich Heckschen/Knaier, GmbHR 2022, R376).

In der Sitzung des Deutschen Bundestags vom 15.12.2022 kam nun jedoch alles anders als erwartet. Nach einer kurzen Debatte wurde das Gesetz nicht verabschiedet, sondern gem. § 82 Abs. 3 der Geschäftsordnung des Bundestags einstimmig an den federführenden Rechtsausschuss zurücküberwiesen und die Abstimmung wurde abgesetzt (https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2022/kw50-de-umwandlungsrichtlinie-924600). Offiziell hieß es hierzu, dass der zuständige Ausschuss des Bundesrats der Fristverkürzungsbitte des Bundestags nicht zugestimmt hatte und das Gesetz daher nicht vor Februar 2023 im Bundesrat beraten werden kann (https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2022/kw50-de-umwandlungsrichtlinie-924600). Teilweise wird vermutet, dass die zahlreichen – thematisch nicht zum UmRUG gehörenden – Änderungen weiterer Gesetze, die dem letzten Entwurf angefügt wurden, zur Ablehnung der Fristverkürzung geführt hatten (dazu Wertenbruch, Bundesrat „vertagt“ UmRUG und stimmt Gesellschaftsregister-VO (GesRV) sowie der Änderung der Handelsregisterverordnung (HRV) zu, GmbHR-Blog v. 19.12.2022). Teilweise wird davon ausgegangen, dass der Bundesrat und die Länder allgemein unzufrieden damit sind, dass der Bundestag allzu oft eine Bitte um Fristverkürzung in den Gesetzgebungsverfahren äußert. Unabhängig davon, was letztlich den Ausschlag gegeben hat, kommt man nicht umhin Bundestag und Bundesrat ein Armutszeugnis dafür auszustellen, dass das wichtige UmRUG nun so kurz vor dem Ziel brutal aufgehalten wird (Der Podcast Parlamentsrevue spricht unter https://parlamentsrevue.de/ von „Trojaner[n] in der Umwandlungsrichtlinie“).

Das UmRUG selbst dient der Umsetzung einer EU-Richtlinie und betrifft im Bereich der grenzüberschreitenden Umwandlungen wichtige und wirtschaftlich weitreichende Vorgänge. Angesichts der Terminplanung des Bundesrats erscheint ein Inkrafttreten des UmRUG vor Ende Februar 2023 völlig aussichtslos. Die Folgen der „Blutgrätsche“ reichen jedoch weiter als eine bloße Verzögerung. Das UmRUG wird nun inhaltlich behandelt werden müssen. Es werden Anpassungen erforderlich, die dem verspäteten Inkrafttreten geschuldet sind. Es könnte angesichts der Verknüpfung mit anderen Gesetzgebungsvorhaben zu weiteren Verzögerungen kommen, die sich auf Wochen oder Monate erstrecken könnten.

Besonders hart trifft der unvorhergesehene Ausfall des UmRUG als Schlüsselspieler des grenzüberschreitenden Umwandlungsrechts nun die Praxis. Verschmerzbar wäre zwar das Zwangsgeld, welches der Bundesrepublik für die verspätete Richtlinienumsetzung droht. Weit schwerer wiegt jedoch, dass die Praxis nun auch ohne das UmRUG grenzüberschreitende Umwandlungen durchführen müssen wird. Mit Ablauf des 31.01.2023 droht hier enorme Rechtsunsicherheit. Nach Ablauf der Umsetzungsfrist wird zu prüfen sein, inwiefern und welche Regelungen der Umwandlungsrichtlinie unmittelbare Anwendung finden müssen. Ein Rückgriff auf die EuGH-Rechtsprechung allein wird zur Durchführung grenzüberschreitender Umwandlungen jedenfalls wohl nicht mehr in Betracht kommen. Aus der Rechtsprechung des EuGH folgt, „[…] dass sich der Einzelne in all den Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, vor nationalen Gerichten gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen kann, wenn dieser die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat“ (EuGH v. 5. 10. 2004 – C-397/01 bis C-403/01, Slg. 2004, I-8835). Für eine unmittelbare Wirkung einer Richtlinienvorschrift müssen demnach drei Voraussetzungen vorliegen (ausführlich Herrmann/Michl, JuS 2009, 1065):
1. ein Verstoß gegen die Umsetzungsverpflichtung, etwa wenn der Mitgliedstaat die Richtlinie nicht oder nicht rechtzeitig umgesetzt hat,
2. hinreichende inhaltliche Bestimmtheit der fraglichen Vorschrift, diese muss also einen hinsichtlich Tatbestand und Rechtsfolge vollständigen Rechtssatz enthalten, der im Einzelfall von einem Gericht angewendet werden kann und
3. inhaltliche Unbedingtheit der Vorschrift; der Eintritt der Rechtsfolge darf also nicht von einer Entscheidung eines Mitgliedstaats abhängen.
Diese Voraussetzungen wären sodann für jede einzelne Richtlinienvorschrift, die in einem konkreten grenzüberschreitenden Umwandlungsverfahren zur Anwendung kommen könnte, zu prüfen. Erschwerend kommt hinzu, dass das Ergebnis einer dann evtl. gebotenen unmittelbaren Anwendung der Richtlinie nicht unbedingt im Einklang mit der im UmRUG vorgesehen Umsetzung stehen könnte. Weiterhin könnte der missliche Fall auftreten, dass einer der weiteren an einer grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahme beteiligten Staaten die Richtlinie bereits umgesetzt hat und die Abstimmung mit den dortigen Umsetzungsnormen weitere Komplexität für die Umwandlung schafft. Zuletzt entsteht eine besondere Problemsituation, wenn das UmRUG während eines laufenden Umwandlungsverfahrens in Kraft tritt und unklar sein wird, welche Regelungen nun Geltung beanspruchen. Verschärfend wirkt, dass das Gesetz zur Umsetzung der Bestimmungen der Umwandlungsrichtlinie über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitenden Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen vom Bundestag bereits am 01.12.2022 angenommen wurde (https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2022/kw41-de-umwandlungsrichtlinie-912976) und daher schon vor dem UmRUG ausgefertigt werden und in Kraft treten könnte.

Es bleibt daher festzuhalten, dass das Finale des Erlasses des UmRUG nur als Akt schlechter, kurzsichtiger und nicht allgemeinwohlorientierter Gesetzgebung betrachtet werden kann. Die Folgen der nicht fristgerechten Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie könnten der Gestaltungs- und Beratungspraxis, ebenso wie den Gerichten zukünftig noch einige schwerwiegende Probleme bereiten.

Bundesrat „vertagt“ UmRUG und stimmt Gesellschaftsregister-VO (GesRV) sowie der Änderung der Handelsregisterverordnung (HRV) zu

| 19. Dezember 2022

I. Rückverweisung des UmRUG an den Rechtsausschuss – kein Inkrafttreten zum 31.1.2023

1. Der Bundestag hat am vergangenen Donnerstag, dem 15.12.2022, den Gesetzentwurf der Bundesregierung „zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie“ (BT-Drucksache 20/3822) nach knapp halbstündiger Debatte nicht verabschiedet, sondern gem. § 82 Abs. 3 der Geschäftsordnung des Bundestages einstimmig an den federführenden Rechtsausschuss zurücküberwiesen und die Abstimmung abgesetzt. Der offizielle parlamentarische Hintergrund der Rücküberweisung bestand darin, dass der zuständige Ausschuss des Bundesrates der Fristverkürzungsbitte des Bundestages nicht zugestimmt hatte und das Gesetz daher nicht vor Februar 2023 im Bundesrat beraten werden kann. Im parlamentarischen Verfahren hatte der Rechtsausschuss des Bundestages noch Änderungen am UmRUG beschlossen (BT-Drucksache 20/4806). So wurde das UmRUG in der Gestalt eines Artikelgesetzes durch diverse sachfremde Gesetzesänderungen erweitert, die insbesondere das HGB, das VVG, das FamFG sowie das Lobbyregistergesetz (LobbyRG) betreffen.

2. Die kurzfristig vor Jahresultimo geplante Änderung des LobbyRG – also nicht etwaige inhaltliche Einwände gegen das UmRUG als wesentlicher Bestandteil des zu einem eigenartigen Artikelgesetz mutierten Gesetzentwurf – war nach den Ausführungen des Bundestagsabgeordnete Stephan Mayer (CSU) in der Plenardebatte der wahre Grund für die Ablehnung der Fristverkürzung durch den Bundesrat. Nach Art. 23 UmRUG (Änderung des Lobbyregistergesetzes) soll dem § 3 LobbyRG (BGBl. I S. 818) folgender Absatz 5 angefügt werden: „Absatz 1 Nummer 7 Buchstabe a und b ist bei Schenkungen Dritter bis einschließlich 31.12.2023 nicht anzuwenden.“ § 3 Abs. 1 LobbyRG regelt die Informationen, die Interessenvertreterinnen und Interessenvertreter im Lobbyregister bereitstellen müssen. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 7 lit. a) und b) müssen u.a. bei Schenkungen Dritter ab einem bestimmten Umfang der Name der Geberin oder des Gebers sowie der Wohnort bzw. Sitz der Geberin oder des Gebers angegeben werden.

Stephan Mayer (CSU) deklamierte im Namen der CDU/CSU-Fraktion, dass diese Änderung des LobbyRG vor allem eingedenk des aktuellen Korruptionsskandals im Europäischen Parlament nicht akzeptabel sei. Zudem sei mit der Änderung des LobbyRG eine „vollkommen sachfremde Materie“ im UmRUG platziert worden. Stephan Mayer signalisierte zwar in Bezug auf das UmRUG im engeren Sinne eine Zustimmungsbereitschaft der CDU/CSU, die Änderung des LobbyRG müsse aber davon abgekoppelt werden.

3. Das UmRUG wird aus den dargelegten Gründen definitiv nicht – wie geplant – am 31.1.2023 in Kraft treten. Die nächste planmäßige Sitzung des Bundesrats findet erst am 10.2.2023 statt. Der Bundestagsabgeordnete Dr. Thorsten Lieb (FDP) erläuterte in der Plenardebatte vom 15.12.2022 für die Fraktionen der „Ampel-Koalition“, dass angesichts dieser Terminlage durch eine Verabschiedung des UmRUG ein „verfassungsrechtliches Risiko“ entstanden wäre. Das Inkrafttreten des UmRUG müsse, so Dr. Thorsten Lieb, jetzt neu geregelt werden. Realistisch wird nunmehr wohl eine Geltung ab Mitte Februar 2023 sein.

II. Zustimmung des Bundesrats zur Verordnung des BMJ über die Einrichtung und Führung des Gesellschaftsregisters (GesRV) und zur Änderung der Handelsregisterverordnung (HRV)

1. Der Bundesrat hat in seiner 1029. Sitzung am 16.12.2022 gem.
Art. 80 Abs. 2 GG der Verordnung des BMJ über die Einrichtung und Führung des Gesellschaftsregisters (GesRV) und zur Änderung der Handelsregisterverordnung (HRV) zugestimmt (BR-Drucksache 560/22, Beschluss vom 16.12.2022). Mit der Verabschiedung der GesRV besteht – bereits ein Jahr vor Inkrafttreten des MoPeG am 1.1.2024 – eine valide Rechtsgrundlage für den die rechtsfähige GbR i.S.d. § 705 Abs. 2 Var. 1 BGB betreffenden Registerbetrieb und die daran beteiligten Parteien. Gegenüber dem Referentenentwurf des BMJ (vgl. dazu Wertenbruch, GmbHR-Blog vom 22.6.2022) ergeben sich nur marginale Änderungen. Hervorzuheben ist die in § 4 Abs. 2 Nr. 2 lit. c) GesRV aufgenommene Erweiterung in Bezug auf die Eintragung von Zweigniederlassungen der GbR. Einzutragen ist demnach auch die inländische Geschäftsanschrift der Zweigniederlassung.

2. Nach § 9 Abs. 1 S. 1 HRV bezüglich der Aufnahme von Dokumenten in den Registerordner wird folgender Satz eingefügt: „Aufgenommen werden sollen solche Dokumente, deren Einreichung zum Handelsregister durch Rechtsvorschriften besonders angeordnet ist; hiervon ausgenommen sind jedoch Dokumente, die gemäß § 12 Absatz 1 Satz 5 des Handelsgesetzbuchs eingereicht werden.“ § 9 Abs. 1 S. 2 HRV stellt zum einen klar, dass nur solche Dokumente in den Registerordner aufgenommen werden sollen, deren Einreichung – wie bspw. in § 12 Abs. 1 S. 1 HGB (Handelsregisteranmeldungen), § 8 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG (Gesellschaftsvertrag) oder § 17 Abs. 1 UmwG (Umwandlungsverträge) – durch besondere (handels-)rechtliche Vorschriften angeordnet ist (BR-Drucksache 560/22, S. 28). Zudem wird durch den eingefügten § 9 Abs. 1 S. 2 der HRV klargestellt, dass Dokumente, die nach § 12 Abs. 1 S. 5 HGB eingereicht werden, wie bspw. Erbscheine, Erbverträge, öffentliche Testamente oder Europäische Nachlasszeugnisse, nicht in den Registerordner aufgenommen werden sollen (BR-Drucksache 560/22, S. 28). Die Einsicht in diese Unterlagen sei nicht notwendig, da der Zweck des Handelsregisters nicht darin bestehe, eine Erbfolge nachzuweisen (BT-Drucksache 560/22 vom 2.11.2022, S. 28).

3. Der Bundesrat hat neben dem in Rede stehenden Zustimmungsakt einen weiteren Beschluss gefasst, der auf der Befürchtung beruht, dass mit der Zunahme von Zugriffen auf die zum Handelsregister einzureichenden Dokumente auch Datensammlungen außerhalb des Handelsregisters aufgebaut und ausgewertet werden (BR-Drucksache 560/22, Beschluss vom 16.12.2022, S. 1 f.). Der Bundesrat fordert daher das BMJ auf, unter Einbindung der Länder zu prüfen, auf welche Weise einer missbräuchlichen Verwendung der Daten, insbesondere durch sog. Data-Mining begegnet werden kann (BR-Drucksache 560/22, Beschluss vom 16.12.2022, S. 1 f.). Das Missbrauchsrisiko beziehe sich insbesondere auf massenhafte Downloads auf Vorrat, den Aufbau von sog. Parallelregistern und die Weiterverarbeitung des Datenbestandes mit Methoden aus dem Bereich „big Data“ (BR-Drucksache 560/22, Beschluss vom 16.12.2022, S. 1 f.).

Listing Act: Entwurf der Mehrstimmrechtsaktien-RL

| 13. Dezember 2022

Ende 2021 kündigte die Europäische Kommission an, im Rahmen eines sog. „Listing Act“ Regelungen vorzuschlagen, die die Attraktivität des europäischen Kapitalmarkts steigern sollten. Der Ankündigung folgte eine öffentliche Konsultation, die bis Februar 2022 dauerte (zu den Stellungnahmen Nicolussi, AG 2022, 753 Rz. 18 ff.). Nach einer längeren Funkstille präsentierte die EU-Kommission am 7.12.2022 ein umfangreiches Regelungspaket mit mehreren Entwürfen, die das Insolvenzrecht, das Clearing (u.a. Anpassung der EMIR und weiterer Verordnungen sowie der OGAW-RL und weiterer Richtlinien), die Mehrstimmrechte, die Änderung der EU-ProspektVO, der MAR und der MiFIR sowie die Änderung der MiFID II und die Abschaffung der Wertpapierzulassungs-RL 2001/34/EG betreffen.

Im Gesellschaftsrechts-Blog werden wir die gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Pläne der EU-Kommission darstellen; das Vorhaben wird auch Gegenstand eines Beitrags im AG-Report sein.

Die (Wieder-)Einführung der Mehrstimmrechtsaktie

Da aus einer gesellschaftsrechtlichen Perspektive der Entwurf einer Mehrstimmrechtsaktien-RL (s. COM(2022) 761 final) im Zentrum des Interesses stehen dürfte, konzentrieren wir uns im ersten Teil auf die Mehrstimmrechtsaktien, die in Deutschland bekanntlich seit 1998 nach § 12 Abs. 2 AktG unzulässig sind. Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass die Ankündigung ihrer Wiedereinführung durch die EU-Kommission – und durch das Eckpunktepapier für ein Zukunftsfinanzierungsgesetz (s. dazu Kuthe, AG 2022, R208 und meinen Zwischenruf) – eine Flut von Beiträgen auslöste, die sich mit den Vor- und Nachteilen dieses Governance-Instruments auseinandersetzen (vgl. nur Denninger, DB 2022, 2329; Herzog/Gebhard, ZIP 2022, 1893; Mock/Mohamed, NZG 2022, 1275; Nicolussi, AG 2022, 753).

Nun macht die EU-Kommission einen ersten Aufschlag und will die Emission von Mehrstimmrechtsaktien europaweit ermöglichen. Dabei definiert sie die Mehrstimmrechtsaktien in Art. 2 lit. b Mehrstimmrechtsaktien-RL-E als Aktien, die zu einer gesonderten und separaten Gattung gehören und mit höherem Stimmgewicht ausgestattet sind als eine andere Gattung von Aktien, die ein Stimmrecht in Angelegenheiten gewähren, die im Rahmen der Hauptversammlungskompetenzen liegen. Emittiert eine Gesellschaft solche Mehrstimmrechtsaktien, verfügt sie nach Art. 2 lit. c Mehrstimmrechtsaktien-RL-E über eine Mehrstimmrechtsaktienstruktur.

Überdies legt Art. 2 lit. f Mehrstimmrechtsaktien-RL-E fest, dass unter gewichtetem Stimmverhältnis das Verhältnis der mit Mehrstimmrechtsaktien verbundenen Stimmen zu den Stimmen, die mit den „regulären“ Aktien verbunden sind, zu verstehen ist (lit. f). Ansonsten erschöpft sich der Katalog des Art. 2 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E in Verweisungen auf Definitionen der Gesellschaft (erfasst ist nach lit. a nur die AG, nicht aber die GmbH), des Handelsplatzes (lit. d) und des KMU-Wachstumsmarktes (lit. e) in anderen Regelwerken.

Was die Zulässigkeit und Ausgestaltung der Mehrstimmrechtsaktien angeht, verfolgt die EU-Kommission das Konzept der Mindestharmonisierung: Art. 3 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E stellt zunächst klar, dass die Mitgliedstaaten befugt sind, Regelungen über die Zulässigkeit von Mehrstimmrechtsaktienstrukturen beizubehalten und/oder neu einzuführen (zur Verbreitung der Mehrstimmrechtsaktie in der EU Nicolussi, AG 2022, 753 Rz. 16; zur Ausgestaltung s. Mock/Mohamed, NZG 2022, 1275, 1277). Zur Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen soll Art. 4 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E beitragen, der eine Pflicht zur Gestattung der Mehrstimmrechtsaktienstrukturen statuiert:

  • Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E schreibt den Mitgliedstaaten vor, die Einführung von Mehrstimmrechtsaktienstrukturen durch Unternehmen zu gestatten, deren Aktien nicht zum Handel an einem Handelsplatz zugelassen sind und die eine Zulassung von Aktien zum Handel an einem KMU-Wachstumsmarkt (s. § 76 WpHG) in einem oder mehreren EU-Mitgliedstaaten beantragen wollen.
  • Den Mitgliedstaaten ist es gem. Art. 4 Abs. 1 Satz 2 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E untersagt, die Zulassung der Aktien zum Handel an einem KMU-Wachstumsmarkt mit der Begründung zu verweigern, dass ein Unternehmen über eine Mehrstimmrechtsaktienstruktur verfügt.
  • Den Unternehmen soll nach Art. 4 Abs. 2 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E die Möglichkeit offenstehen, die Mehrstimmrechtsaktienstrukturen rechtzeitig vor der Beantragung der Zulassung der Aktien zum Handel an einem KMU-Wachstumsmarkt einzuführen.
  • Den Mitgliedstaaten ist es nach Art. 4 Abs. 3 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E gestattet, die Ausübung der mit den Mehrstimmrechtsaktien verbundenen erweiterten Stimmrechte an die tatsächliche Zulassung der Aktien zu knüpfen.

Mehrstimmrechtsaktie als Instrument der Machtsicherung

Die Ausgestaltung des Art. 4 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E und die Erwägungsgründe machen deutlich, dass die EU-Kommission die Mehrstimmrechtsaktie nicht nur als eine gesellschaftsrechtliche Gestaltungsoption, sondern als ein Instrument begreift, das die Attraktivität des Kapitalmarkts für kleine und mittlere Unternehmen steigern soll. Die wirtschaftlichen Eigentümer solcher Unternehmer – häufig dürfte es sich um Start-ups oder Familiengesellschaften handeln – sollen die Möglichkeit haben, den öffentlichen Kapitalmarkt zu betreten, ohne dabei das Risiko einzugehen, die Macht in der Hauptversammlung zu verlieren; die Mehrstimmrechtsaktienstrukturen sollen also der Machterhaltung und -sicherung dienen.

Ob sich die Geldgeber auf solche Machtverhältnisse einlassen und tatsächlich in die Unternehmen mit Mehrstimmrechtsaktienstrukturen investieren, steht auf einem anderen Blatt (zur Skepsis der Investoren und Stimmrechtsberater im angelsächsischen Rechtsraum Kuthe, AG-Report 1-2/2023 – im Erscheinen; zu den Erwartungen des Kapitalmarkts ferner Denninger, DB 2022, 2329, 2334).

Aktionärsschutz durch Verfahrensrecht

Im Hinblick auf die Machtungleichgewichte, die mit Mehrstimmrechtsaktien einhergehen, überrascht es nicht, dass die EU-Kommission dem Schutz der Aktionäre, die „reguläre“ Aktien halten, Sorge tragen will (vgl. Erwägungsgrund 10 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E; generell zum Minderheitenschutz Nicolussi, AG 2022, 753 Rz. 32 ff.; vgl. ferner Mock/Mohamed, NZG 2022, 1275, 1277 f.). Dabei ist zum einen zwischen zwei Anlässen zu differenzieren, aus denen der Aktionärsschutz geboten sein kann: erstens, wenn ein Unternehmen eine Mehrstimmrechtsaktienstruktur einführt, und zweitens, wenn die Inhaber der Mehrstimmrechtsaktien diese nutzen, um einen Beschluss zu fassen. Zum anderen kommen unterschiedliche Schutzinstrumente in Betracht, und zwar Verfahrensregelungen einerseits, materiell-rechtliche Regelungen andererseits.

Blickt man auf das Richtlinienkonzept, soll der Aktionärsschutz in erster Linie durch verfahrensrechtliche Vorkehrungen im Zusammenhang mit der Einführung von Mehrstimmrechtsaktienstrukturen sichergestellt werden:

  • Art. 5 Abs. 1 lit. a Unterabs. 1 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E schreibt vor, dass der Hauptversammlungsbeschluss, mit dem die Mehrstimmrechtsaktienstruktur eingeführt wird, einer qualifizierten Mehrheit bedarf; in Deutschland handelt es sich um die ¾-Kapitalmehrheit des § 179 Abs. 2 Satz 1 AktG.
  • Überdies müssen die Inhaber der Aktien besonderer Gattungen nach Art. 5 Abs. 1 lit. a Unterabs. 2 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E die Möglichkeit haben, einen Sonderbeschluss zu fassen, soweit ihre Rechte durch die Einführung der Mehrstimmrechtsaktien betroffen sind (vgl. dazu §§ 138, 179 Abs. 3 AktG und Nicolussi, AG 2022, 753 Rz. 37).
  • Ferner muss das Stimmgewicht der Mehrstimmrechtsaktien nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 1 lit. b Mehrstimmrechtsaktien-RL-E der Höhe nach begrenzt werden (hierzu generell Denninger, DB 2022, 2329, 2335).
  • Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E sieht eine Öffnungsklausel für weitere nationalen Schutzmaßnahmen zugunsten der Aktionäre und der Gesellschaft vor. Die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E genannten Bestimmungen – zum einen Verfallsklauseln, zum anderen Auflösungsklauseln – haben wie Art. 5 Abs. 1 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E einen eher verfahrensrechtlichen Charakter.

Aktionärsschutz durch materielles Recht

Ein Aktionärsschutz durch materiell-rechtliche Regelungen ist im Richtlinienentwurf zwar nicht vorgesehen, indes dürfte die Öffnungsklausel des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E den Mitgliedstaaten erlauben, die Minderheit durch inhaltliche Vorgaben hinsichtlich der Einführung von Mehrstimmrechtsaktienstrukturen und der Ausübung der Mehrstimmrechte zu schützen. Dafür spricht auch Erwägungsgrund 12 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E, der das Ermessen der Mitgliedstaaten betont.

Im Lichte von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 und Erwägungsgrund 12 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E dürfte in Deutschland eine Diskussion darüber entflammen, ob ein Beschluss, mit dem die Mehrstimmrechtsaktienstruktur eingeführt wird, einer sachlichen Rechtfertigung nach den Grundsätzen der Kali+Salz-Rechtsprechung bedarf (BGH v. 13.3.1978 – II ZR 142/76, BGHZ 71, 40). Die Antwort ist kurz und einfach: nein. Es ist absehbar, dass die Erforderlichkeit der sachlichen Rechtfertigung mit dem Standardargument abgelehnt wird, die gesetzliche Ermächtigung für die Einführung von Mehrstimmrechtsaktienstrukturen trage den sachlichen Grund in sich (so der Sache nach bereits für die Einführung der Höchststimmrechte BGH v. 19.12.1977 – II ZR 136/76, BGHZ 70, 117).

Sollte die Diskussion den BGH erreichen, wäre es ein willkommener Anlass, das Konzept der materiellen Beschlusskontrolle generell zu überdenken, sich dabei vom Grundsatz sachlicher Rechtfertigung – der bei Lichte besehen nur für die bezugsrechtslose Kapitalerhöhung eine Rolle spielt, in diesem Kontext aber wegen der Möglichkeit der treuepflichtgestützten Beschlusskontrolle obsolet ist – zu verabschieden und auf die mitgliedschaftliche Treuepflicht als das maßgebliche Schutzinstrument zu verweisen. Freilich wird ein Treuepflichtverstoß bei Einführung von Mehrstimmrechtsaktienstrukturen tendenziell fernliegen.

Eine Treuepflichtverletzung dürfte hingegen eher in Betracht kommen, wenn sich die Inhaber der Mehrstimmrechtsaktien im Rahmen der Stimmrechtsausübung hinsichtlich anderer Beschlussgegenstände allzu opportunistisch verhalten und die Interessen der Minderheitsaktionäre missachten. Wer wegen der Mehrstimmrechtsaktienstruktur über eine besondere Machtposition verfügt, muss auf die beweglichen Schranken der Stimmrechtsmacht achten. Anderenfalls kann der auf Mehrstimmen beruhende Hauptversammlungsbeschluss wegen eines Inhaltsfehlers nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar sein. Überdies kommt es in Betracht, den Aktionärsschutz mit Hilfe konzernrechtlicher Instrumente sicherzustellen (s. nur Nicolussi, AG 2022, 753 Rz. 40). Es dürfte im Lichte des Erwägungsgrundes 12 und des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E unbedenklich sein, auf diese tradierten Grundsätze des deutschen Aktienrechts zurückzugreifen, auch wenn sich die Richtlinie dazu nicht explizit äußert.

Mehrstimmrechtsaktie im ESG-Zeitalter

Während der Richtlinienentwurf den Aktionärsschutz durch materiell-rechtliche Regelungen weitgehend vernachlässigt, wird in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. d deutlich, dass der Vorschlag im ESG-Zeitalter entwickelt wurde. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. d Mehrstimmrechtsaktien-RL-E enthält nämlich eine Regelung für Fälle, in denen die Mehrstimmrechte ausgeübt werden, um Hauptversammlungsbeschlüsse zu blockieren, die darauf abzielen, negative Auswirkungen auf die Menschenrechte und die Umwelt im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit des Unternehmens zu verhindern, zu verringern oder zu beseitigen (vgl. ferner Erwägungsgrund 11 Satz 4 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E). Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die Ausübung der Mehrstimmrechte mit einer solchen Zielrichtung unzulässig ist.

Gegen eine solche Vorschrift ist im Ausgangspunkt nichts einzuwenden, die mit Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. d Mehrstimmrechtsaktien-RL-E einhergehende Übergewichtung der Umwelt- und Sozialaspekte zulasten der Governance-Probleme – die im Zusammenhang mit Mehrstimmrechtsaktien auf der Hand liegen (s. nur Denninger, DB 2022, 2329; Herzog/Gebhard, ZIP 2022, 1893; Nicolussi, AG 2022, 753) – ist aber doch nicht unbedenklich. Es ist verblüffend, dass der europäische Richtliniengeber der Verfolgung exogener Ziele mehr Aufmerksamkeit schenkt als der Lösung herkömmlicher aktienrechtlicher Regelungsaufgaben. Gleichwohl dürfte dieser Fokus jedenfalls in Deutschland im Ergebnis hinnehmbar sein, wenn man den Aktionärsschutz qua Treuepflicht und Konzernrecht nicht aus den Augen verliert.

Zugleich könnte Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. d Mehrstimmrechtsaktien-RL-E eine Diskussion um das Zusammenspiel zwischen dem Menschenrechts- und Umweltschutz und der materiellen Beschlusskontrolle auslösen. Aus der Perspektive der deutschen Beschlussdogmatik könnte Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. d Mehrstimmrechtsaktien-RL-E als eine Regelung gedeutet werden, die es erlaubt, die Hauptversammlung dem interessenpluralistischen Zielkonzept zu unterwerfen. Ein solches Verständnis führte dazu, dass ein Anfechtungsgrund wegen eines Inhaltsfehlers angenommen werden könnte, wenn die Hauptversammlung im Rahmen der Beschlussfassung Umwelt- und Sozialbelange missachtet – und zwar unabhängig davon, ob der fragliche Beschluss durch Mehrstimmrechtsaktien getragen wird oder in Gesellschaften ohne Mehrstimmrechtsaktienstrukturen gefasst wird. Dieser Ansatz ist bei unbefangener Betrachtung kontraintuitiv, weil er die shareholder dazu zwingt, im Rahmen der Beschlussfassung die Interessen der stakeholder in ihre Abwägung einzubeziehen. Berücksichtigt man indes die aktuelle Debatte zum „Say on ESG“ und die ESG-bezogenen Aktivitäten der Europäischen Union im Bereich des Unternehmens- und Wirtschaftsrechts, erscheint die Idee der Hauptversammlung als Agenten der Menschenrechte und der Umwelt nicht gänzlich unplausibel.

Anlegerschutz durch Transparenzpflichten

Dem kapitalmarktrechtlichen Charakter des Richtlinienentwurfs trägt dessen Art. 6 Rechnung, der – im Einklang mit dem Informationsmodell des europäischen Kapitalmarktrechts – Transparenzpflichten für Unternehmen mit Mehrstimmrechtsaktienstrukturen statuiert. Solche Unternehmen müssen gem. Art. 6 Abs. 1 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E im Wachstumsemissionsdokument i.S.d. Art. 15a EU-ProspektVO-E oder im Zulassungsdokument i.S.d. Art. 33 Abs. 3 lit. c MiFID II sowie im Jahresfinanzbericht eine Reihe von Umständen offenlegen. Hierzu zählen die Kapitalstruktur des Unternehmens (lit. a), die Beschränkungen hinsichtlich der Wertpapierübertragung (lit. b), die Sonderrechte und ihre Inhaber (lit. c), die Stimmbindungen (lit. d) und die Inhaber der Mehrstimmrechtsaktien (lit. e sowie Art. 6 Abs. 2 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E).

Die Erfüllung der Transparenzpflichten soll den Anlegern einen Einblick in die Unternehmensstrukturen ermöglichen und damit eine Grundlage für eine informierte Investitionsentscheidung schaffen (vgl. auch Erwägungsgrund 13 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E).

Umsetzungsoptionen des deutschen Gesetzgebers

Wird die Mehrstimmrechte-RL wie von der EU-Kommission vorgeschlagen beschlossen, ist § 12 Abs. 2 AktG in seiner aktuellen Fassung hinfällig. Gleichwohl stehen dem deutschen Gesetzgeber mehrere Umsetzungsoptionen offen (generell zur Umsetzung Nicolussi, AG 2022, 753 Rz. 23 ff.). Namentlich wird er im Rahmen der Umsetzung die Frage beantworten müssen, ob er die Mehrstimmrechtsaktienstrukturen in enger Anlehnung an Art. 4 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E nur für Unternehmen öffnet, deren Aktien zum Handel an einem KMU-Wachstumsmarkt zugelassen sind, oder ob er darüber hinaus – und im Einklang mit Art. 3 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E – das Aktienrecht weitergehend dereguliert und das Verbot der Mehrstimmrechte generell aufhebt. Die Aussagen im Eckpunktepapier für das Zukunftsfinanzierungsgesetz deuten darauf hin, dass der deutsche Gesetzgeber die Mehrstimmrechte in erster Linie als ein Instrument für Wachstumsunternehmen und Start-ups ansieht. Vor diesem Hintergrund wäre es nicht überraschend, wenn das Verbot der Mehrstimmrechte nur insoweit entfällt, als Art. 4 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E es erfordert.

Zwingend ist eine solche minimalinvasive Umsetzung freilich nicht. Da Mehrstimmrechte in Publikumsgesellschaften größeren Bedenken ausgesetzt sind als in geschlossenen Gesellschaften und die Zulässigkeit der Mehrstimmrechte in der GmbH konsentiert ist, spricht viel dafür, von der Gestaltungsoption des Art. 3 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E jedenfalls für nicht börsennotierte Aktiengesellschaften Gebrauch zu machen (dafür etwa Habersack, AG 2009, 1, 10 f.; Herzog/Gebhard, ZIP 2022, 1893, 1898 f.).

Für börsennotierte Unternehmen, deren Aktien nicht nur an einem KMU-Wachstumsmarkt gehandelt werden und die deshalb nicht von Art. 4 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E erfasst sind, dürfte ein Abschied von § 12 Abs. 2 AktG schwieriger zu rechtfertigen sein (zu den Bedenken wegen der Ausschaltung des externen Effizienzdrucks am Kapitalmarkt Denninger, DB 2022, 2329, 2331 ff.; Herzog/Gebhard, ZIP 2022, 1893, 1899 f.). Ein solcher Schritt wäre jedenfalls nur dann rechtspolitisch haltbar, wenn der Gesetzgeber für ein mit Art. 5 und 6 Mehrstimmrechtsaktien-RL-E vergleichbares Schutzniveau sorgt. Das Zusammenspiel zwischen gesellschaftsrechtlichen Schutzvorkehrungen und kapitalmarktrechtlichen Transparenzpflichten würde es erlauben, die Entscheidung über die Investition in ein börsennotiertes Unternehmen mit einer Mehrstimmrechtsaktienstruktur dem privatautonomen Urteil der Kapitalmarktakteure zu überlassen, statt diese zu bevormunden.

Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass die Stimmrechtsberater den Mehrstimmrechten kritisch gegenüberstehen und ihre Skepsis zum einen den Investoren bei der Entscheidungsfindung behilflich sein könnte, zum anderen einen externen Druck auf Unternehmen mit Mehrstimmrechtsaktienstrukturen und die bevorzugten Aktionäre erzeugen würde (zur Position der Stimmrechtsberater vgl. Nicolussi, AG 2022, 753 Rz. 43; Kuthe, AG-Report 1-2/2023 – im Erscheinen).