Kabinett beschließt Gesetz zur Umsetzung der mitbestimmungsrechtlichen Regelungen der Umwandlungsrichtlinie

| 11. Juli 2022

Das Kabinett hat am 6.7.2022 den Regierungsentwurf zur Umsetzung der Bestimmungen der Umwandlungsrichtlinie (Richtlinie (EU) 2019/2121) über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitenden Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen beschlossen.

Der Regierungsentwurf sieht wie schon der Referentenentwurf des BMAS im Wesentlichen ein neues Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitendem Formwechsel und grenzüberschreitender Spaltung (MgFSG-E) sowie Änderungen des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG-E) vor. Die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften der Umwandlungsrichtlinie sollen in einem gesonderten Gesetz, dem Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (UmRUG) umgesetzt werden. Auch hierzu hat das Kabinett am 6.7.2022 den Regierungsentwurf beschlossen (vgl. hierzu Prof. Dr. Jessica Schmidt). Die Umsetzungsfrist für beide Gesetze endet am 31.1.2023.

Inhaltlich übernimmt der Gesetzentwurf zu den mitbestimmungsrechtlichen Regelungen der Umwandlungsrichtlinie weitgehend den Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 1.4.2022 (hierzu ausführlich Müller-Bonanni/Jenner, AG 2022, 457). Er enthält jedoch auch einige bedeutsame Änderungen:

1. Begründung zu § 5 Nr. 3 MgFSG-E: Konkrete Betrachtungsweise

Für die Praxis besonders wichtig ist die Klarstellung in der Begründung des Regierungsentwurfs zur Vorschrift des § 5 Nr. 3 MgFSG-E. Grundsätzlich unterliegt die aus einem grenzüberschreitenden Formwechsel oder einer grenzüberschreitenden Spaltung hervorgehende Gesellschaft gem. § 4 MgFSG-E den Mitbestimmungsgesetzen des Mitgliedstaats, in dem diese ihren (Register-)Sitz hat. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn einer der Ausnahmetatbestände des § 5 MgFSG-E vorliegt. In diesem Fall muss ein Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren (Bildung eines besonderen Verhandlungsgremiums der Arbeitnehmer etc.) eingeleitet werden, in dem das Mitbestimmungsstatut der Gesellschaft im Verhandlungswege festgelegt werden soll. Scheitern die Verhandlungen, gelangen gesetzliche Auffangregelungen über die Mitbestimmung zur Anwendung. Zur Parallelvorschrift des § 5 MgVG wurde anfänglich intensiv diskutiert, ob § 5 Nr. 3 MgVG abstrakt oder konkret zu interpretieren ist. Die Vorschrift bestimmt, dass ein Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren auch dann einzuleiten ist, wenn das Recht am Sitz der Gesellschaft, die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgeht, für Arbeitnehmer die in anderen Mitgliedstaaten tätig sind, nicht den gleichen Anspruch auf Mitbestimmung vorsieht, wie sie den Arbeitnehmern im Sitzstaat zustehen. Bei einer abstrakten Lesart wäre der Tatbestand praktisch immer einschlägig, weil derzeit keine europäische Rechtsordnung Arbeitnehmer, die in anderen Mitliedstaaten tätig sind, in die Mitbestimmung einbezieht. Der Regierungsentwurf zu § 5 Nr. 3 MgFSG stellt sich nunmehr auf die Seite der inzwischen ganz herrschenden Ansicht zu § 5 Nr. 3 MgVG, die den Tatbestand nur dann anwendet, wenn die Ausgangsgesellschaft (bei Verschmelzungen: mindestens eine der beteiligten Gesellschaften) tatsächlich der Mitbestimmung unterliegt (siehe etwa Drinhausen/Keinath, AG 2010, 398, 399; Habersack in Habersack/Henssler, 4. Aufl. 2018, § 5 MgVG Rz. 6; Hohenstatt/Dzida in Henssler/Willemsen/Kalb, 10. Aufl. 2022, MgVG Rz. 8; Jacobs in MünchKomm/AktG, 5. Aufl. 2021, Vor § 1 SEBG Rz. 56; Thüsing/Forst in Habersack/Drinhausen, SE-Recht, 3. Aufl. 2022, § 5 MgVG Rz. 19). Unterliegt die Ausgangsgesellschaft nicht der Mitbestimmung, kann der grenzüberschreitende Formwechsel oder die grenzüberschreitende Spaltung ohne das aufwändige Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren durchgeführt werden (es sei denn, der Tatbestand der 4/5-Regelung nach § 5 Nr. 1 MgFSG-E liegt vor).

2. § 6 Abs. 2 MgFSG-E: Verfahrenseinleitende Information der vertretenen Gewerkschaften

Der Regierungsentwurf sieht nun in § 6 Abs. 2 MgFSG-E (abweichend von § 6 Abs. 2 MgVG und § 4 Abs. 2 SEBG) vor, dass die Informationen über das grenzüberschreitende Formwechsel- bzw. Spaltungsvorhaben, mit denen das Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren eingeleitet wird (Arbeitnehmerzahlen, bestehende Arbeitnehmervertretungen, Mitbestimmungssituation etc.), nicht nur den Betriebsräten und Sprecherausschüssen im Unternehmen, sondern auch den im Unternehmen vertretenen (inländischen) Gewerkschaften zur Verfügung zu stellen sind. Die Änderung will augenscheinlich verhindern, dass grenzüberschreitende Formwechsel und Spaltungen an den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften „vorbei“ umgesetzt werden.

3. § 13 MgFSG-E: Stimmgewichtete Wahl der auf das Inland entfallenden BVG-Mitglieder

Abweichend vom Referentenentwurf bestimmt § 13 MgFSG-E nun in Anlehnung an § 12 MgVG und § 10 SEBG, dass die Wahl der inländischen Mitglieder des besonderen Verhandlungsgremiums (BVG) in einer stimmgewichteten Wahl erfolgt und nicht – wie noch im Referentenentwurf vorgesehen – nach Köpfen. Das Wahlgremium, das die inländischen BVG-Mitglieder wählt, besteht aus den Mitgliedern der höchsten Arbeitnehmervertretung der ihre Rechtsform wechselnden oder sich spaltenden Gesellschaft, der betroffenen Tochtergesellschaften oder betroffenen Betriebe (§ 11 Abs. 2 MgFSG-E), wenn es sich um eine Konzernobergesellschaft handelt, also aus den Mitgliedern des Konzernbetriebsrats ansonsten aus den Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats/der Gesamtbetriebsräte oder, wo es einen solchen nicht gibt, aus den Mitgliedern des Betriebsrats/der Betriebsräte. Die Stimmenzahl der Mitglieder des Wahlgremiums richtet sich nach der Zahl der jeweils durch sie vertretenen Arbeitnehmer, wobei Arbeitnehmer betriebsratsloser Betriebe und Unternehmen den Arbeitnehmervertretungen zu gleichen Teilen zugerechnet werden. Das Prinzip der Stimmgewichtung stößt an praktische Grenzen, wenn Abstimmungen geheim durchgeführt werden sollen, was jedes Mitglied des Wahlgremiums verlangen kann. Das Problem ist seit langem bekannt, die Alternative der ursprünglich vorgesehenen Abstimmung nach Köpfen wirft jedoch mitunter Fragen hinsichtlich der demokratischen Legitimation des Abstimmungsergebnisses auf.

Als Folgeänderung der stimmgewichteten Wahl sieht § 13 Abs. 1 Satz 1 MgFSG-E (wie auch § 12 Abs. 1 Satz 1 MgVG und § 10 Abs. 1 Satz 1 SEBG) nun eine doppelte Beschlussfähigkeitsschwelle vor, wonach zwei Drittel der Wahlgremiumsmitglieder, die mindestens zwei Drittel der Arbeitnehmer vertreten, anwesend sein müssen.

4. § 21 MgFSG-E und § 19a MgVG-E: Information über das Verhandlungsergebnis statt Übermittlung einer Abschrift der Beschlussniederschrift

Die im Referentenentwurf in § 21 MgFSG-E und § 19a MgVG-E vorgesehene Übermittlung einer Abschrift der Niederschrift über die Beschlüsse des BVG (einschließlich der jeweiligen Beschlussmehrheiten) an die Arbeitnehmervertretungen, Sprecherausschüsse und im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften gibt der Regierungsentwurf auf. § 21 MgFSG-E und § 19a MgVG-E bestimmen nunmehr im Einklang mit der Umwandlungsrichtlinie, dass lediglich eine Information über das Verhandlungsergebnis zu erfolgen hat. Hierdurch wird sichergestellt, dass aus der Mitteilung keine Rückschlüsse auf das Abstimmungsverhalten der BVG-Mitglieder gezogen werden können.

5. § 32 MgFGS-E und § 30 MgVG-E: Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren bei nachfolgenden innerstaatlichen Umwandlungsmaßnahmen nur, wenn in der hervorgehenden Gesellschaft eine Form der Unternehmensmitbestimmung besteht

Gemäß § 32 MgFSG-E und § 30 MgVG-E ist bei nachfolgenden innerstaatlichen Umwandlungsmaßnahmen, die innerhalb von vier Jahren nach Wirksamwerden der grenzüberschreitenden Maßnahme stattfinden, ein (erneutes) Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren durchzuführen, allerdings nur dann, wie der Regierungsentwurf nun klarstellt, wenn in der Gesellschaft, die aus der grenzüberschreitenden Maßnahme hervorgeht, tatsächlich eine Form der Mitbestimmung der Arbeitnehmer besteht. Dies entspricht den Vorgaben der durch die Umwandlungsrichtlinie eingeführten Art. 86l Abs. 7, Art. 133 Abs. 7 und Art. 160l Abs. 7 GesRRL.

6. § 36 MgFSG-E: Missbrauchsverbot

Der Referentenentwurf des BMAS sah gestützt auf die Umwandlungsrichtlinie in § 36 MgFSG-E bereits eine „Missbrauchsverbotsregelung“ vor. Ein „Missbrauch“ sollte nach dem Referentenentwurf insbesondere dann vorliegen, wenn innerhalb von vier Jahren ab Wirksamwerden des grenzüberschreitenden Vorhabens strukturelle Änderungen erfolgen, die bewirken, dass Arbeitnehmern Mitbestimmungsrechte vorenthalten oder entzogen werden.

Der Regierungsentwurf ändert § 36 Satz 2 MgFSG-E dahin gehend, dass „Missbrauch“ insbesondere dann vorliegt, wenn innerhalb von vier Jahren ab dem Wirksamwerden der grenzüberschreitenden Maßnahme strukturelle Änderungen erfolgen, die bewirken, dass ein Schwellenwert der Mitbestimmungsgesetze im Sitzstaat überschritten wird oder sonst Arbeitnehmern Mitbestimmungsrechte vorenthalten oder entzogen werden. Unverändert geblieben ist, dass bei einem Verstoß gegen das „Missbrauchsverbot“ Verhandlungen über den Mitbestimmungsstatus der Gesellschaft zu führen sind, bei deren Scheitern die §§ 25 bis 30 MgFSG über die Mitbestimmung kraft Gesetzes anzuwenden sind. Gemeint ist dabei offenbar, dass die Auffangregelungen unter Zugrundlegung der Verhältnisse im Zeitpunkt der strukturellen Änderung anzuwenden sind, was in den Fällen der Überschreitung mitbestimmungsrechtlicher Schwellenwerte darauf hinausläuft, dass die Gesellschaft fortan der Mitbestimmung unterliegt.

Der Begriff des „Missbrauchs“ erscheint in diesem Kontext deplatziert, weil ein Anwachsen der Arbeitnehmerzahl, zumal innerhalb eines Zeitraums von vier Jahren, für sich genommen nicht missbräuchlich ist. Es erscheint auch zweifelhaft, ob die Regelung durch die Richtlinie gedeckt ist, da der nationale Gesetzgeber das durch die Umwandlungsrichtlinie vorgegebene sog. Vorher-/Nachher-Prinzip aufweicht. Das Vorher-/Nachher-Prinzip schützt den im Zeitpunkt der grenzüberschreitenden Maßnahme bestehenden mitbestimmungsrechtlichen status quo, nicht aber potentielle Mitbestimmungszuwächse (vgl. zum SE-Recht Uffmann, AG 2022, 427, 436).

Immerhin betont aber die Entwurfsbegründung, dass mit einem „Missbrauch“ i.S.d. § 36 Satz 2 MgFSG-E keine strafrechtliche Sanktion verknüpft ist.

Gesetz zur virtuellen HV – mehr Schein als Sein

| 8. Juli 2022

Das Gesetz zur dauerhaften Einführung virtueller Hauptversammlungen hat die letzten wichtigen Etappen des Gesetzgebungsverfahrens bewältigt: Expertenanhörung im Rechtsausschuss am 22.6.2022, Änderungsantrag der Fraktionen SPD, Bündnis 90/Die Grünen und FDP vom 1.7.2022, Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 6.7.2022, zweite und dritte Lesung im Bundestag am 7.7.2022. Wer die Anhörung im Rechtsausschuss verfolgt hat, durfte den Eindruck gewinnen, dass der dort diskutierte Regierungsentwurf nicht nur an punktuellen, sondern an sehr grundsätzlichen, konzeptionellen Mängeln leidet. Deutlich zu spüren war deshalb auch die Sorge der Parlamentarier, mit dem neuen virtuellen Format eine Karteileiche zu schaffen – ähnlich wie früher schon mit den Vorschriften zur Online-Teilnahme, zum Aktionärsforum, zur Geschäftsordnung der HV und einigen anderen mehr. Dessen ungeachtet hat auch der Rechtsausschuss die Eckpfeiler des Gesetzes nicht mehr angetastet (sie dürfen als bekannt gelten, siehe hierzu meine Blog-Beiträge vom 15.2.2022 zum RefE und vom 28.4.2022 zum RegE). Nur kleinere Änderungen haben sich auf den letzten Metern noch ergeben:

Rechtsgrundlage

Es bleibt dabei, dass das virtuelle Format nur für einen Übergangszeitraum bis zum Herbst 2023 unmittelbar kraft Gesetzes genutzt werden darf (entscheidend ist die Einberufung der HV spätestens am 31.8.2023). Danach steht es nur noch zur Verfügung, wenn die Satzung es vorschreibt oder den Vorstand entsprechend ermächtigt – jeweils für eine Dauer von maximal fünf Jahren. Abweichend vom Regierungsentwurf ist aber nicht mehr vorgesehen, dass die Satzung bestimmte Beschlussgegenstände vom virtuellen Format ausnehmen, sprich: sie einer herkömmlichen Präsenzversammlung vorbehalten kann. Der Gesetzgeber kehrt damit zurück zum breiteren Ansatz des Referentenentwurfs. Dieser Schritt soll laut dem Ausschussbericht die Gleichwertigkeit des virtuellen Formats mit der Präsenzversammlung hervorheben. Überdies wurde offenbar erkannt, dass eine Beschränkung der Beschlussgegenstände für virtuelle Versammlungen auf europarechtlich vermintes Gelände geführt hätte – mit Blick auf das Recht der Aktionäre aus Art. 6 der EU-Aktionärsrechte-RL, eine Ergänzung der Tagesordnung zu verlangen.

Doppeltes Rederecht

Das Rederecht der Aktionäre wird weiterhin doppelt verwirklicht: im Vorfeld der virtuellen HV per Stellungnahme, die vorab übermittelt und veröffentlicht wird, sowie während der HV per Live-Redebeitrag. Neu ist, dass die Stellungnahme im Vorfeld nur noch ordnungsgemäß angemeldeten Aktionären angeboten werden muss. Außerdem, dass die Gesellschaft sie nur ordnungsgemäß angemeldeten Aktionären zugänglich machen muss und dies auch über die Internetseite eines Dritten geschehen darf. Das eröffnet die Möglichkeit, hierfür das zugangsbeschränkte HV-Portal zu nutzen, das sich üblicherweise auf der Internetseite eines Dienstleisters befindet. Schließlich ist auch neu, dass die Gesellschaft sich in der Einberufung vorbehalten darf, einen Live-Redebeitrag während der HV von einem Funktionstest abhängig zu machen. Schlägt dieser Test fehl, darf die Gesellschaft den Redebeitrag zurückweisen. Dies begrenzt dann nicht nur die Rechtsfolgen etwaiger Funktionsstörungen (Stichwort: Anfechtungsausschluss). Die Gesellschaft wird vielmehr in die Lage versetzt, Funktionsstörungen während der virtuellen HV vorzubeugen – auch im Interesse der (anderen) Aktionäre an einem geordneten Versammlungsablauf.

Doppeltes Fragerecht

Auch das Fragerecht bleibt ein doppeltes. So jedenfalls, wenn der Vorstand den Aktionären aufgibt, ihre Fragen schon im Vorfeld der virtuellen HV einzureichen. Diese Option war aus Sicht der Unternehmen ein wesentlicher Vorzug des virtuellen Formats unter Geltung des COVMG. Sie schaffte Raum dafür, Fragen zur weiteren Bearbeitung entweder nach Themenkomplexen oder nach Urhebern zu bündeln, im Zusammenhang zu antworten und sachgerechte Schwerpunkte zu setzen. Das neue virtuelle Format jedoch gewährt diesen Vorzug nur noch um den Preis, dass die Gesellschaft die vorab eingereichten Fragen nicht erst in der HV aufgreift, sondern samt schriftlicher Antworten schon vorher veröffentlicht. Dies mit der Folge, dass der Vorstand in der HV keine mündlichen Auskünfte mehr erteilen muss – einerseits. Andererseits kann diese Vorgabe die Anforderungen an Vollständigkeit, Genauigkeit und Verständlichkeit der Antworten erhöhen, überlässt dem Fragesteller den Erstzugriff auf kritische Themen und degradiert die mündliche Vorstandsrede am Versammlungstag vom Auftakt zum Schlusspunkt des kommunikativen Prozesses.

Nach- bzw. Rückfragen zu den (vorab) erteilten Antworten bleiben in der HV allerdings statthaft. Jeder angemeldete Aktionär kann sie stellen, sowohl zu eigenen als auch zu fremden Ausgangsfragen. Auch bleibt es beim Ansatz des Regierungsentwurfs, dass die Aktionäre während der virtuellen HV erstmalige Fragen noch zu solchen Sachverhalten stellen dürfen, die sich erst kurzfristig ergeben haben und daher vorab nicht berücksichtigt werden konnten.

Wieder entfallen ist hingegen das noch weitergehende Aktionärsrecht, bei ausreichender Restzeit sogar noch längst bekannte Sachverhalte erstmalig in der HV zu thematisieren. Das ist zu begrüßen, wird aber in der Praxis wenig ändern. Denn es bleibt dabei, dass der Gesetzgeber den Begriff der Nach- oder Rückfrage im Zweifel weit verstanden wissen möchte. Die Gesellschaft trägt daher das Risiko, die (ggf. nur lockere) Verbindung zu einer Ausgangsfrage zu übersehen. Das ist umso wahrscheinlicher, je breiter das Spektrum der Ausgangsfragen ausfällt und je allgemeiner diese gefasst sind. Außerdem können findige Aktionäre unschwer argumentieren, ein Altsachverhalt sei erst kürzlich (erneut) in der Presse, in einem Internetforum oder auch im just gehaltenen Redebeitrag eines Mitaktionärs aufgegriffen worden – was ihn in einem neuen Licht erscheinen lasse und daher den Aktionären ein uneingeschränktes Fragerecht in der virtuellen HV eröffne.

Immerhin: Den Vorstandsbericht muss die Gesellschaft nur dann vorab veröffentlichen, wenn sie die Aktionäre mit ihren Fragen im Ausgangspunkt tatsächlich in das Vorfeld der HV verweist.

Doppeltes Antragsrecht

Das doppelte Antragsrecht des Regierungsentwurfs – sowohl vor als auch während der virtuellen HV – bleibt nahezu unberührt. Neu ist nur, dass spontane Anträge und Wahlvorschläge während der HV in jedem Fall mündlich zu stellen sind, nämlich per Videokommunikation. Damit entfällt die Option einer elektronischen Antragstellung per Knopfdruck. Zugleich wird der Antragsteller zeitlich auf die „Aussprache“ verwiesen. Er kann also seine Anträge nicht schon während der Eröffnung oder der Verlesung der Regularien stellen. Ebenso wenig während der Vorstandsrede, des Berichts des Aufsichtsrats, einer Abstimmung oder einer Beschlussfeststellung. Im Ausschussbericht heißt es hierzu, das Antragsrecht werde auf diese Weise dem Mündlichkeitsprinzip der Präsenzversammlung nachgebildet. Dies auch mit der Folge, dass die Einbringung von Anträgen für alle Versammlungsteilnehmer transparent sei. Dem entspricht es, dass das Gesetz an anderer Stelle das Live-Rederecht nicht nur auf etwaige (Nach-)Fragen erstreckt, sondern ausdrücklich auch auf Anträge und Wahlvorschläge.

Zu kurz gesprungen

Gemessen am Regierungsentwurf sind all diese Punkte wichtige Fortschritte. Sie ändern aber nichts an dem Befund, dass das neue virtuelle Format kaum mehr ist als eine (schlechte) Kopie der Präsenzversammlung – mit einigen zusätzlichen Hindernissen und Fallstricken für die Unternehmen als Zugabe.

Insbesondere bleibt es dabei, dass die Aktionäre ein doppeltes Rederecht, ein doppeltes Fragerecht und ein doppeltes Antragsrecht erhalten. Der Aufsichtsrat muss sich, trotz seiner traditionell passiven Rolle in der HV, im Regelfall in voller Besetzung vor Ort einfinden. Das ist schon bei Präsenzversammlungen schwer verständlich, bei virtueller HV aber gänzlich sinnlos. Und es werden zahlreiche neue Detailfragen aufgeworfen, bis zu deren gerichtlicher Klärung viele Jahre vergehen dürften – anders als unter dem COVMG nunmehr mit vollem Anfechtungsrisiko. All das macht das neue virtuelle Format aus Sicht vieler Unternehmen wenig attraktiv. Das gilt umso mehr, als das erklärte weitere Reformziel, die virtuelle HV zu „entzerren“, erkennbar verfehlt worden sein dürfte.

Als Anreiz zur Nutzung des virtuellen Formats bleiben damit in erster Linie die niedrigeren Kosten. Nur dürfte der Gesetzgeber auch insoweit einem (Kalkulations-)Irrtum aufsitzen: Erstens müssen die Anbieter der digitalen Infrastruktur ihre Tools an den neuen, deutlich anspruchsvolleren Rechtsrahmen anpassen. Und zweitens werden nicht wenige (auch große) Gesellschaften künftig wohl wieder in Präsenz tagen; es schrumpft also der Kreis der Abnehmer für digitale Lösungen. Beides bleibt gewiss nicht ohne Auswirkungen auf die Preise, zu denen das Produkt „virtuelle HV“ künftig am Markt zu haben sein wird.

BMJ veröffentlicht RefE GbR-Gesellschaftsregisterverordnung (GesRV)

| 27. Juni 2022

Das Bundesministerium der Justiz (BMJ) hat am 23.6.2022 den Referentenentwurf zur „Verordnung über die Einrichtung und Führung des Gesellschaftsregisters (Gesellschaftsregisterverordnung – GesRV)“ veröffentlicht. Dieses legislative Vorhaben der Bundesregierung ist das verfahrensrechtliche Pendant zur Einführung des Gesellschaftsregisters für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) durch das Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz (MoPeG) vom 10.8.2021 (BGBl. I 2021, 3436) zum 1.1.2024. Die Regelungskompetenz des BMJ zum Erlass der GesRV mit Zustimmung des Bundesrats ergibt sich aus § 387 Abs. 2 Satz 1 FamFG i.V.m. § 1 Abs. 2 des Zuständigkeitsanpassungsgesetzes vom 16.8.2002 (BGBl. I 2002, 3165) und dem Organisationserlass vom 8.12. 2021 (BGBl. I 2021, 5176; vgl. dazu Begr. GesRV-RefE, S. 13). Das neue GbR-Gesellschaftsregister und damit auch das durch die GesRV abgebildete Registerverfahrensrecht dienen dem Ziel, das aufseiten der GbR gegenwärtig – vor allem im Grundbuchrecht – bestehende „notorische Publizitätsdefizit“ zu beheben (vgl. dazu Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 101 f.; Schollmeyer in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 12 Rz. 1 f.). Der RefE zur GesRV geht konform mit dem Leitgedanken der Bundesregierung zur nachhaltigen Entwicklung i.S.d. Deutschen Nachhaltigkeitsstrategie (Begr. GesRV-RefE, S. 13 f.). Die Möglichkeit der GbR zur Eintragung in ein mit Publizitätswirkung ausgestattetes öffentliches Register soll insoweit den Rechtsverkehr erleichtern und ein gewisses Maß an öffentlicher Kontrolle gewährleisten (Begr. GesRV-RefE, S. 13 f.). Die GesRV leistet dadurch nach Auffassung des Verordnungsgebers einen Beitrag zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, fördert die Durchsetzung des Rechts und stärkt dadurch insgesamt den sozialen Zusammenhalt i.S.d. Management-Regel Nr. 10 der Nationalen Nachhaltigkeitsstrategie (Begr. GesRV-RefE, S. 13 f.; Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 101, 114). So gilt auch § 20 GWG (Geldwäschegesetz) für die eGbR.

Eintragungsoption versus Voreintragungsprinzip im Grundbuchrecht und bei Aufnahme in die GmbH-Gesellschafterliste

Nach § 707 Abs. 1 BGB n.F. können die Gesellschafter die GbR bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Gesellschaftsregister anmelden. Mit der Eintragung ist die GbR nach § 707a Abs. 2 BGB n.F. verpflichtet, als Namenszusatz die Bezeichnung „eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ oder „eGbR“ zu führen. In das Gesellschaftsregister eingetragen wird gem. § 4 Abs. 2 Satz 2 GesRV-RefE der Rechtsformzusatz „eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ (vgl. dazu Begr. GesRV-RefE, S. 17). Für die Erlangung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR i.S.d. § 705 Abs. 2 Alt. 1 BGB n.F. ist die Registereintragung nicht erforderlich; die Registrierung hat also insoweit nur deklaratorischen Charakter (vgl. Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 128). Ein faktischer Zwang zur Eintragung in das Gesellschaftsregister (Eintragungsobliegenheit) besteht aber, sofern die GbR die Eintragung als Inhaberin eines Rechts in ein Subjekt- oder Objektregister anstrebt und das für dieses Register geltende Recht eine Voreintragung der GbR im „eigenen“ Gesellschaftsregister verlangt (vgl. dazu Hermanns in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 2 Rz. 2). Dieses Voreintragungsprinzip gilt insbesondere gem. § 47 Abs. 2 GBO n.F. für Grundbucheintragungen und gem. § 40 Abs. 1 Satz 3 GmbHG für Eintragungen in die GmbH-Gesellschafterliste.

Auch die Eintragung einer GbR als Gesellschafterin einer anderen, nach § 707 Abs. 1 BGB n.F. i.V.m. §§ 2 ff. GesRV-RefE eingetragenen GbR setzt die eigene Voreintragung im Gesellschaftsregister voraus (§ 707a Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. i.V.m. § 3 Abs. 2 GesRV-RefE). Die Regelung des § 3 Abs. 2 GesRV-RefE stellt insoweit klar, dass die fehlende Voreintragung der Gesellschafter-Gesellschaft ein Eintragungshindernis darstellt (Begr. GesRV-RefE, S. 16). Vermieden werden sollen hier Publizitätsdefizite bei mehrgliedriger Beteiligung einer GbR an einer anderen GbR (Begr. GesRV-RefE, S. 16). Dass die Regelung des § 707a Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. als Soll-Vorschrift konfiguriert ist, bedeutet nur, dass eine Eintragung der GbR als Gesellschafterin einer anderen GbR unter Verstoß gegen das Voreintragungsprinzip die Wirksamkeit der Eintragung unberührt lässt (Begr. GesRV-RefE, S. 16). § 707a Abs. 1 Satz 2 gilt über §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB n.F. auch für die Beteiligung einer GbR an einer OHG/KG.

Eintragungsinhalt und Publizität des Gesellschaftsregisters

Nach § 1 Abs. 1 GesRV-RefE ist für die Einrichtung und Führung des Gesellschaftsregisters die Handelsregisterverordnung (HRV) entsprechend anwendbar, soweit in der GesRV-RefE nichts anderes bestimmt ist. Hierzu wird die GbR nach § 1 Abs. 2 GesRV-RefE der OHG i.S.d. HRV weitgehend gleichgestellt. An die Stelle der Firma der OHG tritt gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 GesRV-RefE der Name der GbR und an die Stelle der persönlich haftenden Gesellschafter der OHG treten die Gesellschafter der GbR (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 GesRV-RefE). Der Inhalt der Eintragung richtet sich nach §§ 707 Abs. 2, 707a Abs. 1 Satz 1 BGB n.F i.V.m. § 4 GesRV-RefE. Danach sind insbesondere der Name und der Sitz der GbR sowie ihre Gesellschafter mit Namen, Vornamen, Geburtsdatum und Wohnort einzutragen, soweit es sich um natürliche Personen handelt. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GesRV-RefE ist in Spalte 3 des Gesellschaftsregisters unter Buchstabe a die „allgemeine Regelung zur Vertretung der Gesellschaft durch die Gesellschafter“ einzutragen. Registrierungspflichtig ist insoweit also gerade der Fall, in dem die Vertretung nicht durch Gesellschaftsvertrag abweichend von der gesetzlichen Gesamtvertretungsbefugnis nach § 720 Abs. 1 BGB n.F. geregelt ist (Begr. GesRV-RefE, S. 18; Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 131). Diese gesetzeswiederholende Eintragung dient der „Nutzerfreundlichkeit des Registers“ und stimmt überein mit der tradierten sowie bewährten handelsregisterrechtlichen Praxis (vgl. dazu Begr. GesRV-RefE, S. 18). Aus dem Gesellschaftsregister soll jederzeit ohne Weiteres ersichtlich sein, wer die eGbR vertritt (Begr. GesRV-RefE, S. 18). Eine von der dispositiven gesetzlichen Gesamtvertretung nach § 720 Abs. 1 BGB n.F. abweichende gesellschaftsvertragliche Vertretungsregelung ist nach § 4 Abs. 3 Satz 4 GesRV-RefE in Spalte 3 des Gesellschaftsregisters zu vermerken. Insoweit besteht Übereinstimmung mit § 5 Abs. 3 Satz 4 Partnerschaftsregisterverordnung (PRV) und § 40 Nr. 3 Buchstabe b Satz 2 HRV n.F. Die Eintragung in das Gesellschaftsregister lässt gem. § 707a Abs. 3 Satz 2 BGB n.F. die Pflicht unberührt, die Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 106 Abs. 1 HGB). Bei Abweichungen des Registerinhalts von der Lage nach materiellem Recht ist die Regelung des § 15 HGB über die Publizität des Handelsregisters gem. § 707a Abs. 3 Satz 1 BGB n.F. mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass ein Fehlen der Kaufmannseigenschaft nicht an der Publizität des Gesellschaftsregisters teilnimmt.

Registerverfahren bei Statuswechsel – insbesondere von der GbR zur GmbH & Co. KG

Bedeutender und zugleich komplexer Bestandteil des neuen Registerrechts der GbR ist der Statuswechsel. Bei einem Statuswechsel handelt es sich gem. § 707c Abs. 1 BGB n.F. um die Eintragung einer bereits in einem Register eingetragenen Personengesellschaft in ein anderes Register unter einer anderen Rechtsform einer rechtsfähigen Personengesellschaft.

Dieser Statuswechsel von einer Rechtsform des Personengesellschaftsrechts zu einer anderen ist strikt zu trennen von Umwandlungen nach dem UmwG (vgl. dazu Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 136 f.; Schollmeyer in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 12 Rz. 50). Am Statuswechsel beteiligt sind die rechtsformwechselnde Personengesellschaft, das Ausgangsgericht (abgebendes Register) und das Zielgericht (aufnehmendes Register; vgl. zur Terminologie Begr. GesRV-RefE, S. 25 ff.). Begrifflich gleichbedeutend sind – insbesondere in der täglichen Registerkorrespondenz – die Abbreviaturen „Ausgangsregister“ und „Zielregister“.

Große praktische Relevanz hat der Statuswechsel von der Rechtsform der eGbR oder der PartG zur GmbH & Co. KG; der vor allem für die eGbR auch bei einem Erbfall nach § 724 Abs. 1 BGB n.F. im Raum steht. Im Rahmen eines Statuswechsels von der eGbR zur KG können – wie sich auch aus § 106 Abs. 4 Satz 3 HGB n.F. ergibt – eine GmbH als Komplementärin beitreten und alle bisherigen Gesellschafter als Kommanditisten eingetragen werden (Begr. GesRV-RefE, S. 23; Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 138). Die Begrenzung der Haftung der Kommanditisten für Altverbindlichkeiten regelt dann § 707c Abs. 5 BGB n.F. Gem. § 106 Abs. 3 HGB n.F. muss, wenn die Personengesellschaft im Gesellschaftsregister oder im Partnerschaftsregister eingetragen ist, die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister – abweichend von § 106 Abs. 1 HGB n.F. – im Wege eines Statuswechsels beim Ausgangsregister und nicht beim Handelsregister als Zielregister erfolgen. Im Falle eines Statuswechsels von der eGbR zur GmbH & Co. KG muss daher gem. § 707c Abs. 1 BGB n.F. die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister beim Gesellschaftsregister im Wege des Statuswechsels erfolgen. Nach § 4 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b GesRV-RefE i.V.m. § 707c Abs. 2 BGB n.F. trägt dann das Gesellschaftsregistergericht in Spalte 4 des Gesellschaftsregisters den Statuswechsel ein. Diese Eintragung ist gem. § 707c Abs. 2 Satz 2 BGB n.F. mit dem Vermerk zu versehen, dass die Eintragung erst mit der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister wirksam wird, sofern die Eintragung im Zielregister nicht am selben Tag erfolgt. Sodann gibt das Gesellschaftsregister als Ausgangsgericht das Verfahren gem. § 707c Abs. 2 Satz 3 BGB n.F. von Amts wegen an das Handelsregister als Zielgericht ab. Nach Vollzug des Statuswechsels durch Eintragung als GmbH & Co. KG in das Handelsregister teilt dieses Zielgericht gem. § 106 Abs. 5 Satz 3 HGB n.F. dem Gesellschaftsregister den Tag der Eintragung der GmbH & Co. KG in das Handelsregister und die neue Registernummer von Amts wegen mit. Das Gesellschaftsregister trägt dann als Ausgangsgericht nach § 707c Abs. 2 Satz 4 BGB n.F. den Tag der Handelsregistereintragung in das Gesellschaftsregister ein.

Registerrecht für den nicht eingetragenen Verein

Für den nicht staatlich konzessionierten wirtschaftlichen Verein enthält der RefE zur GesRV keine Sonderregelung. Nach § 54 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. sind für Vereine, deren Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist und die nicht durch staatliche Verleihung Rechtspersönlichkeit erlangt haben, die Vorschriften über die Gesellschaft entsprechend anzuwenden. Bei Fehlen eines Handelsgewerbes i.S.d. § 105 Abs. 1 HGB n.F. ist also das neue Recht der GbR „entsprechend anzuwenden“. Daraus folgt auch die Möglichkeit der Eintragung in das Gesellschaftsregister nach § 707 Abs. 1 BGB n.F. Da § 54 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. nur eine entsprechende Anwendung des Rechts der GbR anordnet, ist der nicht konzessionierte wirtschaftliche Verein rechtlich nicht als Gesellschaft zu klassifizieren; er bleibt vielmehr Verein (vgl. Wertenbruch in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 13 Rz. 8 ff.). § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 GesRV-RefE sind daher im Falle der Eintragung eines nicht konzessionierten wirtschaftlichen Vereins in das Gesellschaftsregister so zu verstehen, dass dessen Name und Sitz einzutragen ist. Anstelle des Zusatzes „eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ (§ 4 Abs. 2 Satz 2 GesRV-RefE) ist der Rechtsformzusatz „wirtschaftlicher Verein ohne Rechtspersönlichkeit“ einzutragen. Auch dies folgt unmittelbar aus der von § 54 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. angeordneten entsprechenden Anwendung des GbR-Rechts für den Fall, dass kein Handelsgewerbe gegeben ist. Soweit in Bezug auf ein anderes Register das Voreintragungsprinzip gilt, muss der nicht konzessionierte wirtschaftliche Verein sich in das Gesellschaftsregister eintragen lassen. Praktische Bedeutung hat dies aufgrund des Voreintragungsprinzips des § 47 Abs. 2 GBO n.F. für Grundbucheintragungen (Wertenbruch in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 13 Rz. 18).

Keine Anwendung findet die GesRV auf den nicht in das Vereinsregister eingetragenen Idealverein ohne Rechtspersönlichkeit. Für diesen Verein gilt nicht das Recht der Gesellschaft, sondern gem. § 54 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. das Recht des eingetragenen Vereins (§§ 24-53 BGB) entsprechend (vgl. dazu Wertenbruch in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 13 Rz. 5 ff.). Es gilt also grundsätzlich eine Gleichstellung mit dem eingetragenen Idealverein als juristische Person. Der Idealverein ohne Rechtspersönlichkeit ist daher auch in den Fällen, in denen gem. § 47 Abs. 2 GBO n.F. für eine GbR – und gem. § 54 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. auch für den nicht konzessionierten wirtschaftlichen Verein ohne Rechtspersönlichkeit – das Voreintragungsprinzip gilt, wie ein eingetragener Idealverein ohne Weiteres grundbuchfähig (vgl. dazu Wertenbruch in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 13 Rz. 14 ff.). Er kann also unter dem eigenen Namen ohne Eintragung der Vereinsmitglieder in das Vereinsregister eingetragen werden (Wertenbruch in Schäfer [Hrsg.], Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 13 Rz. 14 ff.). Das in Bezug auf Grundbucheintragungen bestehende Publizitätsdefizit rechtfertigt keine Anwendung des Rechts der GbR (einschließlich GesRV) im Rahmen einer analogen Anwendung des § 54 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. Eine Verpflichtung des nicht eingetragenen Idealvereins zur Eintragung in das Vereinsregister zum Zwecke der Beseitigung von Publizitätsdefiziten begründet auch das MoPeG nicht.

Eintragungsfreiheit und Publizitätserwartungen des Rechtsverkehrs

Soweit nicht in Bezug auf die Eintragung der GbR als Inhaberin eines Rechts in ein anderes Register das Voreintragungsprinzip und damit eine Eintragungsobliegenheit Platz greift, steht es den Gesellschaftern zwar nach § 707 Abs. 1 BGB n.F. grundsätzlich frei, ob sie ihre Gesellschaft nach Maßgabe der GesRV in das Gesellschaftsregister eintragen lassen. Es stellt sich aber die Frage, ob der Rechts- und Geschäftsverkehr und damit insbesondere die potentiellen Vertragspartner eine fehlende Eintragung akzeptieren. Dies gilt vor allem für Banken und Sparkassen bezüglich der Eröffnung und Führung eines Girokontos. Denn die im RefE zur GesRV geregelte Publizität von Gesellschaftssitz, Personalien der persönlich haftenden Gesellschafter sowie der Vertretungsverhältnisse ist nicht vorhanden, obwohl die Registrierung mit einem überschaubaren Aufwand realisiert werden kann.

Im Falle einer nicht vorliegenden Eintragung der GbR laufen ihre Geschäftspartner vor allem Gefahr, dass wegen des nach § 720 Abs. 1 BGB n.F. grundsätzlich geltenden Prinzips der Gesamtvertretung nicht alle Gesellschafter beteiligt werden, sodass die GbR in Wirklichkeit gar nicht verpflichtet wird. Die persönliche Gesellschafterhaftung nach § 721 BGB n.F. für Verbindlichkeiten der GbR kann nur schwer realisiert werden, wenn die Gesellschafter nicht nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a i.V.m. Satz 2 GesRV-RefE im Gesellschaftsregister eingetragen sind. Probleme bei der Klageerhebung nach § 253 ZPO kommen hinzu. Dass Banken und Sparkassen sowie sonstige potentielle Vertragspartner bei der Geschäftsanbahnung mit einer GbR den Sinn einer Eintragung im Gesellschaftsregister, insbesondere im Hinblick auf den Eintragungszweck in Gestalt der Vermeidung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, wesentlich geringer valutieren als das BMJ als Verordnungsgeber (vgl. dazu Begr. GesRV-RefE, S. 13 f.; Begr. Gesetzentwurf MoPeG, BT-Drucks. 19/27635, S. 101, 114), können etwaige Eintragungsskeptiker aufseiten der GbR eigentlich nicht erwarten. Vielmehr kann das Image einer GbR durch eine Unterlassung der Eintragung schnell eine nicht unwesentliche Beeinträchtigung erfahren.

Rechtsform der GmbH & Co. KG ab 1.8.2022 für Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer

| 2. Juni 2022

Das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) tritt zwar nach Art. 137 ganz überwiegend erst am 1.1.2024 in Kraft (BGBl. I 2021, 3436). Dies gilt auch für die an die Freien Berufe adressierte Öffnungsregelung des § 107 Abs. 1 Satz 2 HGB n.F., nach der durch konstitutive Handelsregistereintragung die Rechtsform der OHG und KG einschließlich GmbH & Co. KG erlangt werden kann, „soweit das anwendbare Berufsrecht die Eintragung zulässt“. Mit dem Gesetz zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften v. 7.7.2021 (BGBl. I 2021, 2363) wurden aber für die Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer nicht nur die berufsrechtlichen Usancen für eine Handelsregistereintragung ab 1.1.2024 definiert. Die einschlägigen Normen des betreffenden Berufsrechts sind vielmehr darüber hinaus ab dem 1.8.2022 bis zum Inkrafttreten des MoPeG am 1.1.2024 als temporäre leges speciales anzusehen mit der Folge, dass die konstitutive Eintragung in das Handelsregister bereits ab dem 1.8.2022 erfolgen kann. Für den anwaltlichen Bereich folgt dies aus § 59b Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BRAO n.F., der die Zulassung aller deutschen Gesellschaftsformen statuiert, und der zu dieser Norm veröffentlichten amtlichen Begründung (Begr. Gesetzentwurf, BT-Drucks. 19/27670, S. 177; vgl. dazu Wertenbruch in Schäfer (Hrsg.), Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 10 Rz. 24; Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, § 58 Rz. 3981). Entsprechendes gilt auf Grundlage des § 49 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 StBerG n.F. für die Personengesellschaft der Steuerberater (Begr. Gesetzentwurf, BT-Drucks. 19/27670, S. 177 i.V.m. S. 275).

Ein Stück weit diffiziler und intransparenter ist insoweit die Rechtslage bei der Wirtschaftsprüfer-Personengesellschaft. Die Öffnungsoption des § 107 Abs. 1 Satz 2 HGB n.F. übt hier gem. Art. 22 des Gesetzes zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften die Vorschrift des § 27 WPO n.F. aus (vgl. dazu Gesetzentwurf, BT-Drucks. 19/27670, S. 323; Wertenbruch in Schäfer (Hrsg.), Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 10 Rz. 22; Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, § 58 Rz. 3990). Das in § 27 Abs. 2 WPO a.F. geregelte Eintragungserfordernis in Gestalt einer Treuhandtätigkeit entfällt. Die amtliche Begründung zur Änderung des § 27 WPO enthält zwar – anders als die Begründung zur Novelle von BRAO und StBerG – zur Frage der Einordnung als temporäre lex specialis vom 1.8.2022 bis zum Inkrafttreten des § 107 Abs. 1 Satz 2 HGB am 1.1.2024 keine Ausführungen. Die Auslegung des § 27 WPO n.F. unter Berücksichtigung des systematischen Zusammenhangs mit den parallel verabschiedeten § 59b Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BRAO n.F und § 49 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 StBerG n.F. ergibt aber hinsichtlich der zeitlichen Dimension eine Übereinstimmung mit dem neuen Berufsrecht für Anwälte und Steuerberater (vgl. dazu Wertenbruch in Schäfer (Hrsg.), Das neue Personengesellschaftsrecht, 2022, § 10 Rz. 24; Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, § 58 Rz. 3991), sodass die konstitutive Handelsregistereintragung auch hier schon ab dem 1.8.2022 zulässig ist. Die Funktion als Scharnier zwischen Gesellschaftsrecht und Berufsrecht der Freien Berufen übernimmt § 107 Abs. 1 Satz 2 HGB n.F. unisono für Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer am 1.1.2024.

Mit der generellen Zulässigkeit der KG und der GmbH & Co. KG steht Anwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern auch die Variante der Einheits-GmbH & Co. KG offen, da die berufsrechtlichen Bedingungen auch hier grundsätzlich erfüllt werden (vgl. dazu Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, § 58 Rz. 3979 ff.). Die Einheits-KG sichert – im Vergleich zur beteiligungsidentischen klassischen GmbH & Co. KG – schon deshalb kraft Rechtsform die von den Kommanditisten als Gründern intendierte Beteiligungsidentität, weil nur die KG als solche Gesellschafterin der Komplementär-GmbH ist. Bei der beteiligungsidentischen GmbH & Co. KG kann es demgegenüber im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters trotz Implementierung von darauf bezogenen gesellschaftsvertraglichen Synchronisierungsklauseln vor allem wegen der nur bei der Komplementär-GmbH nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG Platz greifenden Legitimationswirkung der Gesellschafterliste zu Disparitäten kommen (vgl. dazu Wertenbruch, GmbHR 2021, 1181 Rz. 20 ff.; Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, § 58 Rz. 3963 ff.). Die bisherige Problematik der Ausübung des Stimmrechts der KG in der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH entschärft § 170 Abs. 2 HGB n.F. mithilfe einer partiellen gesetzlichen Vertretungsmacht der Kommanditisten (vgl. dazu Wertenbruch, GmbHR 2021, 1181 Rz. 9 ff.; Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, § 58 Rz. 3934 ff.). Zudem besteht ein erheblicher Kostenvorteil der Einheits-GmbH & Co. KG darin, dass im Fall einer geplanten Übertragung von Beteiligungen an dieser KG nur die Kommanditanteile nach §§ 398, 413 BGB abgetreten werden müssen, wofür keine notarielle Form vorgeschrieben ist. Bei der klassischen GmbH & Co. KG ist dagegen die Übertragung der GmbH-Geschäftsanteile ebenso wie das Kausalgeschäft beurkundungspflichtig (§ 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG), und nach den Grundsätzen über das einheitliche Beurkundungsgeschäft erfasst dieser Formzwang dann regelmäßig auch eine synchrone Übertragung der Kommanditanteile (vgl. dazu Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, § 58 Rz. 3960 ff.). Im Fall der Neugründung einer Einheits-GmbH & Co. KG ist das Übertragungsmodell (Gründung der Komplementär-GmbH durch die späteren Kommanditisten und Übertragung der Geschäftsanteile auf die KG nach deren Gründung) gegenüber dem Beteiligungsmodell vorzugswürdig (vgl. Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, § 58 Rz. 3934 ff.). Wesentlicher und komplexer Regelungsgegenstand des Gesellschaftsvertrags der Einheits-GmbH & Co. KG ist die transparente Trennung der Stimmrechtsausübung und der Beschlussfassungen in den beiden Gesellschafterversammlungen (vgl. zum Aufbau und zum Inhalt des Gesellschaftsvertrags der Einheitsgesellschaft Heckschen in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 83. Lfg. 2022, Verträge und Formulare, M 60).

Die Rechtsform der PartG mbB steht den Freien Berufen zwar weiterhin als Rechtsformalternative zur Wahl. Der Ausschluss der persönlichen Gesellschafterhaftung kommt hier aber nur für Gesellschaftsverbindlichkeiten zum Zuge, die auf Fehlern bei der Berufsausübung beruhen. Insbesondere für Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen und Mietverträgen wird demgegenüber vollumfänglich persönlich gehaftet. Die PartG ist daher im Bereich des Gesellschaftsrechts der Freien Berufe trotz einiger legislatorischer Nachbesserungen nie so richtig Avantgarde gewesen.

ESG-Aktivismus – gekommen, um zu bleiben?

| 16. Mai 2022

Die USA und allen voran der Bundesstaat Delaware sind schon seit vielen Jahren Exportweltmeister gesellschaftsrechtlicher Rechtsfiguren. Etliche dieser legal transplants (Watson, Legal Transplants, 1974; Fleischer, NZG 2004, 1129) wurden bereits in die „Anatomie“ des deutschen Aktienrechts (angelehnt an Kraakman et al., The Anatomy of Corporate Law) eingepflanzt. Eine maßgebliche Triebfeder dieser Entwicklungen ist die US-amerikanische Finanzbranche: Trends der Wall Street finden früher oder später ihren Weg zum deutschen Kapitalmarkt; ein Paradebeispiel sind die seit kurzem wieder populären SPACs (dazu Fuhrmann, ZBB 2021, 390 und Fuhrmann, AG 2022, R91).

Der jüngste US-Exportschlager lautet: ESG-Aktivismus. Dabei handelt es sich um eine Spielart des shareholder activism. Bei diesem versucht ein Minderheitsaktionär, auf die Strategie eines börsennotierten Unternehmens Einfluss zu nehmen. Sein Ziel ist in der Regel die Steigerung des Börsenkurses und damit des Wertes seiner Beteiligung. Ansatzpunkt für die Hebung von Wertschöpfungspotentialen sind beim ESG-Aktivismus an den ESG-Kriterien (environmental, social, governance) ausgerichtete Maßnahmen.

Seinen großen Durchbruch erlebte der ESG-Aktivismus in den USA mit der erfolgreichen Kampagne von Engine No. 1 bei Exxon Mobil. Mit der Unterstützung zahlreicher institutioneller Investoren konnte der mit nur 0,02 % beteiligte Hedgefonds drei board-Sitze auf der Hauptversammlung 2021 erringen. In den letzten Monaten sind nun – wie bereits zuvor vom Schrifttum prognostiziert (Döding, AG 2021, R249, R250; Jaspers, AG 2022, 145, 149 ff.) – auch deutsche Aktiengesellschaften zum Ziel von ESG-Kampagnen geworden. Besondere Aufmerksamkeit haben zuletzt zwei ESG-Kampagnen „grüner“ Aktivisten erregt.

(Keine) Transparenz der klimabezogenen Lobbytätigkeiten bei VW

Eine der beiden ESG-Kampagnen nahm Volkswagen ins Visier. Die vom Church of England Pension Board (CEPB) angeführte Investorengruppe forderte, dass das Unternehmen zukünftig die Berichterstattung auf die Aktivitäten des Konzerns zur klimabezogenen politischen Interessenvertretung ausweitet. Nachdem entsprechende Gespräche mit dem Vorstand ergebnislos verlaufen waren, stellten die Investoren im Vorfeld der Jahreshauptversammlung 2022 ein Ergänzungsverlangen (§ 122 Abs. 2 Satz 1 AktG). Danach sollte eine entsprechende Berichtspflicht in der VW-Satzung verankert werden. Diese sollte u.a. die Darstellung sämtlicher Lobbyaktivitäten umfassen, die die Konzerngesellschaften direkt oder indirekt in Bezug auf den Klimawandel verfolgen oder unterstützen, sowie deren Auswirkungen auf die Risikoexposition des VW-Konzerns in Bezug auf den Klimawandel. Diese Transparenzforderungen der Investoren verwundern wenig: Mit ihrem Global Standard on Corporate Climate Lobbying haben AP7, BNP Paribas Asset Management und CEPB jüngst ein deutliches Zeichen gesetzt. Dem spürbar gewachsenen Bewusstsein von Aktionären für ESG-Anliegen zum Trotz machte Volkswagen das Ergänzungsverlangen allerdings nicht bekannt. Die vorgeschlagene Satzungsänderung sei gesetzlich nicht vorgesehen und greife in unzulässiger Weise in die Leitungsautonomie des Vorstands aus § 76 Abs. 1 AktG ein (dazu ausführlich Fuhrmann/Röseler, AG 2022, R153). In der Hauptversammlung am 12.5.2022 haben die Aktionäre somit nicht über die Transparenzpflicht hinsichtlich klimabezogener Lobbytätigkeiten des Unternehmens abgestimmt.

(Kein) Brownspinning bei RWE

Im letzten Jahr erhob Enkraft Capital gegenüber RWE die Forderung, die Braunkohlesparte abzuspalten und sich auf erneuerbare Energien zu konzentrieren. Eine solche Abtrennung von emissionsintensiven Geschäftsbereichen und Vermögensgegenständen wird als Brownspinning bezeichnet. Die Kampagnenthese des Aktivisten war, das Brownspinning senke den Bewertungsabschlag gegenüber den ausschließlich auf erneuerbare Energien fokussierten Energieversorgern und steigere so den Börsenkurs der RWE-Aktie. Da bilaterale Gespräche mit dem Vorstand aus Sicht von Enkraft ohne konkrete Fortschritte verliefen, stellte der mit lediglich 0,03 % beteiligte aktivistische Aktionär am 18.3.2022 ein Ergänzungsverlangen. Danach sollte der Vorstand nach § 83 Abs. 1 Satz 1 AktG angewiesen werden, einen konkreten Plan für die Abspaltung auszuarbeiten und die Vorbereitung der Umsetzungsmaßnahmen auf der Hauptversammlung 2023 zu präsentieren. Anders als im Fall von VW schaffte es der Antrag auf die Tagesordnung. Gleichwohl blieb dem ESG-Aktivismus erneut kein Erfolg vergönnt: Der Brownspinning-Vorschlag wurde auf der Hauptversammlung am 28.4.2022 mit einer überwältigenden Mehrheit von 97,56 % der Stimmen abgelehnt. Insbesondere die kommunalen Aktionäre von RWE hatten sich bereits im Vorfeld gegen die aktivistische Kampagne positioniert. Als Ursache des vorläufigen Scheiterns des Brownspinning-Vorschlags fallen drei Erklärungsansätze ins Auge: (1) Die mangelnde Unterstützung der institutionellen Investoren und Stimmrechtsberater, (2) die positive Bewertung der bisherigen Unternehmensstrategie durch den Kapitalmarkt sowie (3) der Zielkonflikt aus den zahlreichen widerstreitenden stakeholder-Interessen im Rahmen des Kohleausstiegs (zur ausführlichen Analyse dieser ESG-Kampagne demnächst Fuhrmann/Döding im AG-Report 12/2022).

Nur die Spitze des Eisbergs

Ist der ESG-Aktivismus damit in Deutschland gescheitert? Wohl kaum – die Bedeutung einer nachhaltigen Unternehmensführung für die Kapitalmarktbewertung wird mit Blick auf die anstehende europäische Transparenzregulierung in den kommenden Jahren immer stärker und schneller zunehmen. Vor allem aber sind die beiden ESG-Kampagnen nur die Spitze des Eisbergs: Aktivistische Aktionäre suchen typischerweise zunächst den vertraulichen Dialog mit dem Vorstand. Nur im Ausnahmefall erwächst daraus eine öffentliche Kampagne. Die praktische Bedeutung des ESG-Aktivismus dürfte damit weit über die beiden publik gewordenen Fälle hinausreichen.

In rechtspolitischer Hinsicht bleibt es mit Spannung zu erwarten, ob zukünftig ein höherer Mitwirkungsgrad der Aktionäre bei Nachhaltigkeitsfragen (Say on Climate) seinen Weg ins Aktienrecht finden wird (de lege lata ablehnend Harnos/Holle, AG 2021, 853, 856 ff.; de lege ferenda kritisch Jaspers, AG 2022, 145, 151; zumindest eine Anregung im Corporate Governance Kodex befürwortend VGR, AG 2022, 239, 243). Mit Blick auf den „Gestaltungseifer der europäischen Institutionen“ (Jaspers, AG 2022, 145, 151) wird die EU dieses Mal wohl kaum die Etablierung eines US-amerikanischen Vorbilds abwarten wollen, um dieses anschließend als legal transplant zu übernehmen.

Ausführlichere Report-Beiträge zu beiden ESG-Kampagnen erscheinen in der AG (vgl. Fuhrmann/Röseler, AG 2022, R153).

New Kid in Town: Was bringt die größte Reform des Umwandlungsrechts?

| 3. Mai 2022

Das Gesellschaftsrecht gilt mitunter als das „hottest game in town“ (Buxbaum, 18 Del. J. Corp. L. 867, 868 [1993]). Geht man von dieser These aus, stellt das Umwandlungsrecht ein ganz besonderes Viertel dieser Stadt dar, das wiederum einen jungen und modernen Block beheimatet: das grenzüberschreitende Umwandlungsrecht. Hier bewegt sich in den letzten Jahrzehnten mehr als sonst irgendwo im Stadtgebiet. Das Umwandlungsrecht wurde in den vergangenen Jahrzehnten in vielen Bereichen harmonisiert und erfuhr einige Kodifikationen (ausführlich Heckschen/Knaier – erscheint in GmbHR 10/2022 Rz. 2-9). Triebfeder für europäische Richtlinien war dabei oftmals auch der EuGH und dessen Interpretation der Niederlassungsfreiheit der Art. 49, 54 AEUV. Jüngstes Legislativprojekt auf EU-Ebene ist hierbei die Umwandlungsrichtlinie. Diese gilt es bis zum 31.1.2023 in mitgliedstaatliches Recht umzusetzen. Hierfür liegt nun ein Referentenentwurf vor.

Meine Stadt, mein Bezirk, mein Viertel, meine Gegend, mein Block

Dieses New Kid in Town bringt frischen Wind in das Umwandlungsrecht, in vielerlei Hinsicht. Der UmRUG-RefE setzt in erster Linie die Vorgaben der Umwandlungsrichtlinie um und schafft für grenzüberschreitende Verschmelzungen, Spaltungen und Formwechsel unter Beteiligung von AG, KGaA und GmbH ein rechtssicheres unionsweit kompatibles Verfahren, bei dem die beteiligten Handelsregister digital miteinander kommunizieren. Damit einher gehen weitere Änderungen des UmwG, die teilweise auch für nationale Umwandlungsvorgänge innerhalb Deutschlands gelten. Zudem wird das Spruchverfahrensgesetz reformiert, um das Verfahren zu beschleunigen, ohne dabei die Rechte der Beteiligten zu beschneiden. Strukturell wird sich künftig das Sechste Buch mit grenzüberschreitenden Umwandlungen befassen, während das bisherige Sechste Buch und das Siebte Buch ein Buch nach hinten rücken. Die §§ 305–319 UmRUG-RefE behandeln die grenzüberschreitende Verschmelzung, die §§ 320–332 UmRUG-RefE die grenzüberschreitende Spaltung und die §§ 333–345 UmRUG-RefE den grenzüberschreitenden Formwechsel.

Das gesamte Stadtbild des Viertels wird also umgestaltet. Erfreulicherweise bleibt man hierbei jedoch authentisch, denn der Referentenentwurf nutzt den Begriff „grenzüberschreitender Formwechsel“ und entspricht damit der hergebrachten deutschen Begriffsverwendung anstatt auf die für diesen Vorgang in der deutschen Fassung der Umwandlungsrichtlinie verwendete Bezeichnung „grenzüberschreitende Umwandlung“ zurückzugreifen, da letztere nach deutschem Verständnis einen Oberbegriff für grenzüberschreitende Verschmelzungen, Spaltungen und Formwechsel bildet (Begr. UmRUG-RefE, S. 52).

Alte Bausubstanz und neues Leben

Aber nur weil das Viertel moderner wird, muss man nicht alles abreißen. Die Umsetzung soll unter möglichst weitgehender Wahrung der Grundsätze und Systematik des deutschen Umwandlungsrechts erfolgen (Begr. UmRUG-RefE, S. 52). Dementsprechend nutzt der Referentenentwurf auch die baukastenartige Verweisungstechnik, die dem UmwG inne wohnt. Nach §§ 305 Abs. 2, 320 Abs. 2 bzw. 333 Abs. 2 UmRUG-Ref-E gelten für die grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahmen die für das innerstaatliche Pendant geltenden Regeln entsprechend, insoweit sich aus den Sonderregelungen für die jeweilige grenzüberschreitende Variante nichts anderes ergibt (dazu J. Schmidt, Der UmRUG-Referentenentwurf: grenzüberschreitende Umwandlungen 2.0 – und vieles mehr [Teil 1] – erscheint in NZG 13/2022, 579).

Wenn man aber schon renoviert, kann man dabei auch gleich Risse und Fehler an der in die Jahre gekommenen Bausubstanz beseitigen. Der nationale Gesetzgeber sollte entsprechend dem jetzt vorgelegten Referentenentwurf jeweils überprüfen, inwieweit Vorschriften, die für transnationale Umwandlungen gem. §§ 305 ff. UmRUG-RefE gelten, nicht auch für rein nationale Umwandlungen Anwendung finden. Hier gilt es zu beachten, dass die beteiligten Rechtsträger sehr einfach durch Einbeziehung eines ausländischen Rechtsträgers mit Sitz in der EU/EWR aus einem nationalen Umwandlungsvorgang in einen grenzüberschreitenden Verschmelzungs- oder Spaltungsvorgang wechseln können. Weiterhin ist es sinnvoll, Redaktionsversehen und Unstimmigkeiten des nationalen Umwandlungsrechts (vgl. u.a. §§ 125 S. 1, 142 Abs. 1 UmwG) zu beseitigen. Das UmRUG will auch aus diesem Grund tief in das nationale Umwandlungsrecht (vgl. insbesondere §§ 14, 15 UmRUG-RefE) eingreifen.

Nicht ohne mein Team

Egal wie lebenswert, hip oder im Trend ein Viertel auch erscheinen mag, wäre es doch nichts ohne die Personen die es ausmachen. Und diese müssen sich sicher und wohl fühlen, sodass aus einem Inbezirk keine No-go-Area wird. Dementsprechend geht mit dem UmRUG-RefE auch ein umfassendes Konzept zum Schutz der an den Umwandlungsmaßnahmen beteiligten Stakeholder einher (dazu ausführlich Heckschen/Knaier – erscheint in GmbHR 10/2022 Rz. 21-27).

Der Gläubigerschutz (dazu ausführlich Heckschen/Knaier – erscheint in GmbHR 10/2022 Rz. 21-25) wird sowohl bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung als auch bei der grenzüberschreitenden Spaltung und dem grenzüberschreitenden Formwechsel an mehreren Stellen des Verfahrens berücksichtigt. Im Mittelpunkt steht der Bericht des unabhängigen Sachverständigen, der ohnehin für jede Umwandlung erstellt werden muss – zumindest zur Prüfung der Barabfindung, bei Verschmelzung und Spaltung auch zur Prüfung des Umtauschverhältnisses. Gläubiger können wie bisher Sicherheiten verlangen, wenn sie Forderungen haben, die vor Offenlegung der Verschmelzung bestanden, aber nicht fällig waren. Doch kein Städtebau ohne Diskussion: Wie kann man in diesem Zusammenhang einen Missbrauch der Gläubigerrechte verhindern? Eine überzeugende Lösung für die Problematik ist in der Literatur bisher noch nicht gefunden worden. Diese könnte möglicherweise in der Eröffnung eines Verfahrens analog § 16 Abs. 3 und 6 UmwG bestehen.

Zentrales Instrument des Schutzes der Minderheitsgesellschafter (dazu ausführlich Heckschen/Knaier – erscheint in GmbHR 10/2022 Rz. 26) ist das Austrittsrecht gegen Barabfindung. Die §§ 313 Abs. 2 (grenzüberschreitende Verschmelzung und über Verweis in § 327 auch für grenzüberschreitende Spaltung), 340 Abs. 2 (grenzüberschreitender Formwechsel) regeln im UmRUG-RefE das Austrittsrecht gegen Barabfindung. Demnach muss der Anteilsinhaber, der eine Annahme des Barabfindungsangebots beabsichtigt, diese Absicht zunächst dem Unternehmen binnen einer Frist von einem Monat nach der Anteilseignerversammlung kundtun. Dies bedeutet noch keine Annahme des Angebots. Diese Erklärung ist auch elektronisch möglich und bedarf selbst dann, wenn es sich beim betroffenen Unternehmen um eine GmbH handelt, nicht der notariellen Beurkundung. In einem zweiten Schritt allerdings muss dann das Angebot binnen weiterer zwei Monate förmlich angenommen werden. Daneben tritt bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen und Spaltungen zusätzlich ein Anspruch auf Verbesserung des Umtauschverhältnisses (§§ 305 Abs. 2, 15 UmRUG-RefE für die grenzüberschreitende Verschmelzung und §§ 320 Abs. 2, 125 Abs. 1 S. 1, 15 UmRUG-RefE für die grenzüberschreitende Spaltung).

Kein Bauprojekt ohne städtebauliche Diskussionen: Sowohl für grenzüberschreitende wie auch (endlich) für nationale Umwandlungen wird den Anteilseignern des Zielrechtsträgers das Spruchverfahren eröffnet. Gleichzeitig können sie die Maßnahme nicht mehr mit dem Argument angreifen, das Umtauschverhältnis sei unangemessen oder die Informationen dazu wären unzureichend. Zunächst bindet ein Spruchverfahren aber Liquidität. Teilweise wird eine sog. Ersetzungsbefugnis gewährt: anstatt Geld dürfen Aktien gewährt werden. Reicht das? Hier und bei der Ausgestaltung dieser Befugnis werden heftige Diskussionen nicht ausbleiben

Die Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie stärkt den Schutz der Arbeitnehmerrechte durch mehr Transparenz und Information (siehe auch J. Schmidt, Der UmRUG-Referentenentwurf: grenzüberschreitende Umwandlungen 2.0 – und vieles mehr [Teil 1] – erscheint in NZG 13/2022, 579). So sind nun etwa umfassende und frühzeitige Berichtspflichten für die Arbeitnehmer vorgesehen. Gleichzeitig mit dem UmRUG-RefE wurde durch das BMAS ein Referentenentwurf für ein Gesetz zur Umsetzung der Bestimmungen der Umwandlungsrichtlinie über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitenden Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen (UmRUGMitbest-RefE) veröffentlicht Der UmRUGMitbest-RefE (ausführlich hierzu Heckschen/Knaier, Größte Reform des Umwandlungsrechts – nicht nur Richtlinienumsetzung! Teil II unter VI.) will zur Umsetzung der Art. 86l und 160l Gesellschaftsrechts-RL über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitender Spaltung und Formwechsel ein neues Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitendem Formwechsel und grenzüberschreitender Spaltung (MgFSG) schaffen. Soweit inhaltliche Parallelen zum SE-Recht und zur grenzüberschreitenden Verschmelzung bestehen, orientieren sich die Regelungen an bestehenden Gesetzen, dem Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SEBG) und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG). Darüber hinaus wird das MgVG punktuell geändert.

Unternehmensumwandlung nur oldschool oder auch digital?

Im restlichen Gesellschaftsrechtsbezirk hallt allerorts die Digitalisierung durch die Gassen. Von der virtuellen Hauptversammlung über das DiRUG bis hin zum DiREG wird alles digitaler. Dem kann sich auch das Umwandlungsrecht nicht erwehren, auch wenn der UmRUG-RefE hierzu weitgehend schweigt. Neben der digitalen Kommunikation zwischen den Registern bei grenzüberschreitenden Umwandlungen dürfte das notarielle Online-Verfahren nach den §§ 16a ff. BeurkG in der geplanten Fassung durch das DiREG und durch die ebenfalls durch selbiges zugelassene Sachgründung in diesem Verfahren dazu führen, dass sämtliche innerstaatliche und grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge, die mit einem gründungsgleichen Vorgang einhergehen, auch digital möglich sein werden (dazu Heckschen/Knaier, Größte Reform des Umwandlungsrechts – nicht nur Richtli-nienumsetzung! Teil II unter VII.).

In ist, wer drin ist

Letztlich lebt die Wertigkeit eines Inviertels auch von dessen Exklusivität. Die neu geschaffenen Verfahren sollen auf deutscher Seite für die AG, die KGaA und die GmbH und damit auch ihrer Rechtsformvariante der UG (haftungsbeschränkt) zur Verfügung stehen (§§ 305, 306 UmRUG-RefE). Hinsichtlich der Beteiligung ausländischer Unternehmensträger wird auf Art. 119 Nr. 1 Gesellschaftsrechts-RL verwiesen, der wiederum Anhang II der Gesellschaftsrechts-RL in Bezug nimmt. Hinzutreten muss, dass die an der Umwandlung beteiligte Gesellschaft nach dem Recht eines Mitgliedstaats der EU oder eines anderen Vertragsstaats des EWR gegründet worden sein muss und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in einem Mitgliedstaat der EU oder im EWR hat. Damit wird den Vorgaben des Art. 119 Gesellschaftsrechts-RL Rechnung getragen. Zugleich wird die Option des Art. 120 Abs. 2 Gesellschaftsrechts-RL genutzt. Genossenschaften werden nicht zu den grenzüberschreitenden Umwandlungsmaßnahmen auf deutscher Seite zugelassen. Ebenso wird den zahlreichen Forderungen (s. etwa Bayer/J. Schmidt, BB 2019, 1922, 1935; Bormann/Stelmaszczyk, ZIP 2019, 300, 302; Bormann/Stelmaszczyk, ZIP 2019, 353, 354; Bungert, FS Krieger, 2020, 109, 110 f.; Stelmaszczyk, GmbHR 2020, 61, 63) nach einer überschießenden Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie durch eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs auf Personengesellschaften nicht entsprochen. Auch Drittstaatengesellschaften bleibt der Zugang verweht, sodass sich diese nach Alternativen umsehen müssen (ausführlich hierzu Heckschen/Knaier, Größte Reform des Umwandlungsrechts – nicht nur Richtlinienumsetzung! Teil II unter VII.).

Prof. Dr. Heribert Heckschen ist seit 1990 Notar in Dresden (Heckschen & van de Loo – Notare). Seit 1986 referiert und veröffentlicht er zu Fragen des Gesellschafts-, Insolvenz- und Erbrechts, insbesondere zur Unternehmensnachfolge. Er wurde mehrfach vom Rechtsauschuss des Bundesministeriums der Justiz zu Fragen des Umwandlungs- und Personengesellschaftsrechts als Sachverständiger hinzugezogen, zuletzt im Rahmen des MoPeG  und des UmRUG. Er leitet seit 20 Jahren die Gesellschaftsrechtliche Jahresarbeitstagung des DAI sowie ein Seminar zum Umwandlungsrecht. Seit 2015 referiert Prof. Dr. Heckschen regelmäßig beim Deutschen Steuerberatertag zur Unternehmensnachfolge.

Ralf Knaier ist Wissenschaftlicher Referent am Deutschen Notarinstitut und Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und Europäisches Handels- und Gesellschaftsrecht (Prof. Dr. Christoph Teichmann) an der Julius-Maximilians-Universität jeweils in Würzburg. Seit 2014 referiert und veröffentlicht er regelmäßig zu Fragen des deutschen und europäischen Unternehmensrechts, insbesondere im Bereich des Umwandlungsrechts und des GmbH-Rechts.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Regierungsentwurf zur virtuellen HV – Cui bono?

| 28. April 2022

„Wir ermöglichen dauerhaft Online-Hauptversammlungen und wahren dabei die Aktionärsrechte uneingeschränkt“ – so heißt es im Koalitionsvertrag zwischen SPD, Bündnis 90/Die Grünen und FDP aus dem vergangenen Jahr. Diesen Programmsatz zu verwirklichen, erweist sich indessen als echte Herkules-, wenn nicht sogar als Sisyphusaufgabe. Aktionärsschützer liefen Sturm, als das BMJ im Februar 2022 den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung virtueller Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften vorlegte und sich dabei eng am COVMG orientierte (zum Referentenentwurf s. den Blog-Beitrag v. 15.2.2022). Ihr Kernanliegen: Das virtuelle Format dürfe nicht dazu dienen, die Aktionärsrechte im Verhältnis zur Präsenzversammlung zu beschneiden oder ihre Ausübung zu erschweren. Am 27.4.2022 hat das Bundeskabinett nun einen überarbeiteten Regierungsentwurf beschlossen. Jedoch schwingt das Pendel damit weit in die andere Richtung – aus Unternehmenssicht wohl: zu weit. Anträge sollen sowohl vor als auch noch in der virtuellen HV gestellt werden können, einfach per Knopfdruck. Vorab eingereichte Fragen soll die Gesellschaft schon vor der HV schriftlich auf ihrer Internetseite beantworten. Und während der laufenden HV sollen nicht nur Rückfragen zulässig sein, sondern auch Erstfragen zu neuen und mitunter sogar zu längst bekannten Sachverhalten. Damit schließt der RegE nicht zur Präsenzversammlung auf; er geht weit über deren Maß hinaus.

Was bleibt?

Der RegE belässt es dabei, dass die Satzung das virtuelle Format entweder selbst anordnen oder den Vorstand entsprechend ermächtigen kann – jeweils befristet auf maximal fünf Jahre. Nach Ablauf der jeweiligen Frist muss die Satzungsklausel erneuert werden. Unmittelbar auf gesetzlicher Basis kann der Vorstand das virtuelle Format nur für die Dauer eines einmaligen Übergangsjahres nutzen. Ebenso bleibt es dabei, dass eine virtuelle HV gewisse Mindeststandards für die Aktionäre einhalten muss, unter anderem:

  • Übertragung der gesamten HV in Bild und Ton
  • elektronische Stimmabgabe
  • ein Antrags- sowie ein „Auskunftsrecht“ (terminologisch richtig wäre: ein Fragerecht), die allerdings beide erheblich aufgewertet werden und auf die noch näher einzugehen sein wird
  • Bereitstellung des Vorstandsberichts oder seines wesentlichen Inhalts spätestens sieben (statt ursprünglich sechs) Tage vor der HV
  • Einreichung von Stellungnahmen, insbesondere Videobotschaften, bis fünf (statt ursprünglich vier) Tage vor der HV
  • Live-Rederecht in der Versammlung im Wege der Videokommunikation
  • Widerspruchsrecht in der Versammlung im Wege elektronischer Kommunikation
  • Aufnahme „elektronisch zugeschalteter“ Aktionäre in das Teilnehmerverzeichnis
  • Anfechtungsbefugnis auch für „elektronisch zugeschaltete“ Aktionäre

Und schließlich erblickt der RegE in der virtuellen HV auch unverändert eine „vollwertige Versammlungsform“, d.h. ausdrücklich keine „Versammlung zweiter Klasse“. Eine virtuelle HV dürfe daher über sämtliche Gegenstände beschließen, die auch Gegenstand einer Präsenzversammlung sein können, insbesondere auch über Kapital-, Struktur- und Umwandlungsmaßnahmen. Neu ist allein, dass die Satzung konkrete Ausnahmen bezeichnen, d.h. bestimmte Beschlussgegenstände einer Präsenzversammlung vorbehalten darf.

Anträge, immer und überall

Gravierende Änderungen finden sich hingegen beim Antragsrecht:

Wie schon der RefE sieht zwar auch der RegE vor, dass Gegenanträge und Wahlvorschläge innerhalb der bekannten 14-Tagesfrist an die Gesellschaft übersandt werden können und damit als gestellt gelten. Es ist also nicht erforderlich, sie in der virtuellen HV noch mündlich zu stellen – ein wesentlicher Unterschied zur Präsenzversammlung.

Damit hat es aber kein Bewenden. Ergänzend möchte der RegE jedem elektronisch zugeschalteten Aktionär spontane Anträge noch während der virtuellen HV erlauben, und zwar im Wege elektronischer Kommunikation. Das gilt ausweislich der Begründung für „[a]lle Anträge und Wahlvorschläge“, einschließlich Geschäftsordnungs- und Sonderprüfungsanträgen. Dafür kann, muss aber nicht unbedingt Videokommunikation genutzt werden. Es soll auch denkbar sein, spontane Anträge über Textfelder des Aktionärsportals oder per E-Mail zu übermitteln. Dahinter steht das erklärte Bestreben, die virtuelle HV der Präsenzversammlung möglichst anzunähern.

Tatsächlich würde dieses Ziel jedoch weit übertroffen. Denn die prozeduralen und psychologischen Hürden zur Stellung von Anträgen, gleich welchen Inhalts oder mit welcher Begründung, würden gemessen an einer Präsenzversammlung erheblich herabgesetzt. Zum einen, weil der Antragsteller sich nicht mehr notwendig zu Wort melden und aufrufen lassen muss; sein Aktionsradius wäre also, anders als in der Präsenzversammlung, nicht mehr auf die Generaldebatte beschränkt. Zum anderen, weil die Anwesenheit anderer Aktionäre und ggf. der Presse sowie auch die Stimmung im Saal oftmals eine disziplinierende Wirkung auf einen Redner haben. Die anderen Aktionäre lassen es einen Redner durchaus spüren, wenn er einen allzu langen, aussichtslosen oder unsinnigen Antrag stellt. Ebenso, wenn er seinen Antrag erkennbar zur Unzeit vorbringt – von wiederholten oder konzertierten Aktionen ganz zu schweigen. Nötigenfalls kann auch der Versammlungsleiter präventiv eingreifen. Diese mäßigenden Faktoren entfallen, wenn der Antragsteller nicht selbst in Erscheinung tritt, sondern aus seinem Wohnzimmer vorbereitete Texte per Knopfdruck einreicht.

Fragen über Fragen

Eine ähnliche Doppelung ergibt sich beim Fragerecht:

Einerseits soll der Aktionär befugt sein, seine Fragen elektronisch vorab einzureichen – ähnlich wie auch heute schon unter der Geltung des COVMG, allerdings nicht mehr mit nur einem Tag, sondern mit immerhin drei Tagen Vorlauf auf die HV. Während der HV soll er anschließend noch Nach- bzw. Rückfragen stellen können. Das gilt nicht nur für eigene, sondern ausdrücklich auch für fremde Ausgangsfragen und die dazu erteilten Antworten.

Andererseits soll der Aktionär aber berechtigt sein, erstmalige Fragen noch während der laufenden HV zu solchen Sachverhalten zu stellen, die sich erst kurzfristig ergeben haben – beispielsweise zu Geschäftszahlen oder Presseartikeln, die unmittelbar vor der HV veröffentlicht worden sind. Und mehr noch: Es sollen sogar (weitere) erstmalige Fragen zu längst bekannten Sachverhalten zulässig sein, die man auch schon im Vorfeld hätte adressieren können. Dies aber nur, sofern deren Beantwortung nach Behandlung vorrangiger Erst- und Rückfragen noch „innerhalb des angemessenen Zeitraums der Versammlung“ möglich ist.

Eine echte Filterfunktion dürfte damit aus praktischer Sicht nicht verbunden sein. Es sollte ein Leichtes für den Fragesteller sein, in der HV oder auch erst später im Beschlussmängelstreit zu behaupten, ein entscheidender Zusammenhang oder ein verstärkendes Adjektiv sei erstmals kurz vor der HV zu lesen gewesen, in der Presse, in einem Internetforum oder auch anderenorts. Denkbar ist auch, dass er sich auf den just gehaltenen Live-Redebeitrag eines Mitaktionärs mit (vermeintlich) neuen Behauptungen bezieht. Die Grenze zwischen neuen und alten Sachverhalten verschwimmt dann. Es ist somit kaum vorstellbar, dass eine auf Rechtssicherheit bedachte Gesellschaft eine Frage als verspätet zurückweist. Dies umso weniger, als selbst verspätete Fragen ja ohnehin zulässig bleiben sollen, solange nur die HV nicht zeitlich aus dem Ruder läuft.

Für all diese Erst- und Rückfragen in der HV kann der Aktionär neben Texteingaben auch seinen Live-Redebeitrag per Videokommunikation nutzen. Der Versammlungsleiter kann ihn umgekehrt auf den Weg der Videokommunikation beschränken.

Kommunikative Lufthoheit

Hinzu kommt, dass die Gesellschaft laut dem RegE vorab eingereichte Fragen auf ihrer Internetseite schriftlich beantworten muss – und zwar spätestens einen Tag vor der virtuellen HV. Davon verspricht das Bundeskabinett sich mehr Transparenz sowie straffere Abläufe am eigentlichen Versammlungstag. Denn der Vorstand soll befugt sein, die Aktionäre in der virtuellen HV auf seine schriftlichen Antworten zu verweisen; er müsste sie also nicht mehr eigens verlesen. Dieses Prozedere fasst der RegE unter die Stichworte „Vorverlagerung von Informations- und Entscheidungsprozessen“ sowie „Entzerrung der HV“.

Besagtes Prozedere hat aber noch ganz andere Konsequenzen:

Erstens verkürzt sich die Bearbeitungsfrist für die Gesellschaft von drei auf zwei Tage. Denn die Antworten müssen ja nicht erst am Versammlungstag bereitstehen, sondern schon einen Tag zuvor. Das ist immer noch mehr Zeit, als aktuell unter dem COVMG zur Verfügung steht. Vom komfortablen Zeithorizont des RefE (vier Tage) entfernt sich der RegE damit aber doch deutlich.

Zweitens ist absehbar, dass eine schriftliche Beantwortung die Gesellschaft auch inhaltlich vor neue Herausforderungen stellen wird. Das geschriebene Wort ist nicht nur leichter zitierbar und hat größere Verbindlichkeit. Es erhöhen sich auch die Anforderungen an Vollständigkeit, Richtigkeit und Verständlichkeit der Antworten. Ebenso daran, dass die Antworten auf verwandte Aktionärsfragen zusammenpassen und ein stimmiges Gesamtbild ergeben. Und überdies wird stets zu prüfen sein, ob vorab erteilte Antworten am Tag der eigentlichen HV noch aktuell sind – widrigenfalls der Vorstand wohl auch ohne weitere Nachfrage ein Update geben müsste.

Drittens und noch viel wichtiger: Die Gesellschaft büßt mit dem neuen Prozedere in erheblichem Umfang ihre kommunikative Hoheit ein. Es gibt nämlich nicht nur rechtliche, sondern auch handfeste praktische Gründe, aus denen eine HV mit der mündlichen Vorstandsrede beginnt – nicht hingegen mit einer Fragestunde. Das zu Beginn gesprochene Wort, vorgetragen mit der Autorität und Ausstrahlung eines Vorstands, entfaltet enorme Wirkung. Es erlaubt, die Lage der Gesellschaft im Ganzen zu präsentieren, eigene Schwerpunkte zu setzen und Dinge in einen größeren Kontext zu stellen. Dabei ist gut beraten, wer auch und gerade kritische Punkte proaktiv anspricht – und auf diese Weise erwartbaren späteren Fragen und Unmutsäußerungen vorgreift.

Diese frühen, klaren Kernbotschaften sind es denn auch, die erfahrungsgemäß ihren Weg in die Presse finden. Und sie sind es, die den späteren Vortrag eines Kritikers abschwächen, bisweilen sogar im Keim ersticken. Diese Verhältnisse werden auf den Kopf gestellt, sollten sich schriftliche Fragen und Antworten demnächst schon vor der HV auf der Internetseite finden. Dann nämlich geben die kritische Frage und ein damit etwa verbundener Vorwurf den Ton an; die Antwort muss sie mühsam entkräften. Die Presse wird regelmäßig schon vor der HV auf dieser Basis berichten. Das kann die Gesellschaft auf einem zentralen Forum in die Defensive bringen.

Cui bono?

Es fragt sich, wem mit einer virtuellen HV dieses Zuschnitts noch gedient sein soll. Viele Aktionäre werden weiterhin die physische Bühne und den unmittelbaren Dialog schätzen; für sie ist und bleibt das virtuelle Format die zweite Wahl. Und auch die Unternehmen werden schwerlich Anlass sehen, ein virtuelles Format zu nutzen, das ihnen gemessen an einer Präsenzveranstaltung zusätzliche Klimmzüge abverlangt. Kleinere Nachbesserungen in die eine oder andere Richtung versprechen keine Abhilfe. Dies umso weniger, als der RegE leider insgesamt sehr kleinteilig und unpräzise ausfällt und den Rechtsanwender mit zahlreichen offenen Fragen zurücklässt – Rückwirkungen auf das Recht der Präsenzversammlung nicht ausgeschlossen.

DiRUG-Erweiterungsgesetz: Verbleibende offene Frage zur Reichweite der GmbH-Gründung mittels Videokommunikation

| 24. März 2022

Im Heft 7/2022 der GmbHR werfe ich im Rahmen des „Blickpunkts“ die Frage auf: Sind solche statutarisch-korporativen Nebenleistungspflichten i.S.d. § 3 Abs. 2 GmbHG, die eine aus sich heraus („isoliert“) formbedürftige Leistungspflicht aller oder einiger Gesellschafter begründen, ab dem 1.8.2022 einer Beurkundung im Rahmen des Videokommunikationsverfahrens nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 GmbHG n.F. zugänglich? Die Frage wird dort im bejahenden Sinne entgegen der mittlerweile bereits herrschenden, sie verneinenden Meinung in der Rechtsliteratur beantwortet, und zwar getragen von der Grundannahme eines Vorrangs bzw. einer Exklusivität des Formgebots des § 2 Abs. 1 GmbHG gegenüber jenem des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG im Fall statutarisch festgesetzter Nebenleistungspflichten. Betroffen sind Vorerwerbsrechte in all ihren Spielarten, Abtretungspflichten (häufig als Alternative zur Einziehung sinnvoll), aber auch das Sachaufgeld, sofern als „echtes“ und damit als Nebenleistungspflicht ausgestaltet. Schieden sie aus dem Kreis der zulässigen Beurkundungsgegenstände im Rahmen des Videokommunikationsverfahrens aus, obgleich sie zu den „echten“, sogar zwingend-korporativen, wenngleich freiwilligen Bestandteilen des Gesellschaftsvertrags gehören, minderte dieser Ausschluss die Attraktivität des Videokommunikationsverfahrens beträchtlich.

Diese Frage bleibt weiterhin eine offene. Sie hat sich nicht erledigt durch den aktuellen Referentenentwurf des BMJV vom 22.3.2022, mittels dessen noch vor Inkrafttreten des DiRUG das Videokommunikationsverfahren in mannigfaltiger Weise sachlich erweitert und erheblich aufgewertet werden soll. Dieses Nachjustierungsgesetz („DiRUG-Erweiterungsgesetz“) noch vor Erprobung der bislang diskreten „Digitalisierung des GmbH-Rechts“ ist im Grundsatz zu begrüßen, würde doch das allzu enge Korsett des DiRUG den praktischen Anwendungsbereich der Bargründung mittels Videokommunikation minimieren und damit allenfalls einen „Testballon“, der noch dazu kaum flugfähig wäre, starten lassen. Soll ein echter „Wettbewerb der Beurkundungsverfahren“ eröffnet werden, dessen Sinnhaftigkeit vor einer Bewertung freilich einer grundsätzlicheren Untersuchung und überdies des „Praxistests“ bedürfte, sind die Nachbesserungen des Referentenentwurfs, die nahezu alle bislang aus Praktikersicht monierten Unstimmigkeiten beseitigen, jedenfalls zu begrüßen.

Die Frage der statutarischen Nebenleistungspflichten bleibt jedoch unbeantwortet. Allenfalls bei flüchtiger Lektüre des Referentenentwurfs könnte man meinen, die Begründung zu Art. 6 Nr. 1, wonach die Beurkundung mittels Videokommunikation dort unzulässig sein soll, wo die Notwendigkeit der Beurkundung einer Willenserklärung aus einer anderen Bestimmung als jener des § 2 Abs. 1 GmbHG (oder jener des § 2 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) resultiere, beantworte diese Frage im Einklang mit der abzulehnenden herrschenden Literaturmeinung. Denn der Geltungsanspruch des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG steht in Wahrheit nicht in Rede, sofern die hier interessierenden Typen von Nebenleistungspflichten als Inhalt des Mitgliedschaftsrechts festgelegt werden. Freilich können solche Nebenleistungspflichten auch als schuldrechtliche vereinbart und dann außerhalb oder innerhalb des Gesellschaftsvertrags (im letzteren Fall als dessen unechter Bestandteil) niedergelegt werden. Sofern sie aber als korporative ausgestaltet sind, findet allein das Formgebot aus § 2 Abs. 1 GmbHG Anwendung. In diesem Lichte ist auch die Begründung des Regierungsentwurfs zu Art. 6 Nr. 2 zu präzisieren, wonach Kapitalerhöhungen mit Sachagio, sofern sie auf die „Einbringung“ von GmbH-Geschäftsanteilen gerichtet sind, unzulässig sein sollen: Diese Aussage trifft nur auf das „unechte“, schuldrechtliche Sachaufgeld zu, nicht auf jenes, das als Nebenleistungspflicht vereinbart wird. Der Erfüllungsakt ist demgegenüber unstreitig dem Videokommunikationsverfahren (derzeit und auch nach Umsetzung des DiRUG-Erweiterungsgesetzes) entzogen.

Dogmatisch gut begründbar und als vermittelnde Lösung auch im weiteren Gesetzgebungsprozess denkbar wäre freilich auch eine Differenzierung nach den folgenden Grundsätzen: Danach könnte unterschieden werden zwischen einer gewissermaßen „internen“ gesellschaftlichen Abtretungsverpflichtung auf der einen Seite, die z. B. anstelle einer Einziehung zwecks Ausschlusses des Gesellschafters eingreifen soll und auf die Abtretung eben jener Geschäftsanteile gerichtet ist, um deren dingliche Ausgestaltung es bei der Statuierung der Nebenleistungspflicht geht, und einer „externen“ gesellschaftlichen Abtretungsverpflichtung, wie sie im Fall einer korporativen Verpflichtung zur Abtretung von Geschäftsanteilen eines Gesellschafters an einer anderen Gesellschaft mbH begründet würde. Im letzteren Fall erschiene eine kumulative Anwendung des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG neben jener des § 2 Abs. 1 GmbHG auch im Lichte der Schutzzwecke beider Formvorschriften naheliegender als im hier so genannten Fall der „internen“ gesellschaftlichen Abtretungsverpflichtung. Wollte man in diesem Sinne differenzieren, wären auf Grundlage des § 2 Abs. 3 GmbHG n.F. „interne“ korporative Vorerwerbsrechte ebenso wie „interne“ Abtretungsverpflichtungen vom Anwendungsbereich des Videokommunikations-verfahren erfasst, nicht aber Sachaufgeldverpflichtungen, sofern sie eine Verpflichtung zur Abtretung „externer“ Geschäftsanteile (d.h. an einer Dritt-Gesellschaft mbH) begründeten.

Es wäre wünschenswert, wenn diese hier nur gestreiften Fragestellungen im weiteren Gesetzgebungsverfahren einer Klärung zugeführt würden.

Die Digitalisierung der Anteilseignerversammlung – eine interdisziplinäre Herausforderung

| 18. März 2022

Schon bevor die Corona-Pandemie den Gesetzgeber sinnvollerweise zu Lösungen für hybride oder virtuelle Gesellschafterversammlungen animiert hat, hatte der Regierungsentwurf zum MoPeG in der Regierungsbegründung angedeutet, dass man über eine Neudefinition des Begriffs der Gesellschafterversammlung nachdenken muss. Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen während der Corona-Krise haben durch das COVMG und seine ständige Überarbeitung unter anderem dazu geführt, dass die Aktiengesellschaft virtuelle (besser gesagt: hybride) Hauptversammlungen durchführen konnte und in einem letzten Schritt wurden solche Versammlungen auch der Genossenschaft ermöglicht, und zwar selbst dann, wenn der Zustimmungsbeschluss zu einer Umwandlungsmaßnahme im Raum steht. Nach Verabschiedung dieser weiteren Reform der COVID-Maßnahmegesetze hat der Bundesgerichtshof in einer aus Sicht des Verfassers bisher zu wenig diskutierten Entscheidung (vgl. dazu Heckschen/Hilser, ZIP 2022, 461, 467) zunächst festgestellt, dass die virtuelle Versammlung dort zulässig ist, wo Gesetz oder Satzung sie eröffnen. Teilweise wurde aus der Entscheidung weitergehend gefolgert, dass virtuelle Versammlungen ganz grundsätzlich und auch ohne Zulassung durch Satzung und Gesetz ermöglicht seien, obwohl dies gerade aus der Entscheidung nicht folgt. Dem Bundesgerichtshof hätte auch die Zuständigkeit dafür gefehlt, z.B. das Aktiengesetz zu ändern. In einem weiteren Schritt will nun der Referentenentwurf aus dem Bundesjustizministerium vom 10.2.2022 die virtuelle – auch hier besser als hybrid zu bezeichnende – Hauptversammlung einführen.

Es dürfte ohne Zweifel stehen, dass virtuelle Versammlungen durch die Satzung ermöglicht werden sollten, gerade wenn es darum geht, die Gesellschafter zu informieren oder sog. Durchlauftermine möglichst unaufwendig bewältigen zu können.

Es ist aber erstaunlich, dass die Diskussion rund um virtuelle Versammlungen bisher nur aus dem Blickwinkel geführt wird, dass solche Versammlungen in ein digitales Zeitalter passen, für Unternehmen kostensparender sind und möglicherweise einen besseren Zugang gerade für Anteilseigner ermöglichen, die weite Anreisewege zu einer Präsenzversammlung haben. Es ist bedauerlich, dass andere Aspekte im Rahmen der Diskussion völlig außer Acht bleiben: Das Thema des Geheimnisschutzes, der Datensicherheit und der Wahrung der „Privatsphäre einer Gesellschafterversammlung“, der Diskretion, wird praktisch in der Diskussion bisher ausgeblendet. Soweit sich die Gesellschaft nicht selber für eine Versammlung in der Öffentlichkeit und einen Zugang der Presse entscheidet, hat jeder einzelne Gesellschafter ein subjektives Recht darauf, dass die Versammlungen nur unter den Gesellschaftern stattfinden und nicht im Beisein Dritter. Das geht sogar so weit, dass man die Teilhabe von Beratern etc. nur dann für zulässig erachtet, wenn dafür berechtigte Interessen des Gesellschafters sprechen. So klar dieser Befund bisher in der Literatur und Rechtsprechung ist, so wenig wird berücksichtigt, dass Versammlungen, die in Bild und Ton übertragen werden, praktisch ohne große Probleme von Dritten verfolgt, gehackt und Abstimmungsergebnisse manipuliert werden können. Beschreitet man den Weg zur digitalen Versammlung, sind Herausforderungen aus vielen Blickwinkeln zu bewältigen: Die Erkenntnisse aus dem Bereich der Informations- und Datentechnologie gehören auf jeden Fall dazu. Aus meiner Sicht müssten aber auch die inzwischen immer häufiger und vertieft gewonnenen Erkenntnisse aus dem Bereich der Kommunikationswissenschaften berücksichtigt werden (Heckschen/Hilser, ZIP 2022, 670). Hier ist es weitgehend unbestritten, dass im Rahmen einer virtuellen oder hybriden Versammlung wesentliche Aspekte eines Kommunikationsaustauschs auf der Strecke bleiben. Es fehlen nicht nur Gestik und Mimik. Minderheitsgesellschafter, die bisher im privaten Rahmen und ohne die Furcht, dass Dritte die Versammlung verfolgen können, mutig das Wort ergriffen haben, halten sich im Rahmen einer Videokonferenz möglicherweise aus Angst vor dem Mithören Dritter zurück. Rede und Widerrede, auch ein „Dazwischenreden“ finden in weit geringerem Umfang statt und letztlich leidet darunter das Wohl der Gesellschaft. Es dürfte weitgehend unbestritten sein, dass dort, wo problematische Beschlüsse auf der Tagesordnung stehen, wo echte Diskussion gefordert wird, Menschen im direkten präsenten Zusammensein besser Lösungen finden als über eine virtuelle Konferenz.

Der Gesetzgeber sollte sorgfältig aus juristischer, technischer, insbesondere sicherheitstechnischer, kommunikationswissenschaftlicher und sozialwissenschaftlicher Analyse heraus den Gesellschaften und ihren Gesellschaftern einen Rahmen vorgeben und einen Mindeststandard für virtuelle Versammlungen setzen und sich dabei auch die Frage stellen, ob nicht bestimmte Versammlungen nur ausnahmsweise digital stattfinden können. Weiterhin stellt sich die spannende Frage, ob das Individualrecht jedes Gesellschafters auf Teilnahme an einer präsenten Versammlung einfach per Mehrheitsbeschluss abgeschafft werden kann. Mit dem Gesetz zur virtuellen Hauptversammlung geht der Gesetzgeber grundsätzlich den richtigen Weg, da er die Zulässigkeit für die Einführung der virtuellen Versammlung nicht von sich aus festlegt, sondern in die Zuständigkeit der Gesellschaft verlagert. Es ist auch sinnvoll, dass hier Überprüfungsregelungen (fünf Jahre) gesetzlich festgelegt werden sollen. Es sollten aber auch Überlegungen angestellt werden, wie ein Mindeststandard im Bereich der Datensicherheit und Verschwiegenheit hergestellt wird. Minderheitsrechte sind zu berücksichtigen und es ist schwer nachvollziehbar, dass die Gesellschaft, die sich dann einer virtuellen Versammlungsform bedient, nicht für Versäumnisse ihrerseits bei der technischen Organisation dieser Versammlungen haftet.

Inwieweit gerade Gesellschaften mit einem beschränkten Kreis an Anteilseignern die Möglichkeit erhalten sollten, mit einem einfachen Mehrheitsbeschluss diese Art von Versammlungen einzuführen, erscheint bedenklich. Die Gesellschaften sollten sich auch selber überlegen, inwieweit sie grundsätzlich solche Versammlungen, die nicht lediglich informatorischer Art sind, ohne Zustimmung aller Gesellschafter durchführen. Sind alle einverstanden, sollte die Satzung/der Gesellschaftsvertrag aber diese Option eröffnen. Ansonsten bieten sich abgestufte Verfahren an (vgl. hierzu Heckschen/Strnad, GmbHR 2020, 807). Aus einer gewissen Digitalisierungseuphorie heraus sollten jedenfalls Gesellschaften neben den Vorteilen, die virtuelle und hybride Formate haben, auch ihre Nachteile mit berücksichtigen, die nicht nur im Bereich der Datensicherheit und der Diskretion liegen, sondern auch im Bereich des Verlusts einer Kommunikation, die gerade in schwierigen oder Konfrontationssituationen in Präsenz deutlich besser und erfolgversprechender verläuft als im rein virtuellen Bereich. Die Diskussion verlangt dringend nach einer Einbeziehung der Erkenntnisse anderer Wissenschaftsbereiche außerhalb der Rechtswissenschaften. Zu nennen sind insbesondere kommunikationswissenschaftliche, sozialwissenschaftliche Erkenntnisse, aber auch Erkenntnisse aus dem Bereich der Informatik und Datensicherheit.

Prof. Dr. Heribert Heckschen ist seit 1990 Notar in Dresden (Heckschen & van de Loo – Notare). Seit 1986 referiert und veröffentlicht  er zu Fragen des Gesellschafts-, Insolvenz- und Erbrechts, insbesondere zur Unternehmensnachfolge. Er wurde mehrfach vom Rechtsauschuss des Bundesministeriums der Justiz zu Fragen des Umwandlungs- und Personengesellschaftsrechts als Sachverständiger hinzugezogen, zuletzt im Rahmen des MoPeG  und des UmRUG. Er leitet seit 20 Jahren die Gesellschaftsrechtliche Jahresarbeitstagung des DAI sowie ein Seminar zum Umwandlungsrecht. Seit 2015 referiert Prof. Dr. Heckschen regelmäßig beim Deutschen Steuerberatertag zur Unternehmensnachfolge.

 

Änderung der AGB der Deutsche Börse AG für den Freiverkehr

| 16. März 2022

Die Deutsche Börse AG hat neue Allgemeine Geschäftsbedingungen für den Freiverkehr an der Frankfurter Wertpapierbörse („AGB“) veröffentlicht, die zum 1.4.2022 in Kraft treten. Die Änderungen betreffen zunächst verschiedene eher technische Details, wie die Integration zu bestimmten Antrags- und Losverfahren zur Einbeziehung von Aktien in das Quotation Board, die bisher außerhalb der AGB geregelt waren. Darüber hinaus wurden zwei Änderungen der Einbeziehungsvoraussetzungen für das Segment Scale umgesetzt, die sich praxisrelevant für Börsengänge in diesem Bereich auswirken. Scale ist das sogenannte qualifizierte Freiverkehrssegment an der Deutschen Börse. An der Börse München ist vergleichbar das Segment m:access; an der Börse Düsseldorf ist das vergleichbare Segment der Primärmarkt.

Bisher war in § 17 Abs. 1 e) AGB geregelt, dass einzubeziehende Aktien im Falle von Nennbetragsaktien einen Mindestnennbetrag in Höhe von 1,00 € bzw. bei Stückaktien einen rechnerischen Wert von mindestens 1,00 € haben müssen. Diese Voraussetzung wurde nunmehr gestrichen. Auf deutsche Aktiengesellschaften hat dies keine Auswirkung, da diese nach § 8 Abs. 2 Satz 1 AktG (Nennbetragsaktien) bzw.  § 8 Abs. 3 Satz 3 AktG (Stückaktien) schon kraft Gesetzes diese Voraussetzung, die jetzt in den AGB gestrichen wurde, erfüllen müssen. Die Streichung zielt demgemäß auf ausländische Emittenten ab, da in vielen anderen Ländern eine solche Untergrenze nicht bekannt ist. Die Deutsche Börse will damit ausländischen Emittenten die Möglichkeit eröffnen, ihre Aktien entsprechend den für sie geltenden nationalen aktienrechtlichen Vorschriften im Segment Scale einbeziehen zu können.

Des Weiteren müssen Emittenten ab dem 1.4.2022 für ihre Aktien einen Researchbericht (Finanzanalyse) erstellen und veröffentlichen lassen. Bislang war vorgesehen, dass sowohl bei Notierungsaufnahme als auch fortlaufend ein Researchbericht (Finanzanalyse) durch einen von der Deutsche Börse beauftragten Analysten erstellt und veröffentlicht wird. Dies galt sowohl bei Einbeziehung in Scale (§ 15 Abs. 1 g) AGB) als auch fortlaufend (§ 21 Abs. 1 c) AGB). Nunmehr muss entsprechendes Research durch die Emittenten selbst beauftragt werden. Beauftragt werden können dabei nur Finanzanalysten, die als Deutsche Börse Capital Market Partner zugelassen sind. Das initiale Research muss spätestens sechs Wochen nach der Einbeziehung in Scale veröffentlicht werden, das Research-Update spätestens zwei Wochen nach Ablauf der Übermittlungsfrist für den Jahresabschluss bzw. den Halbjahresabschluss. Die entsprechenden Reports müssen auf der Internetseite des Emittenten für mindestens 24 Monate eingestellt werden. Emittenten müssen der Börse den Capital Market Partner bekanntgeben, der hiermit beauftragt wurde. Bereits in Scale notierte Emittenten haben hierfür bis zum 1.4.2022 Zeit.